REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio Barquisimeto, 31 de marzo de 2009 198º y 150º ASUNTO PRINCIPAL : KP01-P-2005-011591 ASUNTO : KP01-P-2005-011591 Vista en audiencia oral y pública la presente causa penal, la cual fue tramitada por el procedimiento abreviado conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la derogada Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, en relación con lo dispuesto en el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Juicio resolvió lo siguiente: SOBRE LA PUBLICIDAD EN EL DEBATE Conforme a lo dispuesto en el artículo 8 numeral 7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el juicio debe ser público, salvo que a solicitud de la Mujer Víctima de Violencia el tribunal decida que éste se celebre total o parcialmente a puerta cerrada, debiendo informársele previa y oportunamente a la mujer que puede hacer uso de ese derecho. Este principio se encuentra desarrollado en similares términos en el artículo 106 de la Ley Orgánica Especial, cuando dispone textualmente: “…El debate será oral y público, pudiendo el juez o jueza decidir efectuarlo, total o parcialmente a puerta cerrada, previa solicitud de la víctima. El juez o la jueza deberá informar a la víctima de este derecho antes del inicio del acto…”. Al momento de dar inicio el debate se verificó que no asistió la víctima a pesar de estar debidamente notificada, motivo por el cual analizados los hechos objeto del presente proceso, a los fines de garantizar el control que ejerce la ciudadanía sobre el acto de juzgamiento, como una garantía del proceso, ordenó que el Juicio se celebrara en su totalidad de manera pública, conforme a lo dispuesto en los artículo 106 y artículo 8 numeral 7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y ASI SE DECIDE. PRETENSIONES DE LAS PARTES DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL La Fiscal Quinta del estado Lara, abogada Norma Consenza, en el inicio del debate oral y público presentó formal acusación contra el ciudadano JOSÉ GREGORIO GAMERO CORDOBA, plenamente identificado en autos, con fundamento en los siguientes hechos: ”En fecha 23 de Agosto de 2005, esta representación fiscal acordó dar inicio a la presente causa, en virtud de denuncia interpuesta por la ciudadana ROSA GISELA ALVARADO PUERTA, en que deja constancia de haber sido objeto de agresiones físicas y verbales por parte de su concubino, el ciudadano JOSÉ GREGORIO CORDOVA. Celebrada como fue en 1º de marzo de 2005, la audiencia conciliatoria prevista en el artículo 34 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, el 1º de agosto del mismo año, compareció nuevamente ante la Prefectura del Municipio Iribarren la referida ROSA GISELA ALVARADO PUERTA y ratificó la denuncia interpuesta en contra de su concubino, en virtud de que el mismo reincidió en su actitud hostil en su contra, razón por la que en 22 de septiembre de 2005, esta Representación Fiscal, de conformidad con lo dispuesto 371 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la aplicación del procedimiento abreviado”. Indico como preceptos jurídicos aplicables los delitos de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, tipificados en los artículos 17 y 20 de la derogada Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, y promovió como medios de prueba lo siguiente: 1) Denuncia interpuesta por la ciudadana ROSA GISELA ALVARADO PUERTA, en la que relata las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ha sido objeto de agresiones físicas y verbales por parte de su concubino, el ciudadano JOSÉ GREGORIO CORDOVA. 2) De conformidad con lo establecido en los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal, se ofrece como medio de prueba, el testimonio del médico que en ejercicio de sus funciones atendió a la ciudadana ROSA GISELA ALAVARADO PUERTA, a cuyos efectos solicito, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 Ibidem, le sea exhibida la constancia emitida por el galeno, para que la reconozca e informe sobre ésta, declaración que adminiculada al testimonio de ROSA GISELA ALVARADO PUERTA, es útil para hacer constar las lesiones que en su oportunidad le produjo el ciudadano JOSÉ GREGORIO CORDOVA. 3) De conformidad con lo establecido en los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal, se ofrece como medio de prueba, el testimonio del médico psiquiatra que en ejercicio de sus funciones practicó reconocimiento psiquiátrico a la ciudadana ROSA GISELA ALVARADO PUERTA, en la que hace constar la manera en la que los malos tratos de los que ha sido objeto por parte de su concubino, ciudadano JOSÉ GREGORIO CORDOVA, han afectado su sano desarrollo como mujer, a cuyos efectos solicito, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 Ibidem, le sea exhibido dicho reconocimiento al referido galeno, para que la reconozca e informe sobre ésta, declaración que adminiculada al testimonio de ROSA GISELA ALVARADO PUERTA, es útil para hacer constar las lesiones que en su oportunidad le produjo el ciudadano JOSÉ GREGORIO CORDOVA. Como documentales 1) Denuncia interpuesta por la ciudadana ROSA GISELA ALVARADO PUERTA. 2) Constancia emitida por el médico en su oportunidad atendió a la ciudadana ROSA GISELA ALVARADO PUERTA. 3) Reconocimiento Psiquiátrico practicado a la ciudadana ROSA GISELA ALVARADO PUERTA; solicitó la apertura de juicio oral y público y la respectiva condena del mismo por la comisión de los hechos ya narrados, reservándose el derecho de ampliar la acusación de surgir hechos nuevos que lo hagan procedente. DE LA DEFENSA PÚBLICA La Defensora Pública Penal abogada Lirio Terán, manifestó en su intervención lo siguiente: “Revisada como ha sido la acusación presentada por la Fiscal se observa que la misma carece de medios probatorios suficientes para demostrar la comisión de los delitos VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en los artículos 17 y 20 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia que se imputa a mi representado. Igualmente se observa que no consta en autos constancia médica realizada a la ciudadana Rosa Gisela Alvarado y tampoco consta reconocimiento psiquiátrico de la misma ciudadana que demuestre los delitos antes referidos, razón por la que opongo de acuerdo al artículo 28 ordinal 4° literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete el sobreseimiento de la misma por falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, igualmente solicito cesen las medidas impuestas a mi representado en su oportunidad. En caso de no acordarse mi solicitud pido me sea cedida nuevamente la palabra a los fines de hacer mis alegatos de defensa”. Concedido el derecho de palabra a la representante del Ministerio Público con el objeto de contestar las excepciones opuestas manifestó lo siguiente: “Ciertamente no se esta presentado en este acto los medios de prueba que fueron ofrecidos y por ello solicito a este tribunal se sirva decidir las excepciones opuestas y se decrete el sobreseimiento formal y se de la oportunidad a la Fiscalía de presentar un nuevo acto por una nueva vez”. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación en el presente proceso, tomando en consideración que la presente causa penal se ha tramitado por el procedimiento abreviado en atención a lo dispuesto en el artículo 36 de la derogada Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia en concordancia con lo dispuesto en el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido se resuelve lo siguiente: Nuestro proceso penal en relación al control del ejercicio de la acción penal, se encuentra informado del sistema del control obligatorio del ejercicio de la acción penal. Este control del ejercicio de la acción penal comporta dos aspectos generales que deben ser objeto de dicho control: El primero de ellos es el control formal del ejercicio de la acción penal que se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos de forma que debe contener el libelo acusatorio conforme a los dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que conforme a nuestro sistema procesal penal, la forma en que se debe presentar el ejercicio de la acción penal, y que en caso de algún defecto en esta formalidad, la solución procesal adecuada sería subsanar en primer termino el libelo acusatorio conforme a lo disponen los artículo 28 numeral 4 literal “i” en relación al contenido del artículo 330 numeral 1 del texto adjetivo penal en los casos que como el que nos ocupa sea un delito de acción pública. El segundo aspecto se encuentra referido a la revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria. Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez de Control en el procedimiento ordinario, y el Juez de Juicio en el procedimiento abreviado, a los fines de que se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada, por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario que por una parte afecte al procesado con la denominada por la doctrina como la “pena del banquillo” y por otra parte en la generación de impunidad por la no realización de un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal. En la presente causa penal se puede verificar que del análisis del acervo probatorio promovido por el Ministerio Público, carece totalmente de expectativa de actividad probatoria, ya que no existe ninguna prueba que pueda ser admitida, tomando en consideración que el acta de denuncia no constituye un medio de prueba, si no un elemento de convicción, y sobre la constancia médica, y el informe psiquiátrico, no consta en el expediente, y ni siquiera consta hasta la presente fecha que haya sido practicado, sólo existe una expectativa en virtud de haber sido ordenados por el Ministerio Público. Sobre este particular MONTERO AROCA ha señalado: “…el verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados antes de la apertura de la segunda fase, el juicio sólo debe ser realizado cuando razonablemente se haya llegado a la constatación, no de que va a obtenerse una sentencia condenatoria, pero si de que existen indicios suficientes de que el hecho existió, de que es delictivo y de que de él es autor el imputado”. (Subrayado y negrillas del Tribunal). Por su parte ORMAZABAL SANCHEZ al respecto ha estimado: “Para que tenga lugar la apertura del juicio, el reconocimiento definitivo de la acción penal, se precisa que un órgano jurisdiccional concluya que las diligencias instructorias practicadas revelan la comisión de unos hechos delictivos y que éstos son atribuibles a un sujeto determinado”. Ahora bien, en caso de determinarse que existan deficiencias sustanciales en el ejercicio de la acción penal por no haberse finalizado de manera adecuado la fase de investigación, debe este juzgador determinar cual es la solución procesal adecuada. En este sentido conforme a lo indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ello constituye una falta de requisito de procedibilidad, y como tal debe ser considerado atendiendo al contenido del artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, criterio asentado en la sentencia Nº 256 del 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se indico al respecto lo siguiente: “En el caso de autos, antes de la existencia del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en la fase intermedia del proceso penal, los hoy accionantes solicitaron la nulidad de la acusación en base a que a los imputados se les había impedido conocer los actos procesales en la fase de investigación. Tal alegato -de ser cierto- produciría indefensión en los procesados, y antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal podría pensarse que antes de la audiencia preliminar la denuncia podía ser resuelta por el Juez de Control, lo que ha podido suceder, pero después de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, una petición de inconstitucionalidad atinente a la acusación fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de esta Sala, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta -diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce. Quien tortura y obtiene una supuesta prueba y en ella funda una acusación, está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la violación de derechos fundamentales del acusado, y lo lógico -a juicio de esta Sala- no es solo anular las pruebas, sino rechazar la acción, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Aceptar tal situación, conduce a que sería lícito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional. Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar. …omisis… Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución. En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación. No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados. En estos momentos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, los alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del literal E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta dentro de la fase intermedia, como en efecto sucedió, ella debe ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem, convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales deberán ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Subrayado y negrillas del Tribunal). Podemos colegir de manera muy clara que la solución procesal del incumplimiento de los requisitos procesales para ejercer la acción penal, es una falta de requisitos de procedibilidad conforme a la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual representa un obstáculo al ejercicio de la acción penal, contenido en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del texto adjetivo penal, y cuya declaratoria con lugar implica conforme a lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4 ejusdem, la declaratoria de sobreseimiento formal, es decir, que se trata de una desestimación de la acusación, pero que una vez subsanados los vicios que originaron dicho decreto de sobreseimiento, podría volver a intentarse conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 al haber sido desestimada la acción por defectos en su promoción, debiendo advertir que conforme a lo dispuesto en la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición se indica que sólo se puede intentar la acción por una vez más, y en caso de no haberse corregido las deficiencias que dieron origen a la primera desestimación procederá el sobreseimiento material conforme a lo dispuesto en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de marras de la simple lectura del libelo acusatorio se puede colegir que al no promover pruebas que puedan ser consideradas admisibles por este órgano jurisdisdiccional, por ello este Juzgador advierte que al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación debe analizar se existe probabilidad de éxito en el ejercicio de la acción penal, siendo criterio de este juzgador que no tenemos expectativa de actividad probatoria, en consecuencia se puede afirmar que existe insuficiencia de los elementos materiales para el ejercicio de la acción, que se traduce en una falta de requisitos de procedibilidad, siendo lo procedente y ajustado a derecho desestimar la acusación, y en consecuencia decretar el sobreseimiento formal, conforme a lo dispuesto en el articulo 28 numeral 4 literal “e” en relación a lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4 ejusdem, en este sentido este juzgador conforme a lo dispuesto en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal de oficio declara con lugar la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia conforme a lo dispuesto en el art. 33 numeral 4 ejusdem desestima la acusación presentada por la Fiscalía, decretándose el Sobreseimiento Formal, haciendo la advertencia la advertencia a las partes que este pronunciamiento no extingue la acción penal pudiendo el Fiscal volver a ejercer la acción penal una vez subsanados los vicios que originaron este pronunciamiento, advirtiéndole a la Fiscalía que solo podrá intentar la acción por una sola vez más. Y ASI SE DECIDE. En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal de Juicio estima que en la presente causa es declarar CON LUGAR la excepción opuesta por la defensora pública penal, la existencia de un obstáculo para el ejercicio de la acción penal como lo es “LA FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN”, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4 ejusdem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio en Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara CON LUGAR la excepción opuesta por la defensora pública penal abogada Lirio Terán Matute, como lo es la “falta de requisitos de procedibilidad”, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del texto adjetivo penal. SEGUNDO: En consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4 ejusdem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición. Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes, y una vez transcurrido el lapso de apelación remítase a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Lara. Dada, sellada y refrendada en la sede del Circuito Judicial Penal del estado Lara, a los treinta y uno (31) días del mes de Marzo del año dos mil nueve (2009) 198° año de la Independencia y 149° año de la Federación.- EL JUEZ ABG. JESÚS GERARDO PEÑA ROLANDO EL SECRETARIO ABOG. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ.