TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo Superior de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, 06 de mayo de dos mil nueve
199º y 150º

ASUNTO: KP02-R-2009-000214

PARTE ACTORA: ROLANDO ENRIQUE MENDOZA PEROZO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 11.936.646.

PARTE DEMANDADA: C.A. AZUCA, Sociedad inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 02-07-1984, bajo el Nº 51, Tomo 5-E.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: MARISELA ANZOLA RAMÍREZ y MARYEM REBECA CASTILLO ALVARADO, Abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 90.095 y 90.036, respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: MARÍA LAURA HERNÁNDEZ, RICARDO HERNÁNDEZ, FRANCISCO MELÉNDEZ, EMANUELA GÓMEZ, JAIME DOMÍNGUEZ, ROSINA ANKA y FRANCESCO CIVILETTO, Profesionales del Derecho inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 1.980, 7.705, 27.254, 56.291, 92.024, y 104.142, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.
I

Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación ejercidos, tanto por la parte actora como por la demandada, contra la decisión de fecha 04 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 27 de marzo de 2009 se dictó auto de recibo del presente asunto. Mediante auto de fecha 03 de abril de 2009, se fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 28 de abril de 2009, a las 09:30 a.m., de conformidad con el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia, en la cual se dictó el Dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Alegó la representación judicial de la parte actora en la Audiencia celebrada ante esta Alzada que a su representado se le aplicó la Convención Colectiva de Trabajo, aun dado los cargos que desempeñó, en tal sentido indicó que al actor le era descontado el salario de eficacia atípica el cual esta estipulado en dicha Convención, alegando que la misma no puede ser aplicada parcialmente y que por tal motivo solicita su aplicación.

Asimismo señalaron las apoderadas de la parte actora que la sentencia recurrida establece que los testigos fueron contestes en afirmar que durante toda la relación el actor tenía empleados bajo su dirección, señalando la recurrente que los testigos no fueron contestes sobre el particular.

Prosiguió la representación de la parte actora e indicó que a su representado le corresponden las horas extras, así como las guardias, señalando con relación a las guardias que el A quo ordenó el pago de la misma sólo durante la época de zafra siendo que no hay prueba que fuere sólo durante dicha época, por lo que solicita el pago durante toda la relación de trabajo.

Indicó igualmente que la sentencia recurrida no se pronunció sobre la procedencia de la prestación por antigüedad, diferencia de vacaciones, bono vacacional, por lo que solicita su pronunciamiento. Finalmente señaló que en caso de considerar el Tribunal que no le corresponde al actor la aplicación de la Convención Colectiva se sirva dictaminar cuales son los beneficios que le corresponden al actor y bajo qué normativa, solicitando se declare procedente la demanda de cobro de prestaciones sociales.

Por su parte el apoderado judicial de la parte demandada señaló que la sentencia recurrida si se pronunció sobre todas las pretensiones del actor, en tal sentido indicó que la presente demanda es por cobro de diferencia de prestaciones sociales y que al actor se le había pagado su finiquito y que por tal razón el juzgado se pronunció sobre la misma.

Señaló igualmente el apoderado de la demandada que al actor no le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva ya que ejerció un cargo de dirección y la Convención excluye a los que ocupen dicho cargo, en tal sentido indicó que las pruebas promovidas por la parte actora no se encuentran suscritas por su representada y que por tal motivo no le resultan oponible.

En cuanto a su recurso de apelación señala que el mismo se fundamenta en que le fue condenado a pagar las guardias cada tres (3) semanas, cuando la mismas debió ser condenado cada seis (6), por lo cual recurre.

III
DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

Escuchados los alegatos de las partes recurrentes, observa este Juzgado que el objeto de la controversia radica en la revisión de la Sentencia dictada por el A quo, en la medida del agravio sufrido por las partes, conforme al principio de la no reformatio in peius; correspondiéndole a este Juzgado dictaminar la procedencia o improcedencia de la aplicación de la convención colectiva al actor, la procedencia o no de las horas extras, determinar el periodo de las guardias, así como la procedencia de los beneficios laborales del actor. Y así se decide.

IV
ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la representación judicial de la parte actora que su representado ingresó a prestar servicio para la demandada en fecha 26-01-2004, iniciándose como Ingeniero en Entrenamiento, hasta abril de 2004, luego ejerció el cargo de Jefe de Centrífugas hasta enero de 2005, seguidamente ejerció el cargo de adjunto a la jefatura de molinos hasta enero de 2006 y por último ocupó el cargo de superintendente de mantenimiento hasta la fecha de su renuncia en octubre de 2007.

Que su jornada normal de trabajo siempre fue de 07:00 a.m. a 05:00 p.m. de lunes a viernes, aunque indica que la jornada mínima se extendía hasta las 06:00 p.m., ya que todos los días se hacían reuniones y que en época de zafra al terminar esa reunión se celebraban reuniones de campo. Que además de ello debía cumplir guardias diurnas semanales, y cada 3 semanas cumplía además guardias los días de descanso, sábado y domingo, día y noche, por lo que solicita sean pagadas las horas extras generadas por guardias, los días de descanso laborados y los días feriados laborados y que tomando en cuenta que el trabajador no disfrutó por compensación de los días de descanso laborados por guardias es por lo que dichos días deben ser compensados con una indemnización.

Prosigue la parte actora indicó que el último salario fijo mensual era de Bs. 3.500.000,oo, más lo correspondiente a salario de eficacia atípica, que durante el tiempo de la relación disfrutó de sus vacaciones, pero que la misma se realizó con base a un salario distinto y menor al que le correspondía, por lo que pide el reclamo de la diferencia del pago de las vacaciones vencidas y fraccionadas, recalculadas con el salario promedio que le correspondía en cada oportunidad.

Que por cuanto hasta la presente fecha no le han sido satisfechas sus acreencias, es por lo que procede a demandar el pago de la diferencia de sus prestaciones sociales, en razón de lo cual procede a demandar los siguientes conceptos y montos:

Prestación por Antigüedad Bs. 40.294,38
Intereses sobre Prestaciones Bs. 6.002,22
Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 23.666,57
Horas Extras Diurnas Bs. 12.799,43
Horas Extras Nocturnas Bs. 88.775,43
Días de descanso laborados Bs. 28.933,33
Días feriados laborados Bs. 617,00
Intereses establecidos en la cláusula 10 de la Convención Colectiva Bs. 10.009,45.

Montos que ascienden a la cantidad de Bs. 176.433,61 previo efectuadas las deducciones por preaviso omitido, adelanto de prestaciones y préstamos.

Admitida la demanda, agotados los trámites de notificación y no siendo posible la mediación, la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

Que el horario general de la empresa es de lunes a domingo de 07:00 a.m. a 04:00 p.m. con una hora de descanso de 12:00 m a 01:00 p.m. Por cuanto la empresa es de proceso continuo se trabaja todos los días, pero que cada trabajador tiene un día de descanso a la semana y que por cuanto al actor era un trabajador de confianza cuya jornada máxima era de 11 horas, es por lo que nunca trabajó por encima de su jornada máxima. Niega que se hicieren reuniones, que no es cierto que el actor cumpliese guardias diurnas semanales y cada 3 semanas cumpliese guardias los días de descanso, sábados y domingo, día y noche. Señaló que el sábado no era día de descanso del actor, pues él trabaja de lunes a sábado y su día de descanso era el domingo.

Indica que el actor hacía guardias dominicales más no guardias diurnas o nocturnas en días laborables y que su frecuencia variaba entre cada 4 y cada 6 semanas dependiendo del personal disponible y que cuando hacia dichas guardias disfrutaba de la remuneración correspondiente y disfrutaba de un día de descanso compensatorio, que cuando hacia guardia el actor permanecía en el Central pero no estaba obligado a trabajar continuamente todo el día domingo, sino cuando lo requería y que cuando atendía una emergencia se quedaba descansando el día siguiente, por lo cual niega la procedencia de las horas extras.

Prosigue la demandada y señala que al actor no le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva, ya que la misma excluye a los empleados de dirección y confianza y dado el cargo y las funciones desempeñadas por el actor, quien es de confianza, por lo que se encuentra excluido.

En razón de lo cual niega la procedencia de horas extras, prestación por antigüedad. Señala que la base de salario empleada por el actor para el pago de las vacaciones no es correcta ya que no laboró horas extras, indicando adicionalmente que no es procedente que se aplique acumulativamente el beneficio otorgado en la Convención Colectiva de Trabajo, más los días adicionales de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que no es cierto que el actor laborare horas extras diurnas ni nocturnas, así como tampoco es cierto, señala la demandada, que el actor laborare los días de descanso semanal, argumentando que el sábado no es día de descanso, que no es cierto que hubiere laborado los días feriados, por lo cual niega los conceptos demandados, así como la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo y en consecuencia que se le adeude intereses establecidos en dicha Convención.
V
DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales cursantes del folio 76 al 98 y del folio 102 al 103 contentiva de recibos de pagos y pago de vacaciones. Sobre el valor probatorio de las mismas este Juzgado se pronunciará en la parte motiva de esta sentencia. Y así se decide.
Documental cursante del folio 99 al 101 contentiva de pago de utilidades. Por cuanto los mismos no fueron objeto de observación, se les otorga valor probatorio, de las mismas se desprende el pago de las utilidades. Y así se decide.
Documental cursante al folio 104 contentiva de carta de renuncia. Por cuanto la misma no aporta nada a los hechos a resolver ante esta Alzada es por lo que se desecha del proceso. Y así se decide.
Documental cursante al folio 105. Por cuanto la misma no se encuentra suscrita por persona alguna, es por lo que se desecha del proceso. Y así se decide.
Prueba de Exhibición de la Autorización para Laborar horas extras, los anuncios a que se refiere los artículos 188 de la LOT y 78 del RLOT, Registro de Horas Extras, Libros de Guardias diarias y fines de semana diurnas y nocturnas. Al respecto, observa este Juzgado que la parte demandada no exhibió los mismos, ahora bien debe indicarse que la Sala de Casación Social, Caso Varela vs DIPOSA, entre otros, estableció que al momento de solicitar la exhibición, la parte promovente debe señalar con exactitud el contenido del mismo, de modo que en caso que la parte contra quien se promueve, no exhiba lo solicitado, pueda aplicarse la consecuencia jurídica prevista en la ley adjetiva laboral. De esta manera, se evidencia del escrito de promoción de pruebas, que la parte actora se limitó a indicar la solicitud de los mismos, pero no estableció contenido alguno, razón por la cual debió declararse inadmisible la prueba promovida, dado la imposibilidad de aplicar consecuencia alguna. Y así se decide.

En cuanto a la exhibición de horario de trabajo, aprecia este Juzgado que los mismos fueron debidamente consignados, por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose los distintos horarios de la empresa. Y así se decide.
Prueba testimonial en la persona de los ciudadanos Carlos Trujillo, Pausides Montero, José Escalante, Julio Piña, Sandro Gallardo y Alexis Durán. Por cuanto los mencionados testigos no comparecieron a rendir su testimonio, es por lo que este Juzgado no tiene elementos fácticos que valorar en cuanto a dichos ciudadanos. Y así se decide.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Documental cursante del folio 109 al 110, contentiva de copia simple de organigrama de la empresa. Por cuanto la misma no fue objeto de observación y siendo reconocida se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, de la misma se desprende la estructura jerárquica de la empresa. Y así se decide.
Prueba testimonial en la persona de los ciudadanos Jesús Herrera, Jacqueline Acosta, Luís Gatica, Jesús Franco y Rafael Villegas, Jesús Álvarez, Daniel Rodríguez, Jesús Álvarez y Federico Vollmer. Por cuanto los testigos ciudadanos Luís Gatica, Jesús Franco Rafael Villegas, Daniel Rodríguez y Federico Vollmer, no comparecieron a rendir su testimonio, es por lo que este Juzgado no tiene elementos fácticos que valorar en cuanto a dichos ciudadanos. Y así se decide.
Ciudadana Jacqueline Acosta, titular de la cédula de identidad Nº 12.692.985, quien señaló que conoce al actor, que la testigo labora para la demandada indicó los cargos desempeñados pro el actor, que cuando el actor era Superintendente tenía personal a su cargo, que la Convención Colectiva se le aplicaba a los obreros y empleados, excluyéndose a la nómina ejecutiva, que al actor no se le aplicaba la Convención Colectiva. Por cuanto la testigo fue conteste en sus dichos se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprenden los cargos desempeñados por el actor, que tenía personal a su cargo y que a la nómina ejecutiva no se le aplicaba la Convención Colectiva. Y así se decide.
Ciudadano Jesús Álvarez, titular de la cédula de identidad Nª 3.947.333, quien señaló que trabajó para la empresa hasta el 2008, indicó los cargos desempeñados por el actor, que en los últimos 3 cargos tenía personal a su cargo, que las guardias normalmente se hacia en los 9 meses que dura la zafra, indicó que la periodicidad de la guardia depende del personal disponible, que al actor no se le aplica la Convención Colectiva por ser nómina ejecutiva y que en cuanto a los beneficios de la nómina ejecutiva, lo normal era que se negociaba directamente. Por cuanto la testigo fue conteste en sus dichos se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende los cargos desempeñados por el actor, que tenía personal a su cargo y que a la nómina ejecutiva no se le aplicaba la Convención Colectiva, indicando que la zafra era dependiendo del personal disponible. Y así se decide.
Ciudadano Jesús Herrera, titular de la cédula de identidad Nº 5.919.728, quien señaló los cargos desempeñados por el actor, que tenía personal a su cargo, que trabajaba de lunes a sábados, que hacía guardias cada 6 semanas, que como personal de nómina ejecutiva tenia algunos privilegios como faltar unos días, no firmaba la entra ni la salida, que al actor no le consta que existiera algún libro de control de guardias, que al testigo no le aplicaron el salario de eficacia atípica. Por cuanto la testigo fue conteste en sus dichos se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprenden los cargos desempeñados por el actor, que tenía personal a su cargo y que a la nómina ejecutiva no se le aplicaba la Convención Colectiva y que las guardias eran cada seis (6) semanas. Y así se decide.
Prueba de Informe a la Inspectoría del Trabajo. Por cuanto no consta en autos, la resulta de la misma, es por lo que este Juzgado no tiene elementos fácticos que valorar. Y así se decide.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Determinado como fue el objeto de la controversia, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto, con base en las siguientes consideraciones:

Antes de pasar este Juzgado a pronunciarse en torno al fondo de la controversia, considera oportuno a los fines de emitir la decisión a que haya lugar, determinar si la presente demanda versa sobre el Cobro de Prestaciones Sociales o si por el contrario se trata de una diferencia de Prestaciones Sociales, ya que en la Audiencia celebrada ante esta Alzada las partes no coincidieron al respecto.

En tal sentido, aprecia este Juzgado que por una parte, al folio 2 del escrito libelar, se indica “En vista de que la demandada manifestó a nuestro representando, no tener intenciones de pagarle lo correspondiente a la diferencia de prestaciones sociales y los otros conceptos laborados reclamados…”. Por otra parte, aprecia este Juzgado que en el petitorio del escrito libelar se solicita el pago por concepto de prestación por antigüedad y otros conceptos, indicándose únicamente la denominación de diferencia en lo que respecta a vacaciones y bono vacacional, señalándose un descuento por concepto de adelanto a cuenta de prestaciones, aclarando el apoderado del demandante, durante la audiencia, que su demanda era por prestaciones, no por diferencia de prestaciones.

Por su parte, la demandada nada dijo en la contestación sobre si se trataba de prestaciones o diferencia de prestaciones sociales, no alegando siquiera pago alguno, así como tampoco promovió documento alguno que evidencie el pago de las prestaciones, es decir planilla o recibo de finiquito laboral.

Así las cosas, entiende quien decide, que siendo la demandada la más interesada en traer a los autos todos los medios probatorios a los fines de demostrar sus alegatos, debía consignar el recibo del pago de finiquito laboral para demostrar lo pagado, de manera que este Juzgado verificara el pago efectuado a objeto de dictaminar si existe diferencia a favor del actor y en caso de decidir de manera positiva establecer el quantum de la misma y para ello era necesario ver cuanto fue el pago efectuado por la empresa como lo alegó su apoderado. De modo que aun habiéndose alegado el pago del finiquito, pero sin ningún medio que lo demuestre, es por lo cual entiende esta Alzada que la presente demanda versa sobre prestaciones sociales y no sobre diferencia de prestaciones sociales. Y así se decide.

Efectuada la anterior consideración pasa este Juzgado a pronunciarse en torno al objeto de los recursos interpuestos, con base en las siguientes consideraciones:

Con relación a la aplicabilidad o no de la Convención Colectiva al actor, observa este Juzgado que la misma excluye de manera expresa a los empleados de dirección y confianza, situación ésta perfectamente admisible conforme lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 509.

En tal sentido, no alberga dudas este Juzgado sobre los últimos cargos desempeñados por el actor, esto es cuando se desempeñó como Jefe de Centrífugas, Adjunto a la Jefatura de Molinos y Superintendente, dadas las funciones que ejecutaba, en la cual tenía personal a su cargo, impartía ordenes, conforme lo refirieron los testigos evacuados en la Audiencia de Juicio, en concordancia con el organigrama de la empresa, los cargos se corresponden con la categoría de trabajador de confianza, tal como lo define el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”.

De modo pues, que dada esa supervisión que tenía el actor sobre parte del personal de la empresa, entre las cuales se encontraba incluso la facultad sancionatoria, es por lo cual se entiende que se desempeñó como trabajador de confianza y por tal motivo ab initio se encuentra excluido de la Convención Colectiva de la empresa C.A Azucar, dado el ámbito de aplicación que ella misma establece.

Ahora bien, aprecia este Juzgado que más allá de la exclusión establecida en la referida Convención Colectiva, debe esta Alzada conforme los principios que inspiran la legislación laboral, en especial en atención al principio de primacía de realidad de los hechos, escudriñar la realidad que subyace a fin de dictaminar si efectivamente el actor, dado el cargo desempeñado, se encontraba excluido de la Convención Colectiva; a tal fin aprecia:

La parte actora promovió entre sus probanzas recibos de pago a objeto de evidenciar que al actor le era descontado un monto de su salario por concepto de salario de eficacia atípica, dichos recibos fueron objetados por la demandada por no estar suscritos por persona alguna.

Al respecto debe señalarse que no escapa del conocimiento de este Juzgado que un gran número de patronos al entregar los correspondientes recibos de pago a sus trabajadores no lo hacen conforme a los requisitos que debe contener en materia procesal, a objeto de surtir sus efectos probatorios, esto es, en ocasiones dichos recibos no se encuentran suscritos por persona alguna de la empresa, así como tampoco contienen sello o membrete y los mismos son recibidos por los trabajadores, pues la disposición contenida en el artículo 133, parágrafo quinto de la Ley Orgánica del Trabajo no exige que se encuentren suscritas por el patrono, pues la norma sólo exige que se le informe a sus trabajadores por escrito discriminadamente y al menos una vez al mes de las asignaciones y deducciones; ahora bien conforme a los principios procesales en materia probatoria, los documentos privados no suscritos no son oponibles en juicio, por lo cual en casos como éstos deberá buscarse una armonía entre las normas, debiendo los jueces recurrir a todos los medios a su alcance para obtener la verdad verdadera de los hechos, más allá de la verdad procesal.

En tal sentido, aprecia este Juzgado que el apoderado de la parte demandada ante las preguntas efectuadas por quien suscribe, en la Audiencia celebrada ante esta Alzada, reconoció que al actor le era descontado un monto por concepto de salario de eficacia atípica y señaló que el origen del descuento fue por acuerdo con el trabajador a raíz de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto, evidencia esta Alzada por una parte, que la relación de trabajo en el caso de marras se inició en el año 2004, es decir 7 años después de la entrada en vigencia de la citada Ley, así como con posterioridad al Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, y por otra parte, aprecia este Juzgado que no consta en autos prueba alguna que sustente el supuesto acuerdo sobre el salario de eficacia atípica.

Así las cosas, se hace necesario traer a colación la disposición contenida en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala: “…Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional…”.

El artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999 (aplicable en razón del tiempo) disponía:

“Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:
a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.
b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados, podrá convenirse:
i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono con una coalición o grupo de trabajadores, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o
ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.

c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al ¡nido de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario.
d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e ¡ndemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y
e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.
Parágrafo Único
En el supuesto de trabajadores excluidos, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo”.

De modo pues, que de las disposiciones trascritas se desprende que el acuerdo del salario de eficacia atípica debe constar necesariamente por escrito, debiendo indicar con toda precisión los beneficios y conceptos para cuyo cálculo no se tomará en cuenta la porción del salario.

Así las cosas, y evidenciado como fue que al actor le fue descontado el salario de eficacia atípica y no constando en autos acuerdo alguno sobre las circunstancias de descuento de dicho salario, es por lo cual entiende este Juzgado que el origen del salario de eficacia atípica tiene su fuente en la Convención Colectiva de Trabajo. Y así se decide.

En tal sentido, ha de señalarse que no obstante que la Convención Colectiva de Trabajo, tal como se estableció ut supra excluye de su ámbito de validez a los trabajadores de dirección y confianza, al deducirle la empresa al actor una porción de su salario a modo de salario de eficacia atípica con fundamento en las disposiciones contenidas en la cláusula de la Convención Colectiva, es por lo que la empresa de manera tácita incluyó al actor en su ámbito de aplicación en todas sus partes, pues no puede pretenderse la aplicación parcial de la Convención únicamente en lo que respecta al salario de eficacia atípica. De modo pues que al aplicarle al trabajador la cláusula de salario de eficacia atípica contenida en la Convención Colectiva incorporó tácitamente al trabajador en su ámbito de aplicación, correspondiéndole en consecuencia automáticamente todas las cláusulas contenidas en ella. Y así se decide.

En cuanto a la jornada de trabajo, aprecia este Juzgado que el actor alegó en su escrito libelar una jornada de lunes a viernes en un horario de 07:00 a.m. a 5:00 p.m. con una hora de descanso, señalando que después de las 5:00 p.m. tenía reunión hasta las 6:00 p.m., procediendo a reclamar horas extras diurnas y nocturnas.

Al respecto, aprecia este Juzgado por una parte que el actor no cumplió con la debida carga de alegación de indicar el modo cómo se causaron y cuando se generaron las mismas, es decir no indicó pormenorizadamente cuando se laboraron las horas pretendidas. Ahora bien, por otra parte observa esta Alzada que la Convención Colectiva establece distintos horarios de trabajo, señalando la parte actora que al actor le correspondía el horario administrativo, por su parte la demandada señaló que al ser el actor un empleado de confianza su jornada de trabajo es de once (11) horas, y no obstante de ello, negó el horario alegado en el escrito libelar, y ante el requerimiento de la parte actora exhibió el horario de trabajo, el cual se corresponde con el establecido en la Convención Colectiva de Trabajo.

En tal sentido, ha de señalarse que conforme se indicó ut supra, el actor era un trabajador de confianza y no obstante de ello, le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo; en razón de lo cual se hace necesario acotar que la Ley Orgánica del Trabajo a través de su articulado rige las relaciones de carácter laboral, estableciendo mínimos y máximos, dentro de los cuales las partes pueden negociar por encima de los mínimos y por debajo de los máximos, es así que cuando el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los trabajadores indicados en la norma no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo, ello no indica de manera categórica que su jornada sea necesariamente de las horas señaladas, pues ese es el máximo que pueden laborar dentro de su jornada ordinaria, pero nada impide que se acuerde una jornada menor.
De modo pues, que al establecerse que al actor le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo, el horario establecido en la misma debe tenerse como la jornada del actor, entendiendo esta Alzada que parte de las horas extras alegadas surgen o se originan del horario alegado en el escrito libelar. Ahora bien, dado que el horario señalado en el libelo es superior al referido en la Convención Colectiva de Trabajo, es por lo que la carga probatoria conforme a la jurisprudencia patria le correspondía al actor, de demostrar que laboró una jornada distinta a la referida en la Convención, sin que hubiere satisfecho la misma, motivos por los cuales dado que no consta en autos elemento probatorio alguno que demuestre la labor efectuada en jornada extraordinaria, es por lo que se declara improcedente la reclamación efectuada por horas extras diurnas y nocturnas. Y así se decide.

Por los motivos expuestos en el párrafo que antecede, los cuales se dan aquí por reproducidos se declara improcedente la reclamación del pago de días feriados, ya que no consta en autos prueba alguna de la labor efectuada en los referidos días. Y así se decide.

Con relación a las guardias reclamadas y días compensatorios, aprecia este Juzgado que el actor señaló en su escrito libelar que cada tres (3) semanas debía efectuar guardias, por su parte la demandada en su contestación convino en las guardias, pero señalando que las mismas se efectuaban cada cuatro (4) o seis (6) semanas obteniendo un día compensatorio, en razón de lo cual al convenirse en las guardias, pero al alegarse una frecuencia distinta a la alegada en el libelo, así como el día compensatorio es por lo que la carga probatoria conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le correspondía a la demandada.

En tal sentido, evidencia esta Alzada que no cursa en autos prueba alguna que demuestre fehacientemente que al actor le era dado el día compensatorio, razón por la cual debe proceder su pago. Y así se decide.

En cuanto a la frecuencia, observa esta Alzada que la sentencia recurrida dictaminó que dicho pago era cada 3 semanas durante la época de zafra; no evidenciando esta Alzada que dicha guardia se hubiere producido sólo en época de zafra. Por otra parte, se observa que teniendo la demandada la carga de probar la frecuencia alegada, conforme se indicó ut supra, no se evidencia prueba suficiente de que hubieren sido en el tiempo alegado en la contestación, esto es entre cuatro (4) y seis (6) semanas ya que los testigos no fueron contestes en indicar cada cuanto eran las guardias, ya que por una parte refirieron que era cada tres (3) semanas y por otra señalaron que era cada cuatro (4) o seis (6) semanas y que dependía del personal disponible, por lo cual no logró la demandada desvirtuar que las guardias se hubieren efectuado cada tres (3) semanas conforme lo refirió el actor en su escrito libelar, motivos por los cuales deben considerarse las guardias cada 3 semanas desde el inicio de la relación hasta su terminación. Y así se decide.

En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor el recargo correspondiente por el trabajo, dada la guardia en día de descanso cada tres semanas durante la relación de trabajo, esto es desde el 26 de enero de 2004 hasta octubre de 2007, para la cuantificación de dicho monto se ordena una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único experto contable designado por el Tribunal que corresponda la ejecución, a tal fin el experto deberá calcular el recargo en el período indicado, pagando los referidos días únicamente con el recargo del cien por ciento (100%) del salario básico diario del trabajador, debiéndose pagar con el último salario devengado por el actor, por no haberse pagado en la oportunidad correspondiente, siendo el salario mensual la cantidad de BsF 3.500,oo, y el salario diario BsF. 116,66 ya que la demandada no desvirtuó que dicho monto no fuere el último salario devengado por el actor. El porcentaje aquí establecido comprende el recargo a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo. Y así se decide.

Con relación a la reclamación del pago de diferencia de vacaciones y bono vacacional, aprecia esta Alzada que la demandada en su contestación se limitó a indicar que el actor utilizó una base de salario errada, sin indicar cuál era el salario que debía utilizarse y que el actor pretendía la acumulación de la Convención Colectiva y la Ley Orgánica del Trabajo.

En tal sentido, evidencia esta Alzada que la demandada no cumplió con la debida carga de alegación establecida en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral, en razón de lo cual se tiene como admitido que la base de salario fue errada, apreciando igualmente este Juzgado que la Convención Colectiva de Trabajo establece que para el cálculo de las vacaciones se tomará el salario promedio de las últimas cuatro (4) semanas previas a la fecha en las que nace el derecho, en razón de lo cual se ordena a la demandada al pago de dicho concepto para cuya cuantificación se ordena una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único experto designado por el Tribunal que corresponda la ejecución, a tal fin el experto tomará el salario básico alegado en el escrito libelar, los cuales se tienen como admitidos ya que la demandada nada dijo ni probó al respecto, debiendo promediar las últimas cuatro semanas de los salarios devengados previas a la fecha que nació el derecho, esto es el 26 de enero contados a partir del año 2005.

Con relación al pago de diferencia de Bono Vacacional, aprecia este Juzgado que la actora demanda diferencia con fundamento en la cantidad de días referidos en la Convención Colectiva, incluyendo adicionalmente el día adicional establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto evidencia esta Alzada que la propia Convención Colectiva establece la cantidad de 38 días de bono Vacacional para los trabajadores que tengan entre un (1) año y diez (10) años, como es el caso del actor e indica adicionalmente que el referido bono incluye el incremento del día adicional por cada año de antigüedad establecido en la Convención Colectiva, por lo cual por cada año completo de servicio le corresponde al actor el pago de 38 días de salario y la fracción correspondiente por periodos de año no completo de servicio. En tal sentido y visto que la demandada en su contestación se limitó a indicar que se pretendía el pago acumulativo, sin efectuar alguna otra objeción, es por lo que se condena a su pago, por no constar en autos prueba alguna de pago. Y así se decide.

En razón de ello, y a los efectos de la cuantificación, debe señalarse que tal como se ha indicado anteriormente la demandada nada dijo con relación al pago de los salarios alegados en el escrito libelar, así como tampoco desvirtuó por algún medio probatorio los mismos, en razón de lo cual se tiene que el actor devengó los salarios básicos alegados en el escrito libelar. Y así se decide.
Ahora bien, debe indicarse que por cuanto la anterior condenatoria se funda sobre diferencia en el pago de vacaciones y bono vacacional, es por lo que este Juzgado dado que la demandada efectuó un pago en la oportunidad debida, ordenará el pago con base a los salarios devengados previo al nacimiento del derecho y no con base al último salario devengado, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo en los términos aquí establecidos y una vez obtenido los montos correspondiente por vacaciones y bono vacacional deberá deducir la cantidad de BsF. 3.900 del período 2004-2005, BsF. 7.309.226,90 del período 2005-2006 y Bs. 9.216.666,10 del período 2006-2007, los cuales refirió el actor que fueron pagados. Y así se decide.

En cuanto a la prestación por antigüedad reclamada, por cuanto no consta en autos su pago, se ordena la cancelación de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único experto contable, a tal fin el experto deberá tomar los salarios básicos devengados por el actor y señalados en el escrito libelar, debiéndole adicionar la incidencia de utilidades, indicadas en el escrito libelar, por cuanto las mismas no fueron objetadas, así como la incidencia de bono vacacional, la cual es de 38 días de salario, a cuyo monto obtenido deberá dividirlo entre 360 días por año, obteniendo así la misma, asimismo deberá adicionarse la incidencia del recargo por guardia condenado, una vez obtenido el salario integral deberá proceder conforme a la norma señalada, esto es 5 días de salario por cada mes de servicio.

Se condena igualmente a la demandada al pago del día adicional por prestación por antigüedad, contados a partir del segundo año de servicio, por no constar en autos su pago, para cuya cuantificación se ordena una experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto contable designado por el Tribunal que corresponda la ejecución, que deberá promediar el salario integral devengado por el actor en el año respectivo a los efectos de su cuantificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT. Y así se decide.

Finalmente y por cuanto no consta en autos, tal como se estableció ut supra el pago de la prestaciones sociales, es por lo que de conformidad con lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo, se condena a la demandada al pago de Intereses Moratorios de conformidad con lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo, para la cuantificación se ordena una experticia complementaria del fallo, a tal fin el experto designado deberá calcular la mora del 1% semanal acumulativo sobre el monto total de las prestaciones correspondiente al trabajador, conforme lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo. Y así se decide.

Se condena igualmente a la demandada al pago de intereses sobre prestaciones sociales, así como el pago de indexación judicial, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto contable en los términos que se establecerán en la parte dispositiva de la presente decisión. Y así se decide.

Respecto a los intereses moratorios se tiene que la Convención Colectiva de Trabajo establece el pago de los intereses moratorios, por lo que no procede el pago de los intereses moratorios establecidos en la Constitución y la doctrina patria, por ser más beneficiosos los establecidos en la referida Convención. Y así se decide.

VII
DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 04 de marzo de 2009.

SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la misma decisión, dictada en fecha 04 de marzo de 2009.

TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, condenándose a la demandada a pagar al actor los siguientes conceptos: recargo de Domingos Laborados, Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional vencidos y fraccionadas, prestación por antigüedad, días adicionales por prestación por antigüedad e intereses moratorios, para cuya cuantificación se ordena una experticia complementaria del fallo, en los términos establecidos en la parte motiva de la presente decisión, los cuales se dan aquí por reproducidos. En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeude al trabajador, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Igualmente, se ordena la indexación de los otros conceptos laborales derivados de la relación de trabajo, desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los referidos cálculos serán realizados por un solo experto designando por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente.

CUARTO: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en Costas.

QUINTO: Se MODIFICA la Sentencia apelada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los seis (06) días del mes de mayo de 2009. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez

Dr. José Félix Escalona
La Secretaria

Abg. Joselyn Cárdenas

NOTA: En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Abg. Joselyn Cárdenas

KP02-R-2009-214
JFE/ldm