REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL Barquisimeto, veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009) 199° y 150° SENTENCIA DEFINITIVA: 029/2009 ASUNTO: KP02-U-2007-000175 Recurrente: Sociedad mercantil ARTESANÍAS SAN ELÍAS Y FABRICA DE PANTRY DE VENEZUELA, C.A. (ANTES ARTESANÍAS SAN ELÍAS Y FABRICA DE PANTRY DE VENEZUELA, S.R.L.), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 07 de abril de 1986, bajo el Nº 11, Tomo 1-D y transformada de sociedad de responsabilidad limitada a compañía anónima, en fecha 02 de septiembre de 1997, bajo el Nº 45, Tomo 47-A, de los Libros de Autenticaciones llevados en el mencionado Registro, identificada en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-08518175-0, domiciliada en la Autopista Vía a Quibor, entre calles 15 y 16, Nº 15-56, Pueblo Nuevo, Barquisimeto, Estado Lara. Apoderado de la Recurrente: Abogado Javier Suárez Arroyo, titular de la cédula de identidad Nº V-7.862.961, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 77.551, según documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 02 de julio de 2007, inserto bajo el Nº 48, Tomo 115 de los Libros de Autenticaciones llevados dicha Notaría. Acto Recurrido: Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2007-1572, de fecha 07 de junio de 2007, notificada el 08 de junio de 2007, dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Administración Tributaria Recurrida: Aduana Principal Centro occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Representación de la Administración Tributaria: Abogados Albranyer Zambrano Mora y Norma Álvarez de Días, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 44.151 y 15.667, procediendo en su carácter de abogados sustitutos de la Procuradora General de la República, representantes de la República, adscritos a la Aduana Principal Centro occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según poder autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de abril de 2008, inserto bajo el Nº 44, Tomo 22, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. TRIBUTO: Aduanera (Tasa de Almacenaje) I Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso tributario autónomo, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Civil (URDD), en fecha 06 de julio de 2007, distribuido a este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental el 09 de julio de 2007, incoado por el abogado Javier Suárez Arroyo, titular de la cédula de identidad Nº V-7.862.961, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 77.551, actuando con el carácter de apoderado de la sociedad mercantil ARTESANÍAS SAN ELÍAS Y FABRICA DE PANTRY DE VENEZUELA, C.A. (ANTES ARTESANÍAS SAN ELÍAS Y FABRICA DE PANTRY DE VENEZUELA, S.R.L.), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 07 de abril de 1986, bajo el Nº 11, Tomo 1-D y transformada de sociedad de responsabilidad limitada a compañía anónima, en fecha 02 de septiembre de 1997, bajo el Nº 45, Tomo 47-A, de los Libros de Autenticaciones llevados en el mencionado Registro, identificada en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-08518175-0, domiciliada en la Autopista Vía a Quibor, entre calles 15 y 16, Nº 15-56, Pueblo Nuevo, Barquisimeto, Estado Lara, representación acreditada según documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 02 de julio de 2007, inserto bajo el Nº 48, Tomo 115 de los Libros de Autenticaciones llevados dicha Notaría, en contra de la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2007-1572, de fecha 07 de junio de 2007, notificada el 08 de junio de 2007, dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyo acto administrativo declaró sin lugar el recurso de nulidad intentado en fecha 01 de septiembre de 2006, contra el Acta de Reconocimiento Nº MF-SAPCO-DO-2005-E-3094, de fecha 17 de junio de 2005 y las planillas de liquidación Nros 0690336984 y 0690337004, ambas de fecha 30 de agosto de 2006, por la cantidad de Bs.161.608.333,15 y Bs.34.560.346,06, respectivamente, ordenándose darle entrada al archivo de este Tribunal Superior mediante auto de fecha 12 de julio de 2007, bajo el Nº KP02-U-2007-000175, notificándose a la parte recurrida en la presente causa. El 26 de septiembre de 2007, el apoderado de la parte recurrente solicita se libren las notificaciones de Ley. El 08 de octubre de 2007, se ordenó efectuar las notificaciones de Ley. El 02 de noviembre de 2007, el Alguacil consigna boleta de notificación dirigida a la Procuraduría General de la República, debidamente firmada el 25 de octubre de 2007. El 06 de diciembre de 2007, el Alguacil consigna boletas de notificaciones dirigidas a la Contraloría y Fiscalía General de la República, debidamente firmadas y selladas el 04 de diciembre de 2007, respectivamente. El 10 de enero de 2008, el Alguacil consigna boleta de notificación dirigida a la parte recurrida, debidamente firmada y sellada el 09 de enero de 2008. El 21 de enero de 2008, la Dra. María Leonor Pineda García, se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose notificar a las partes involucradas en la presente causa, dejándose transcurrir el lapso establecido en al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. El 18 de febrero de 2008, el Alguacil consigna boleta de notificación dirigida a la parte recurrente, debidamente firmada el 15 de febrero de 2008. El 25 de febrero de 2008, se ordeno notificar a la parte recurrida en la presente causa, así como a la Procuraduría General de la República. El 11 de abril de 2008, el Alguacil consigna boleta de notificación dirigida a la parte recurrida, debidamente firmada el 03 de abril de 2008. El 17 de abril de 2008, el Alguacil consigna boleta de notificación dirigida a la Procuraduría General de la República, debidamente firmada el 04 de abril de 2008. El 28 de abril de 2008, se admitió mediante Sentencia Interlocutoria Nº 091/2008, el recurso contencioso tributario. El 14 de abril de 2008, el apoderado de la parte recurrente presentó escrito de promoción de pruebas. El 16 de abril de 2008, el representante de la república presentó escrito de promoción de pruebas. El 19 de mayo de 2008, se dejó constancia que en fecha 15 del mismo mes y año, venció el lapso de promoción de pruebas en la presente causa. El 26 de mayo de 2008, se dictó auto admitiendo las pruebas presentadas por el apoderado de la recurrente, de igual manera, se dejó constancia que el escrito de promoción de pruebas presentado por el representante de la república no se tiene como presentado, en virtud que no consta en auto documento poder que la acredite. El 09 de junio de 2008, el apoderado de la recurrente ratificó solicitud de suspensión de efectos en la presente causa. El 07 de julio de 2008, se deja constancia sobre el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas en la presente causa y se da inicio al término para presentar informes. El 06 agosto de 2008, la representación de la República, presentó escrito de informes. El 10 de noviembre de 2008, se ordenó diferir la publicación de la sentencia definitiva en la presente causa. II ALEGATOS DE LAS PARTES 1.- EL RECURRENTE: El apoderado de la sociedad mercantil recurrente fundamenta el recurso interpuesto, con base en los siguientes argumentos: En relación al acto administrativo impugnado violenta el contenido de los artículos 7, 115, 116, 218, 236.10 y 317 de la Carta Magna, así como las disposiciones de los artículos 3 numeral 1 del Código Orgánico Tributario y 3º numeral 5º literal de la Ley Orgánica de Aduanas, estableció: Que la Aduana Principal Centro Occidental, a través del contenido del punto 4 del Acta de Reconocimiento Nº MF-SAPCO-DO-2005-E-3094, de fecha 17 de junio de 2005, exigió a mí representada el pago de las planillas de liquidación Nros. 0690336984 y 0690337004, ambas de fecha 30 de agosto de 2006, correspondiente a la tasa de almacenaje y sus respectivos intereses moratorios causada por la permanencia de una mercancía de sus propiedad en los patios de la Aduana por un lapso de 55 días. Que el principio de la legalidad tributaria consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “no podrá cobrase impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidas en la Ley”, por lo está absolutamente claro que no es posible que algún órgano administrativo pretende exigir el pago de un tributo en una forma distinta a la establecida en la Ley que lo contempla. Que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Aduanas publicada en Gaceta Oficial Nº 5353 Extraordinaria de fecha 17 de junio de 1999, el límite para cobrar dichas tasas se fijó en un rango sustancialmente inferior al previsto en la ley que se derogó, el cual el rango era entre 1% y el 25% del valor CIF o FOB, siendo llevado en la nueva ley del 1% al 5% del valor CIF o FOB, por lo que las disposiciones del artículo 29 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas resultan inaplicables, ya que las mismas colidan con el contenido de la Ley Orgánica de Aduanas promulgada luego de la reforma, y por ende contradicen lo establecido en el artículo 317 de la Carta Magna. Que la Gerencia General de Servicios Jurídicos del (SENIAT) afirma que “el legislador delegó en el Ejecutivo Nacional el establecimiento por vía reglamentaria de las tasas por lo servicios que presten a los usuarios los órganos de la administración aduanera, bajo los parámetros allí indicados”, lo que obviamente significa que al momento de dictarse el reglamento en el que se cobren dichas tasas, deben respetarse los parámetros establecidos en la Ley, bien sea que el almacenaje se cobre en unidades tributarias (de 0,005 UT a 0.1 UT por metro cúbico o tonelada) o en un porcentaje sobre el valor CIF o FOB de las mercancías (del 1% al 5%), por lo decir que lo expresado por el legislador es una exhortación en lugar de una orden, indiciando además que mientras no se adecue el actual reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas a estas disposiciones, resulta legal el cobro del almacenaje previsto en dicho instrumento sub legal, a pesar que el mismo determina el cobro de la tasa aplicando una tarifa distinta a la autorizada por la Ley, siendo esto una gran contradicción por parte del ente tributario. En cuanto a la competencia el ejecutivo nacional para establecer las tasas por concepto de almacenaje, expresó: Que en el caso que nos ocupa existe una disposición legal que faculta al Presidente de la República para que fije las tasas que cobrarán las Aduanas por concepto de almacenaje, lo cual debe ser hecho sin alterar espíritu, propósito y razón de la Ley. Que el ciudadano Presidente de la República no ha ejercido tal facultad, por lo que ningún ente publico o privado está en capacidad de saber cómo fijará dichas tasas el mencionado funcionario, si lo hará en unidades tributarias o en forma proporcional al valor CIF o FOB de las mercancías, por lo que si la administración tributaria en los actuales momentos hace alguna determinación de dicha tasa, lo estaría haciendo sin contar con una base legal para ello, atribuyéndose una competencia que el del Presidente de la República y no suya. En cuanto al petitorio, estableció: Que se proceda a declarar la nulidad de la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2007-1572, de fecha 07 de junio de 2007, así como el punto 4 del Acta de Reconocimiento Nº MF-SAPCO-DO-2005-E-3094, de fecha 17 de junio de 2005 y las planillas de liquidación Nros 0690336984 y 0690337004, ambas de fecha 30 de agosto de 2006. Que en vista de que el pago de la cantidad exigida por la administración aduanera acarreará un daño patrimonial a mi representada y que en el presente caso existe la apariencia del buen derecho, solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario acuerde la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, estando dispuesta a presentar una fianza que garantice los intereses de la República. 2.- LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA NACIONAL: La representación de la República argumenta en su escrito de informes lo que a continuación se precisa: Que la actuación de esta administración aduanera en todo momento ha sido ejercida pegada a derecho, por cuanto el haber sido constatada la permanencia de la mercancía en los almacenes de esta aduana nació la obligación de cobrar la tasa de almacenaje, la cual al no ser cancelada generó unos intereses moratorios según lo establecido en la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento que son ordenamiento jurídicos que regulan esta especial materia. Que hasta que el Ejecutivo Nacional no dicte el respectivo reglamento atendiendo a la habilitación y parámetros indicados en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Aduanas, los órganos de la administración aduanera a los fines de la efectividad del contenido del artículo 62 eiusdem, deberán precisar la obligación tributaria (tasa de almacenaje) sobre la base de lo establecido en el artículo 29 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas. Que carece de fundamento los argumentos de la recurrente en cuanto a la supuesta violación del principio de legalidad, ni se materializa un atentado contra el derecho de propiedad, la cual no implica en ningún momento que se está en presencia de una confiscación, por lo que no origina un irrespeto al debido proceso. En cuanto al alegato de la recurrente que el acto administrativo impugnado y sus subsecuentes planillas de liquidación esta viciada de nulidad absoluta, expresó: Que la recurrente en cada de una de las importaciones efectuadas posteriormente a la operación aduanera objeto de la presente controversia ha usado los almacenes y ha cumplido con el pago en los términos expresados en el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, en virtud del documento público administrativo identificado como circular N INA/DV/EPA/2005/I-017, de fecha 10 de junio de 2005, relacionada con la presentación de los documentos complementarios que deben anexarse a la declaración de aduanas (SIDUNEA). Que el acatar las normas inherentes a la exacta presentación de los documentos al momento de declarar la mercancía para el respectivo desaduanamiento, normativa dentro de la cual cabe destacar con lo previsto por el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas publicado en Gaceta Oficial Nº 4273 Extraordinaria de fecha 20 de mayo de 1991, …que para el efectivo desaduanamiento de la mercancía objeto de importación por parte de la consignataria ya identificada, por lo que, debió presentar los documentos y asumir responsablemente las demás consecuencias derivadas de la aceptación y declaración de la mercancía tratándose primeramente del ingreso de las mismas a la zona de almacenamiento de acuerdo al artículo 99 que atribuye la aplicación del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas. En relación a la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, solicitado por la recurrente, estableció: Que los hechos ocurridos que motivaron levantar el acto que se pretende impugnar se encuentra cabalmente descrito y fundamentado en la legislación aduanera patria, en los artículos 62de la Ley Orgánica de Aduanas y 29 del Reglamento. Que la recurrente manifieste que se le causaría un daño irreparable por cuanto impediría que su representada continuara con la actividad comercial. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR: Ahora bien, visto los alegatos de las partes, este tribunal pasa analizar los mismos y para lo cual se realizan las siguientes consideraciones: La presente causa se circunscribe a dilucidar la aplicabilidad del artículo 29 literal “a” del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, por cuanto la representación judicial de la recurrente considera que su aplicación es contraria al Principio de la Legalidad Tributaria, siendo la Administración Tributaria incompetente para la determinación de la tasa de almacenaje, todo lo cual, a su entender constituye una actuación confiscatoria que vulnera el derecho de propiedad de la contribuyente. En este sentido, se observa que el encabezado del artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra: “Artículo 317. No podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio…” La norma precedente comprende la reserva legal tributaria, que tiene su origen en el principio de la legalidad general, de su contenido se extrae que los elementos esenciales del tributo (hecho generador, base imponible, sujetos y alícuota) deben ser creados mediante ley para el ejercicio pleno de la potestad tributaria, en tal sentido, la Administración Tributaria sólo puede hacer lo que la Ley le permite y dentro de los límites que ésta le fija, bajo este mismo tenor el numeral 1 del artículo 3 del Código Orgánico Tributario dispone que: “…Sólo a las leyes corresponden regular con sujeción a las normas generales de este código las siguientes materias: 1. Crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo…”. Ahora bien, en el presente asunto se aprecia que la Administración Tributaria Nacional procedió a liquidar la tasa por derecho de almacenaje e intereses moratorios, mediante Acta de Reconocimiento Nº MF-SAPCO-DO-2005-E-3094, de fecha 17 de junio de 2005, planillas de liquidación números 0690336984 y 0690337004, ambas de fecha 30 de agosto de 2006, emanadas de la Aduana Principal Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), fundamentándose en el artículo 29 literal “a” del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, publicado en Gaceta Oficial Nº 4.273 Extraordinario, en fecha 20 de mayo de 1991, así como los artículos 66 y 67 del Código Orgánico Tributario vigente, situación que llevó a la recurrente a impugnar los actos administrativos anteriormente descritos, por considerar que se ha vulnerado el principio de legalidad tributaria toda vez que colidan con los artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 3 numeral 1 del Código Orgánico Tributario vigente, debido a que el cobro de los tributos y establecimiento de las tarifas son materia de reserva legal, resultando contradictorio el cobro de la tasa exigida por la Administración Tributaria por ser distinta a la establecida en la Ley Orgánica de Aduanas, en otro sentido, la representación de la recurrente invoca el vicio de incompetencia por interpretar que la Administración Tributaria se atribuye una competencia que le corresponde al Presidente de la República en cuanto a la determinación de la tasa de almacenaje y finalmente afirma que el acto impugnado constituye un acto ilegal, que infringe los artículo 115 y 116 de la Carta Magna, por tratarse de un acto confiscatorio al consistir en un enriquecimiento sin causa por parte de la Administración Tributaria violando de igual modo el derecho de propiedad. En este orden, resulta oportuno resaltar el contenido del artículo 62 de la Ley Orgánica de Aduanas que establece: Artículo 62 .Cuando las mercancías hayan permanecido bajo responsabilidad de la aduana, la demora en el retiro de los efectos por causa imputable al consignatario o exportador dará lugar al cobro de la tasa de almacenaje prevista en el literal d) del numeral 5, del artículo 3º de esta Ley.” La precedente norma jurídica remite al artículo 3 numeral 5, literal “d” de la Ley Orgánica de Aduanas, que establece la habilitación al Ejecutivo Nacional en materia de Aduana, previendo lo que a continuación sigue: “Artículo 3: Corresponde al Presidente de la República, en Consejo de Ministros: …omissis… 5) Fijar las tasas y determinar las cantidades que deban pagar los usuarios de los servicios que preste la Administración Aduanera, según lo establezca el reglamento, dentro de los siguientes límites: …omissis… d) Entre cinco milésimas de unidad tributaria (0,005 U.T.) y una décima de unidad tributaria (0,1 U.T.) por metro cúbico o por tonelada; o entre el uno por ciento (1%) y el cinco por ciento (5%) del valor FOB o CIF de las mercancías, por el depósito o permanencia de éstas en los almacenes, patios u otras dependencias adscritas a las aduanas…” Así, la disposición jurídica supra transcrita, contempla la facultad de regular por parte del Ejecutivo Nacional el procedimiento para la determinación de la tasa de almacenaje vía reglamentaria siguiendo los parámetros en cuanto a la alícuota y determinación de la tasa preestablecido en la Ley, en acatamiento del Principio de la Legalidad Tributaria, sin embargo, tal habilitación no ha sido materializada mediante el instrumento legal (Reglamento) que se ajuste a la tasa contemplada en la Ley; no obstante, lo anterior no es óbice para la aplicabilidad del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, publicado en Gaceta Oficial Nº 4.273 Extraordinario del 20 de mayo de 1991, cuya norma se mantiene vigente en cuanto no ha sido expresamente derogado por la Ley y regula situaciones consistente en el almacenaje de mercancías. De esta forma, el literal “a” del artículo 29 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, dispone: “Art. 29: Los usuarios de los almacenes, patios y demás dependencias adscritas a las aduanas, por la permanencia o depósito de las mercancías en dichos lugares, pagarán una tasa mensual ad-valorem por concepto de almacenaje que se aplicará de la siguiente manera: a) Desde el vencimiento del plazo legal para la presentación del manifiesto de importación hasta dicha presentación: dos por ciento (2%) por los primeros cinco (5) días; diez por ciento (10%) hasta los cuarenta y cinco (45) días, por todo el lapso de almacenamiento; y veinte por ciento (20%) por todo el lapso de almacenamiento, vencidos los cuarenta y cinco (45) días…” Del contexto de los artículos 3 numeral 5, literal “d” de la Ley Orgánica de Aduanas, y 29 literal “a” del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, se verifica, por una parte, la analogía que existe con respecto al origen de la tasa por concepto de almacenaje de mercancías y por otra parte, la contradicción en cuanto a las alícuotas establecidas en ambas normas jurídicas. En este sentido, conviene citar el tratamiento proferido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 00043, de fecha 16 de enero de 2008, que decidió en los siguientes términos: “…De la transcripción que antecede se evidencia claramente la contradicción entre los porcentajes previstos en el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas de 1991 y los consagrados en el artículo 3, numeral 5, literal d) de la mencionada Ley de 1999, que necesariamente amerita una armonización, a los efectos de garantizar tanto los intereses patrimoniales de la contribuyente, como las acreencia a favor del Fisco Nacional, generando a su vez la seguridad jurídica que propugna nuestro ordenamiento interno, más aún cuando la cláusula establecida en el numeral 13 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé la “…coordinación de las distintas potestades tributarias; para definir principios, parámetros y limitaciones…”. En este contexto, siguiendo los parámetros establecidos en la Ley Orgánica de Aduanas, cuando el acápite del artículo 29 de su Reglamento hace mención a que “…pagarán una tasa mensual ad valorem…”, dentro de dicho valor debe entenderse y comprenderse el valor CIF o FOB de las mercancías, según sea el caso, bien se trate de aquellas importadas o las que van a ser objeto de exportación. A su vez, con respecto a los porcentajes a que hace señalamiento el referido artículo 29, específicamente sobre el 2%, 10% y 20%, los mismos deben graduarse con relación a lo estatuido en la Ley Orgánica de Aduanas, conservando los plazos de almacenamiento previstos en el literal a) del citado artículo 29. Así, el mencionado literal a) debe entenderse: uno por ciento (1%) por los primeros cinco (5) días; dos por ciento (2%) hasta los cuarenta y cinco (45) días, por todo el lapso de almacenamiento; y cuatro por ciento (4%) por todo el lapso de almacenamiento, vencidos los cuarenta y cinco (45) días. De manera que hasta tanto se cumpla la condicionante contemplada en el artículo 3, numeral 5 de la Ley Orgánica de Aduanas, en lo sucesivo la redacción del artículo 29 literal a) del Reglamento de la prenombrada Ley, deberá entenderse y aplicarse de la manera supra señalada, a los fines de mantener la debida sintonía entre sus postulados y garantizar así las acreencias que surjan a favor del Fisco Nacional…” De la precitada sentencia se infiere que la Sala al considerar las normas vigentes que regulan situaciones como la planteada en autos, en su función interpretativa aplica los artículos 3 numeral 5, literal “d” de la Ley Orgánica de Aduanas y 29 literal “a” del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, con fundamento en el principio de la Armonización Tributaria y seguridad juridica orientada a preservar los intereses y garantías de la contribuyente y de la República, cuya tarea interpretativa llevó al sentenciador a ajustarse a lo previsto en la Ley Orgánica de Aduana en plena eficacia y cumplimiento del Principio de Legalidad al ser dicho instrumento legal el que establece la tasa que se genera en razón del derecho de almacenaje, así como la adecuación a lo establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas para materializar la forma de calcular la tasa de almacenaje; pero conforme a los parámetros de la propia Ley. Así, conviene resaltar que por el contrario de lo argumentado por la recurrente, no se estima la vulneración del principio de la legalidad tributaria, puesto que la Administración Tributaria no procedió a la aplicación de un tributo que no está previsto en la Ley, pues si bien es cierto que la alícuota aplicada por el ente administrativo no se ajusta a la establecida en la Ley Orgánica de Aduanas, ello no implica que la Administración esté imposibilitada de aplicar la tasa establecida en la Ley, por el contrario la Administración Tributaria deberá recalcular el quantum de la tasa liquidada, generada en virtud del almacenaje de la mercancía, en tal sentido, se desestima la violación del principio de la legalidad tributaria por no tratarse de la exigibilidad de un tributo inexistente, pues la tasa de almacenaje está consagrada en el artículo 3 numeral 5, literal “d” de la Ley Orgánica de Aduanas, en todo caso, el acto impugnado adolece de un vicio en cuanto a la alícuota aplicada por ser contraria a la dispuesta en la Ley como lo señala la recurrente, pero que en si mismo no acarrea la nulidad absoluta del referido acto administrativo de contenido tributario, conllevando a una nueva determinación de la tasa de almacenaje ajustada a los límites contemplados en la Ley y por vía de consecuencia el recálculo de los intereses moratorios. Así se declara. Por otra parte, la representación judicial de la contribuyente alega el vicio de incompetencia, por considerar que cualquier actuación discrecional del ente tributario constituye una invasión de las competencias que son propias del Presidente de la República y no de la Administración Tributaria, afirma que hasta la fecha el Presidente no ha ejercido tal facultad, por lo que ningún ente público o privado está en capacidad de saber como fijará dichas tasas, si es por unidad tributaria o por porcentaje, en consecuencia, interpreta que cualquier actuación del ente tributario orientada a la determinación de la tasa, lo haría sin contar con una base legal, atribuyéndose una competencia propia del Presidente. Del mismo modo afirma que la aplicación del artículo 29 literal “a” del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, al ser mayor al autorizado por la Ley, constituye un acto ilegal, por infringir los artículos 115 y 116 de la Carta Magna, relativos al principio de la no confiscatoriedad y al derecho de propiedad. Ahora bien, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que la materia relativa a la competencia tiene carácter de orden público. En consecuencia, la incompetencia de los funcionarios administrativos vicia de nulidad absoluta el acto emitido, pero sólo cuando la misma sea manifiesta, es decir, notoria, ostensible o patente, cuya infracción puede denunciarse en cualquier estado y grado del proceso judicial y aun ser declarada de oficio por el Tribunal de la causa. Así se tiene que, la incompetencia es una categoría precisa y delimitada, consistente en la falta de un poder jurídico previo, que legitime la actuación de una autoridad administrativa en un caso concreto. La incompetencia manifiesta se produce cuando un ente administrativo dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizado y que su actuación infringe el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrados en el ordenamiento jurídico positivo. En efecto, la Sala Política Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 9 de agosto de 1990, caso Shell Química de Venezuela, sostuvo: “…sólo para los casos en los cuales la incompetencia del funcionario es absoluta y ostensible, bien porque el funcionario pertenece a otra rama de la Administración Pública o ha actuado de modo clandestino, o se han firmado las planillas sin identificación del funcionario ni de su cargo. Si por el contrario, el funcionario ha actuado en ejercicio de funciones tributarias, sin la atribución o autorización suficiente, pero dentro de un sector de la administración al cual las funciones ejercidas; se lo hizo adoptando decisiones de las cuales conocieron luego en alzada autoridades administrativas jerárquicamente superiores y con facultades para la revisión de estos actos, entonces la incompetencia se reputa simple o relativa y el acto no es nulo de pleno derecho, sino simplemente anulable, y en consecuencia, puede ser convalidado por una autoridad jerárquica superior que sí sea competente, o en su lugar, declarado nulo por la autoridad judicial competente si el administrado o contribuyente demanda oportunamente su anulabilidad; pues de otro modo, debe entenderse que se conformó con el acto”. Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00534, de fecha 11 de abril de 2007, señaló que: “…La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa, porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, es decir, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable, porque el órgano que la tiene atribuida no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que tiene atribuida la competencia como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Esta Sala, mediante sentencia Nº 00905 del 18 de junio de 2003, señaló que la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. Así, la competencia confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta, tal como se señaló, debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. Por otra parte, la incompetencia como vicio de nulidad del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador (Vid. Sentencia SPA Nro. 161 del 03 de marzo de 2004). En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. Sent. SPA Nro. 539 del 01 de junio de 2004 y Sent. SPA Nro. 6589 del 21 de diciembre de 2005)…” Ahora bien, en el desarrollo de la presente sentencia se procedió a interpretar el contenido de los artículos 3 numeral 5, literal “d” de la Ley Orgánica de Aduanas, y 29 literal “a” del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, dichas normas en principio, establecen mediante la Ley, los elementos configuradores de la tasa por concepto de almacenaje (hecho imponible, sujetos, alícuota y base imponible) y por medio del Reglamento el procedimiento para llevar a cabo su determinación, con la cual, se delimita el campo de acción de la Administración Tributaria, a los fines de hacer exigible la tasa por derecho de almacenaje. En este orden, se desprende que la Aduana Principal Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), actuó bajo el imperio de la Potestad Aduanera conferida en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Aduanas, cuya actuación obedeció al almacenaje de una mercancía, siendo la fecha de llegada el 13 de abril de 2005 y hasta la fecha de presentación de la declaración de Aduana el día 15 de junio de 2005, transcurrió cincuenta y cinco (55) días, lo cual, constituye el supuesto de hecho que hace exigible la tasa por almacenaje, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 numeral 5, literal “d” de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el artículo 62 eiusdem, ahora bien, a los efectos de proceder al cálculo de la tasa, la Aduana Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), aplicó el artículo 29 literal “a” del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, cuya norma no ha sido derogada, aplicable en los términos consagrados en el encabezado del artículo 1 de la Ley Orgánica de Aduanas, no obstante los porcentajes dispuestos en la precitada norma reglamentaria no se ajustan a la alícuota establecida en la Ley, por cuanto dichos porcentajes concordaban con la Ley Orgánica de Aduanas anterior, y que al ser considerados por el ente tributario a los efectos del cálculo de la tasa, se materializó un vicio que afecta la determinación del tributo, sin que ello constituya la incompetencia del órgano administrativo o implique un acto confiscatorio, pues la Aduana Principal Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), está plenamente facultada de acuerdo a las normas precedentemente señaladas que legitiman su actuación y regulan el tributo, en consecuencia, se desecha la argumentación de la recurrente en cuanto al vicio de incompetencia, así como la violación del principio de confiscatoriedad y el derecho de propiedad, toda vez que el vicio del que adolece la resolución impugnada no conlleva la vulneración del derecho de propiedad de la contribuyente, dicho vicio como ya se ha expresado, consiste en la contradicción en cuanto a la alícuota aplicada por la Administración Tributaria respecto de la dispuesta en la Ley, lo que en definitiva comprende un vicio subsanable que debe ajustarse a la alícuota establecida en la Ley Orgánica de Aduanas y en los términos establecidos en la jurisprudencia antes citada. Así se declara. Finalmente y visto lo que antecede, quien decide aprecia que la interpretación judicial efectuada por el máximo Tribunal de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante sentencia Nº 00043, de fecha 16 de enero de 2008, al contener un sentido justo apegado a los principios constitucionales, este Tribunal Superior se acoge a la forma de cálculo de la tasa que se genera como consecuencia del almacenaje de mercancías, en tal sentido, en el presente asunto la Administración Tributaria Nacional deberá determinar nuevamente la tasa aplicando el procedimiento establecido en el artículo 29 literal “a” del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, pero ajustada a los parámetros contemplados en el artículo 3 numeral 5, literal “d” de la Ley Orgánica de Aduanas, en los siguientes términos: La tasa se calculará en base al valor CIF o FOB de las mercancías al uno por ciento (1%) por los primero cinco (5) días; dos por ciento (2%) hasta los cuarenta y cinco (45) días, por todo el lapso de almacenamiento; y cuatro por ciento (4%) por todo el lapso de almacenamiento, vencidos los cuarenta y cinco (45) días. Así se decide. IV DECISIÓN En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano JAVIER SUÁREZ ARROYO, titular de la cédula de identidad Nº V-7.862.961, actuando en representación de la sociedad mercantil “ARTESANÍAS SAN ELÍAS Y FABRICA DE PANTRY DE VENEZUELA, C.A.”, identificada ut supra, en contra de la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2007-1572, de fecha 7 de junio de 2007, emitida por la Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 8 de junio de 2007. En consecuencia: 1) Se Anula el reparo y las planillas de liquidación números 0690336984 y 0690337004, ambas de fecha 30 de agosto de 2006, emanadas de la Aduana Principal Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contentivas de la liquidación de la tasa de almacenaje e intereses moratorios, en tal sentido, se ordena a la Administración Tributaria Nacional, sustituir las referidas planillas, una vez que proceda a recalcular la tasa por concepto de almacenaje, tomando en consideración lo establecido en la presente sentencia, así como los intereses moratorios. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y especialmente a la Procuraduría General de la República, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela. Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintisiete (27) del mes mayo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. La Jueza, Dra. María Leonor Pineda García. El Secretario, Abg. Francisco Martínez En fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009), siendo las dos y treinta y siete minutos de la tarde (02:37 p.m.) se publicó la presente decisión. El Secretario, Abg. Francisco Martínez MLPG/FM.