TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2008-004705
ASUNTO : TP01-R-2009-000112

RECURSO DE APELACION DE AUTO
PONENTE: Abg. LUIS RAMON DIAZ RAMIREZ

De las partes:
Recurrente: Abg. RAFAEL JOSE SALAS MORENO, Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Trujillo.
Imputado: PABLO ANTONIO CAMPOS
Defensor Privado: Abogado Jorge Eliécer Escalante Rodríguez
Víctima: MARIA ALEJANDRA MORENO
Recurrido: Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control.
Delito: HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía y motivo innoble), tipificado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal Vigente en relación con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 406 y artículo 405 eiusdem, por haberse cometido co ALEVOSIA y por MOTIVO INNOBLE
Motivo: Recurso de Apelación, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 2, en fecha 26-06-2009, mediante la cual de oficio sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre el acusado, imponiéndole medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 1 del Código Procesal Penal, consistente en detención domiciliaria en su propio domicilio con custodia policial.

PRELIMINAR

Sube el presente Asunto a conocimiento de ésta Alzada en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Rafael José Salas Moreno, en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Trujillo, en contra del Auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, a cargo del Dr. Manuel José Gutiérrez Gómez, en fecha 26-06-2009.

Recibidas las presentes actuaciones en ésta Alzada, le correspondió la ponencia al Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez, quien de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, suscribe la presente decisión.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE

En la presente causa, se observa que el Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Trujillo Abg. Rafael José Salas Moreno, está legitimado para interponer el presente Recurso de Apelación, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el numeral 13 del Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser el Ministerio Público el titular de la Acción Penal, conforme lo establecen los artículos 11 y 24 eiusdem. ASI SE DECLARA.

INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la Recurrida, objeto de la presente apelación fue dictada en fecha 26 de Junio de 2009, es decir, en la Audiencia Preliminar, quedando notificadas las partes el mismo día, siendo fundamentada tal decisión en esa misma fecha. De igual manera en fecha 03 de Julio de 2009, se interpone el Recurso de Apelación, es decir, al quinto día hábil siguiente. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal, computados según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASI SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento, a que se contrae el artículo 449 eiusdem, puede observarse que en fecha 17 de Julio de 2009, el Defensor Privado, dió contestación del referido Recurso, estando dentro del lapso legal que señala el precitado artículo. Y ASI SE DECLARA.

DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA.

Con respecto al primero, esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, (en adelante COPP), que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión judicial que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio, mientras que el mismo puede ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso de Apelación, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de Apelación, dirigido al Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente lo siguiente:

“…ocurrimos ante su competente autoridad a los fines de APELAR FORMALMENTE, de conformidad con lo establecido en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, del auto dictado en fecha 26 de junio de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, mediante la cual DE OFICIO sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba contra el acusado, imponiéndole medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en detención domiciliaria en su propio domicilio con custodia policial, lo cual procedemos a realizar en los siguientes términos:
CAPITULO PRIMERO
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Dispone el texto adjetivo penal como principio que el rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos.
En el caso que nos ocupa, se trata de una decisión dictada en fecha 26 de junio de 2009, mediante la cual DE OFICIO sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba contra el acusado, imponiéndole medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en detención domiciliaria en su propio domicilio con custodia policial.
Se trata entonces de una Sentencia Interlocutoria, mediante la cual se decreta la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva, por lo que dicha decisión de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, son decisiones que pueden ser impugnada mediante el recurso ordinario de apelación de autos con fundamento en la citada norma legal.
De igual forma dispone el articulo 433 del Código Orgánico Procesal Penal que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra el Ministerio Publico legitimado para recurrir de las decisiones recurridas en uso de las atribuciones que nos confieren los numerales 1, 2 y 4 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 31 numerales 2, 3, 4 Y 5, artículo 43 numeral 23 y artículo 53 numeral 3, todos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 170 literal "b" de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y artículo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Encontrándonos dentro de la oportunidad legal a que se contrae el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Ministerio Público fue notificado de la decisión en fecha 26 de junio de 2009, habiendo transcurrido desde la fecha de la notificación hasta la fecha de interposición del presente recurso los siguientes días de audiencia: Lunes 29, Martes 30 de junio, Miércoles 01, Jueves 02 y Viernes 03 de julio de 2009, fecha esta última en la que se interpone el presente recurso, es decir, en el quinto (05) día de audiencia, día en que se interpone el Recurso, evidenciándose de esta manera que se cumple con el requisito de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el articulo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el articulo 172 IBIDEM, toda vez que nos encontramos en la Fase Intermedia del Proceso.
En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicitamos respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente recurso declare la ADMISIBILIDAD, del recurso de APELACIÓN DE AUTOS ejercida en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, de fecha 26 de junio de 2009, mediante la cual acuerda la sustitución de la medida judicial privativa de libertad que pesaba sobre el acusado PABLO ANTONIO CAMPOS, identificado plenamente en autos, y en su lugar acuerda la imposición de la medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en detención domiciliaria en su propio domicilio con custodia policial, en la causa penal TP01-P-2008-004705, por la comisión de uno de los delitos contra las personas, concretamente HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 ordinal 20 del Código Penal Vigente en relación con lo dispuesto en el ordinal 10 del artículo 406 y artículo 405 eiusdem, por haberse cometido con ALEVOSIA y por MOTIVO INNOBLE, en agravio de la adolescente que en vida respondiera al nombre de MARÍA ALEJANDRA MORENO, de 15 años de edad.
CAPITULO SEGUNDO
DE LA SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES
En fecha 19 de febrero de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, se pronuncio sobre el Recurso de Amparo Constitucional, interpuesto por el abogado Jorge Eliécer Escalante Rodríguez, patrocinante del ciudadano PABLO ANTONIO CAMPOS, contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 27 de noviembre de 2008, declarando sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación y otros actos procesales, por violación del artículo 49.1.3.8, 21.1.2, 49.1 Y 26 constitucionales 125.1, 131 Y 282 del Código Orgánico Procesal Penal; invocando el artículo 27 de la Carta Magna, 30 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, denunciando violación del derecho a su defensa; en la misma se expone:
MOTIVACION PARA DECIDIR
" .. .De conformidad con los artículos 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 190 y 191 eiusdem, por cuanto la nulidad se funda en la violación de una garantía establecida a favor del ciudadano PABLO ANTONIO CAMPOS, se declara que la nulidad acordada alcanza, al acto conclusivo de acusación que había sido presentado por el Ministerio Público, la audiencia preliminar celebrada, el auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal de Control 01 y los actos celebrados ante de Tribunal de Juicio 01 relativos a la constitución del Tribunal Mixto. Conforme a la decisión tomada, se acuerda comunicarle al Abogado JOSE DANIEL PERDOMO DURAN a los .fines de que remita inmediatamente las actuaciones al Juzgado de Control N° 01, como Juez de Control de Garantías, conforme al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal ... Por estos motivos esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Y conforme a los artículos 26, 49 ordinal 1° de nuestra Carta Magna; 130, 131, 190, 191, 195 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Abogado JORGE ELIECER ESCALANTE RODRIGUEZ por violación del derecho a la defensa deL ciudadano PABLO ANTONIO CAMPOS al no haberse celebrado el acto de imputación formal en la causa principal signada bajo el N° TPO l-P-2008-004 705 por el delito de Homicidio Intencional Simple previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MARIA ALEJANDRA MORENO. SEGUNDO: Se ANULA PARCIALMENTE, solo en lo que respecta a la falta de imputación formal quedando vigente la decisión dictada en fecha 27 de noviembre del 2.008 emitida por el Juez de Juicio N° 01 de esta Circuito Judicial Penal Abogado JOSE DANIEL PERDOMO DURAN en relación al pronunciamiento realizado sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad y sobre la detención en flagrancia del ciudadano PABLO ANTONIO CAMPOS. TERCERO: Se ordena la reposición de la causa al estado de que la FISCALIA NOVENA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUSNCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO realice el ACTO DE IMPUTACION FORMAL en contra del ciudadano PABLO ANTONIO CAMPOS, conforme a los artículos 49 ordinales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal N° TPOI-P-2008-004705. CUARTO: De conformidad con los artículos 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 190 Y 191 eiusdem, por cuanto la nulidad se funda en la violación de una garantía establecida a favor del ciudadano PABLO ANTONIO CAMPOS, se declara que la nulidad acordada alcanza, al acto conclusivo de acusación que había sido presentado por el Ministerio Público, la audiencia preliminar celebrada, el auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal de Control 01 y los actos celebrados ante de Tribunal de Juicio 01 relativos a la constitución del Tribunal Mixto. QUINTO: Conforme a la decisión tomada, se acuerda comunicarle al Abogado JOSE DANIEL PERDOMO DURAN a los fines de que remita inmediatamente las actuaciones al Juzgado de Control N o 01, como Juez de Control de Garantías, conforme al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. Dada, .firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los diecinueve (19) defebrero del año dos mil nueve (2.009) ... ".
De la referida sentencia se puede observa que el Tribunal Constitucional, debió aludir temas, denominaciones, instituciones y conceptos, que constituyen las bases fundamentales del ordenamiento jurídico, tales como: El orden público, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, pero también se pronuncio sobre la decisión dictada en fecha 27 de noviembre del 2.008 en relación al pronunciamiento realizado sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad y sobre la detención en f1agrancia del ciudadano PABLO ANTONIO CAMPOS.
CAPITULO TERCERO
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
En fecha 26 de junio de 2009, se celebro ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, la Audiencia Preliminar en la causa penal N° TP01-P-2008-00470S contra el ciudadano Pablo Antonio Campos, identificado plenamente en autos, por la comisión de uno de los delitos contra las personas, concretamente HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 ordinal 20 del Código Penal Vigente en relación con lo dispuesto en el ordinal 10 del artículo 406 y artículo 405 eiusdem, por haberse cometido con ALEVOSIA y por MOTIVO INNOBLE.
En dicha audiencia el Juez de Control al momento de decidir los argumentos explanados por las partes a tenor de lo estipulado en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo entre otros pronunciamientos los siguientes:
" ... con la finalidad de celebrar la Audiencia Preliminar correspondiente a la causa seguida por la Fiscalía Novena del Ministerio Público contra el ciudadano: Pablo Antonio Campos, por la presunta comisión de! delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del código penal vigente en relación con lo dispuesto en el ordinal 1 del articulo 406 y articulo 405 ejusdem por haberse cometido con alevosía y por motivo innoble en agravio de la adolescente Maria Alejandra Moreno. Una vez presente en la Sala, el Juez ordenó al Secretario Rolando Briceño, verificar la presencia de las partes. Informándosele que están presentes: el Fiscal Noveno del Ministerio Publico Rafael Salas, el Defensor privado Jorge Eliécer Escalante, e! imputado Pablo Antonio Campos y Ledinaire Paredes Moreno familiar de la adolescente Maria Alejandra Moreno. A continuación, el Juez explicó la importancia y significación del Acto, y requirió al Fiscal Noveno del Ministerio Público presentar la acusación, Seguidamente el Fiscal Noveno del Ministerio Publico expuso:, procedo a presentar formal acusación en contra de! ciudadano: Pablo Antonio Campos, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del código penal vigente en relación con lo dispuesto en el ordinal 1 del articulo 406 y articulo 405 ejusdem por haberse cometido con alevosía y por motivo innoble en agravio de la adolescente Maria Alejandra Moreno, narró como sucedieron los hechos ofreció los medios de prueba que consta en su escrito de acusación explicando la necesidad y pertinencia de cada unos de ellos, solicito sea admitida la presente acusación y se ordene el enjuiciamiento del imputado antes identificado mediante auto de apertura a Juicio, solicito se mantenga la privación judicial preventiva de libertad del imputado en virtud de la magnitud del delito, en consideración con la decisión de la corte de apelaciones. A continuación, se le concedió el derecho de palabra a la defensa, quien manifestó, opongo la excepción opuesta en principio, uno de los derechos del imputado se considera mas sagrados es la libertad del mismo, este derecho debe ser valorado porque es el derecho a la defensa, así como también la importancia para la administración a la justicia, también es primordial e! derecho a ser oído, siendo así y expresamente en busca de la verdad y el imputado fortalecer su defensa, se solicito una diligencias a la Fiscalia del Ministerio publico. En este estado ratifico el escrito de las excepciones. Esta defensa en fecha 20 de marzo día viernes a las 10:05 de la mañana, solicito una diligencia muy importante. Luego fui al despacho fiscal en fecha 25 de marzo pidiendo respuesta a la diligencia solicitada, me llevo la sorpresa que la representación fiscal acuso el día 23 de marzo, esta defensa se pregunta esta defensa cuando tuvo oportunidad esta defensa de ejercer el control judicial, cuando yo pedí respuesta la fiscalía ya había acusado, es mas la Fiscalia no cumple con el articulo 305 en virtud de negarla motivando su decisión, allí hubo un silencio rotundo, en base a eso esta defensa considera que la vía al derecho a la defensa era interponer una excepción al ejercicio de la acción penal, como lo es incumpliendo de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, el ministerio publico no debe cumplir solo con el articulo 326, además debe haber respetado los derechos y garantías constitucionales, esta defensa considera que se declare con ,lugar de conformidad con el articulo 28 numeral 4 literal E, en base a los razonamiento expuestos, esta defensa considero conociendo que el ministerio publico debió dar respuesta a la diligencia de investigación, considerando que cuando la defensa la solicito tanto la defensa y el fiscal estábamos en pleno conocimiento de que se había acordado una prorroga de 15 días, yo pedí las diligencias el día 20, aunado a eso quiero mencionar y de manera si se quiere resumida pero precisa quiero citar alguna sentencias de la sala constitucional y de la sala penal, que d han dicho que el ministerio publico no debe cumplir solo con el articulo 326, también tiene que cumplir con las garantías constitucionales, cito la sentencia de fecha 14-02-02. Solicito que si que constante en el físico de la causa el escrito donde la defensa solicita diligencia, que constante la fecha en la cual esta defensa solicita la diligencia. La defensa solicito la exhumación del cadáver, en virtud de que hay muchas dudas sobre la deformación del objeto, mi defendido disparo fue al aire en todos sus disparos, la finalidad de la exhumación era saber si existe una estructura ósea comprometida. Solcito todo esto en base al 190 del condigo orgánico procesal penal. Se le concede fa palabra al Ministerio Público quien expuso: la prorroga se solito porque la experticia no había llegado, una vez que lego la experticia se respeto el acto conclusivo, el acto conclusivo se dicto el 19 de marzo de 2009, yo no puedo deshacer algo que ya había hecho, ya estando listo la acusación había terminado la fase de investigación, aquí no cabe violación de derecho de ningún tipo, es mas el ministerio publico anexo el escrito a la causa para que el juez la valorara, solicito sea declarado sin lugar la excepción. Este tribunal declara Sin Lugar la solicitud de nulidad y Sin lugar la Excepción en virtud de que no hay ninguno tipo de violación procesal. De conformidad con el artículo 32 de Código Orgánico procesal penal, ordenando al Ministerio publico corregir la acusación en el sentido de que sea mas preciso con la narración de los hechos, suspendiendo la respectiva audiencia para el día lunes 13 de Julio de 2009 a las 3:00 de la tarde. Este tribunal entra a resolver la medida de conformidad con el articulo 264 del Código orgánico procesal penal se revisa la medida de oficio decretando al imputado Pablo Antonio Campos Arresto Domiciliario con apostamiento policial en la siguiente dirección en el sector las Termas, casa N° 56-78, cerca de la bodega don diego, a dos cuadras del múltiple. Municipio Miranda del Estado Trujillo ... ".
Para subsanar (Subrayado y negrillas mías)
Al respecto este Despacho Fiscal observa, que de la decisión parcialmente transcrita se hace patente que el A quo, actuó sin fundamento para sustituir la medida de coerción personal que pesaba sobre el imputado, ello en virtud de que no fue acreditado en ningún momento que hubiesen variado las circunstancias que motivaron el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que no basta con el simple convencimiento del Juez, sino que debe tomarse en consideración que dicha medida fue dictada por el mismo Tribunal y cuya decisión fue revisada en virtud de un recurso de amparo por la Corte de Apelaciones como Tribunal Constitucional, que confirmo dicha privación judicial preventiva de libertad, razón por la cual para sustituir dicha medida debe acreditarse de manera fehaciente que han variado las circunstancias para desvirtuar el peligro de fuga y de obstaculización, entonces, ¿Cual es el fundamento procesal de esta sustitución de medida?, se desprende del acta de la audiencia que la defensa no solicito la revisión de tal medida, ¿Será que el acusado solicito una revisión de la medida?, pues no lo hizo porque nunca ejerció el derecho de palabra para ello, y por la otra, ninguno de los dos acredito en ningún momento que hubiesen variado las circunstancias que motivaron el decreto de Privación Judicial Preventiva de libertad incumpliendo así, el Juez, con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: " ... Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación ..".
El Tribunal A quo, al dictar la decisión ni siquiera parte de un falso supuesto de hecho ya que, según él, " ... entra a resolver la medida de conformidad con el articulo 264 del Código orgánico procesal penal se revisa la medida de oficio ... ", sin tomar en cuenta que se ACUSA al ciudadano PABLO ANTONIO CAMPOS, plenamente identificado, por la comisión del delito de por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 ordinal 20 del Código Penal Vigente en relación con lo dispuesto en el ordinal 10 del artículo 406 y artículo 405 eiusdem, por haberse cometido con ALEVOSIA y por MOTIVO INNOBLE, en agravio de la adolescente que en vida respondiera al nombre de MARÍA ALEJANDRA MORENO, de 15 años de edad, para el momento en que ocurrieron los hechos, con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Debe tomarse en consideración que las medidas cautela res están sujetas a la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, no es menos cierto, que para que las mismas sean modificadas deben variar las circunstancias que motivaron su decreto toda vez que el fundamento de dichas medidas tienden a garantizar las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo.
En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:
..... El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente ... omisis ....
... omisis ... la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad .
... omisis ... constituye -como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a traves de los actos del proceso .. omisis ... ".
En el mismo sentido MONAGAS ha expresado: " .. .la detención preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional. .. ".
Es por ello que resulta incorrecto sustituir esa medida cautelar con fundamento en consideraciones de carácter subjetivo, sin que el Juez ni siquiera llegue a exteriorizar dicho fundamento, sin tomar en cuenta la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado.
Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público fue el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal Vigente en relación con lo dispuesto en el ordinal 1°. del artículo 406 y artículo 405 eiusdem, por haberse cometido con ALEVOSIA y por MOTIVO INNOBLE, en agravio de la adolescente que en vida respondiera al nombre de MARÍA ALEJANDRA MORENO, de 15 años de edad, para el momento en que ocurrieron los hechos, con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, delito este por el cual se ordenó la celebración de una nueva audiencia preliminar, siendo la pena que pudiera llegarse a imponer superior a los diez años de presidio, y en base a esa pena que podría llegarse a imponer, como se señalara a tenor de lo establecido en el articulo 251 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo, existe un evidente peligro de fuga.
En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:
" .. .la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve ... omisis ...
... omisis ... se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad ... ".
En igual sentido TAMAY0, al respecto señala: "El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2 ...”
Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, se produjo como resultado la muerte de una adolescente, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, por lo que aunado -a las consideraciones que he realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.
Se evidencia de igual forma del análisis de las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud de que el imputado es vecino del sector donde habita los familiares de la victima y testigos de los hechos y que se puede valer de dicha condición para influir en testigos y victimas para que se comporten de manera desleal o reticente, y de este manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer Justicia.
Todas esta circunstancias fueron desestimadas por la recurrida, sin que estuviese acreditado que tales circunstancias se encontraban desvirtuadas, aún cuando existe un verdadero "perinculum in mora", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
En razón de los argumentos anteriormente expuestos, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, que sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS Y en consecuencia sea anulada la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, de fecha 26 de Junio de 2009, mediante la cual acuerda la sustitución de la medida judicial privativa. de libertad que pesaba sobre el acusado PABLO ANTONIO CAMPOS, identificado plenamente en autos, y en su lugar acuerda la imposición de la medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en detención domiciliaria en su propio domicilio con custodia policial, en la causa penal TP01-P-2008-00470S, por la comisión de uno de los delitos contra las personas, concretamente HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 ordinal 20 del Código Penal Vigente en relación con lo dispuesto en el ordinal 10 del artículo 406 y artículo 405 eiusdem, por haberse cometido con ALEVOSIA y por MOTIVO INNOBLE, en agravio de la adolescente que en vida respondiera al nombre de MARÍA ALEJANDRA MORENO, de 15 años de edad y PIDO QUE ASI SE DECIDA.
PETITORIO FISCAL
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, que ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, se le de curso legal correspondiente y en definitiva DECLARE CON LUGAR, el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, de fecha 26 de Junio de 2009, mediante la cual acuerda la sustitución de la medida judicial privativa de libertad que pesaba sobre el acusado PABLO ANTONIO CAMPOS, identificado plenamente en autos, y en su lugar acuerda la imposición de la medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en detención domiciliaria en su propio domicilio con custodia policial, en la causa penal TP01-P-2008-00470S, por la comisión de uno de los delitos contra las personas, concretamente HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 ordinal 20 del Código Penal Vigente en relación con lo dispuesto en el ordinal 10 del artículo 406 y artículo 405 eiusdem, por haberse cometido con ALEVOSIA y por MOTIVO INNOBLE, en agravio de la adolescente que en vida respondiera al nombre de MARÍA ALEJANDRA MORENO, de 15 años de edad y en consecuencia se REVOQUE DICHA DECISION.
Señalo como copias a ser remitidas a la Alzada, a los efectos del conocimiento del recurso de Apelación propuesto, las siguientes: 1.- Decisión de fecha 19 de Febrero de 2.009, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo; 2.- Acta de Audiencia de fecha 26 de Junio de 2009 en donde el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, mediante el cual Decretó la sustitución de la Medida Privativa de Libertad del ciudadano PABLO ANTONIO CAMPOS; 3.- Acta de Audiencia de presentación de detenido en donde el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, mediante el cual Decretó la Medida Privativa de Libertad al ciudadano PABLO ANTONIO CAMPOS, así como el auto fundado de dicho Decreto…”

En fecha 17 de Julio de 2009, el Defensor Privado Abg. Jorge Eliécer Escalante Rodríguez, dio contestación el recurso interpuesto, y lo hizo en los siguientes términos:

ante usted con el debido respeto ocurro dentro del lapso legal para DAR CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por el ciudadano fiscal noveno del Ministerio Publico de esta circunscripción judicial en fecha 03/07/2009, contra la decisión tomada por el tribunal segundo en funciones de control de este mismo circuito judicial penal, en fecha 26/06/2009, donde impone a mi defendido de una medida cautelar consistente en arresto domiciliario, ya que el mismo con anterioridad se encontraba privado de libertad en el Internado Judicial del Estado Trujillo; todo lo cual contesto bajo los siguientes fundamentos:
PUNTO PREVIO: Como punto previo solicito con el debido respeto, que el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía novena del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial Penal NO SEA ADMITIDO por cuanto EL MISMO HA SIDO INTERPUESTO DE MANERA EXTEMPORÁNEA POR ANTERIORIDAD. ya que el acto correspondiente a la audiencia preliminar no ha culminado, por cuanto el mismo fue interrumpido y diferido por causas imputables al Ministerio Publico, ya que, por cuanto la narración de los hechos suscrita por esa representación fiscal no cumplía con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 326 adjetivo penal, es decir, no contaba con una narración clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, razón por la cual, y ante tal ambigüedad, el juez de control de garantías decide ante tan grave situación, la audiencia a los fines de que el fiscal del Ministerio Publico subsanara tal error, por lo cual le concede un lapso prudencial, difiriendo la celebración de esta audiencia, desde el día 26/06/09, en que se inicia pero se interrumpe, hasta el día 13/07/09, no pasando a tratarse el fondo de la acusación por parte de la defensa, ni del juez.

Esa apelación resulta extemporánea por anterioridad, ya que, como ya se dijera, el acto de audiencia preliminar aún no ha culminado, es decir, que actualmente nos encontramos en pleno acto correspondiente a la fase intermedia, por tanto y adicional a esto, la resolución que contendría la motivación de la decisión o decisiones que pudieran tomarse en la audiencia preliminar debe ser suscrita y publicada posterior al momento de la celebración y culminación de la misma y no antes, para que mediante esta resolución poder determinar cuáles fueron los fundamentos que tuvo el juez de control para tomar tales decisiones, y no impugnar como de manera errada y extemporánea lo hace el fiscal noveno del Ministerio Publico, de un acto que aún no ha culminado, y que además alega falta de motivación de una de las decisiones tomadas al inicio de ese acto judicial inconcluso sin esperar a que el honorable juez en la oportunidad que corresponda y mediante una resolución motivada, fundamente sus decisiones, por tanto, ha debido el ciudadano fiscal del Ministerio Publico esperar la oportunidad procesal que no es otra que la culminación del acto correspondiente a la audiencia preliminar, para que sea publicada la resolución que suscriba el honorable juez, y así, de manera cierta y adecuada, poder determinar si existe o no motivación que fundamenten las decisiones tomadas en esa etapa procesal, y de esta manera y de ser el caso, con real y serios fundamentos, proceder a apelar si así lo considera procedente, y no hacerlo de manera extemporánea como lo ha hecho por las razones ya expuestas.
El ciudadano Fiscal Noveno del Ministerio Publico, yerra al considerar que la audiencia preliminar se había celebrado, cuando en su escrito de apelación expresa lo siguiente: " ... En fecha 26 de junio de 2009, se celebro ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control ... la Audiencia Preliminar en la causa penal Nº TP01-P-2008-004705, contra el ciudadano Pablo Antonio Campos ... por la comisión de uno de los delitos contra las personas, concretamente HOMICIDIO CALIFICADO... por haberse cometido con ALEVOSÏA y por MOTIVO INNOBLE... ". (Resaltado y subrayado mío).
Como se evidencia de lo trascrito, el ciudadano fiscal noveno del Ministerio Publico considera que el acto de audiencia preliminar se celebró, sin considerar, que si bien al mismo se le da comienzo a su celebración, no culmina el mismo, es decir, tal audiencia no se celebra por cuanto como ya se explicara se ve interrumpida por causas imputables a la misma vindicta pública, y al no culminar el acto, mal puede publicarse la resolución que contenga las motivaciones de las decisiones propias de este acto de fase intermedia, ya que considerar lo contrario, sería tanto como afirmar, que deberían publicarse tantas resoluciones como veces sea diferida una audiencia preliminar, cuando en realidad, este constituye un acto único, es decir, se trata de una sola audiencia preliminar, aún y cuando esta se difiera varias veces por determinadas razones, por tanto, por ser una única audiencia preliminar, debe ser también una única resolución que se publique con motivo a lo que se decida en la audiencia preliminar, y así saber a ciencia cierta y en el momento procesal correspondiente, si existe o no motivación en las decisiones tomadas en tan importante acto, tal como de manera clara lo estable el artículo 173 adjetivo penal, cuando dispone: "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados ... " (subrayado y resaltado mío), y así de ser el caso, ejercer la apelación que la parte que se considere afectada, estime procedente, y como bien es sabido, todo juez, al finalizar la audiencia, podrá motivar sus decisiones mediante una resolución que publique posteriormente, o por auto separado.
Es de acotar, que el ciudadano fiscal noveno del Ministerio Publico, tal y como se transcribiera anteriormente, afirma haberse celebrado la audiencia preliminar por el delito indicado, cuando en realidad actualmente, y por cuanto esta audiencia no se ha celebrado, si bien se conoce la calificación fiscal, se desconoce si esta se mantendrá, ya que en esta audiencia, considerando también los alegatos de la defensa, pudiera variar la calificación jurídica, situación que se desconoce por cuanto incluso la defensa no tocó el fondo de la acusación por cuanto esta audiencia preliminar se ve interrumpida por los defectos que adolecía la acusación, lo que da lugar a que la misma se difiera para darle oportunidad al fiscal de que subsane el vicio.
Resulta importante alegar, y hasta llama la atención a esta defensa, que si bien, tanto la excepción como la nulidad absoluta invocadas por la defensa son declaradas sin lugar, tal declaratoria sin lugar en el acta de inicio de la audiencia preliminar inconclusa, tal decisión no aparece motivada, solo aparece la decisión como tal, y es que la motivación deberá contenerse en la resolución que se publique con motivo a la efectiva realización y finalización de la audiencia preliminar, momento este en el cual, si existe inmotivación, con motivo a esto si se podría apelar en ese momento procesal y no antes, ya que resultaría extemporáneo por anterioridad, como resulta extemporánea por anterioridad por estas mismas razones, la apelación del Ministerio Publico aquí contestada.
Adicional a todo lo expuesto, resulta contradictorio lo expresado por el mismo Fiscal del Ministerio Publico quejoso, cuando en su escrito de apelación expresa lo siguiente: "Es por ello que resulta incorrecto sustituir esa medida cautelar con fundamento en consideraciones de carácter subjetivo, sin gue el juez ni siguiera llegue a exteriorizar dicho fundamento ... " (Resaltado y subrayado mío) .

De lo antes transcrito, existe confesión de parte del ciudadano fiscal, ya que, contrario a sus anteriores alegatos, reconoce que si existió fundamento para la decisión que el mismo recurre, que la considera de carácter subjetivo es otra cosa, pero que si existió fundamento para la misma al decir del fiscal, solo que el ciudadano fiscal no ha esperado la culminación del acto para dar lugar a que el ciudadano juez exteriorice como el mismo fiscal dice, o motive (fundamente) su decisión mediante la resolución correspondiente, y así estar en la oportunidad procesal correspondiente para apelar y no hacerla de manera extemporánea como lo hizo, ya que el acto de la audiencia preliminar no ha culminado, y entonces mal puede publicarse la resolución de lo que en este acto se decida, como ya se explicara, y es que el ciudadano juez en la misma audiencia manifestó que la motivación vendría en una resolución.
Por todas las razones antes expuestas, es que esta defensa considera, y así lo pide, que la apelación interpuesta por el ciudadano fiscal noveno del Ministerio Publico, a la cual se le da contestación en este escrito, NO SEA ADMITIDA POR HABERSE INTERPUESTO DE MANERA EXTEMPORANEA POR ANTERIORIDAD, y en consecuencia se confirme la decisión tomada el fecha 26/06/2009, por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual confiere a mi defendido el arresto domiciliario.
CAPITULO I
DE LA CONTESTACIÓN AL FONDO DE LA APELACIÓN
A todo evento, y en el supuesto muy negado de que la apelación que mediante este escrito se contesta sea admitida, lo cual no debería ser así por todo lo anteriormente expuesto, paso de seguida a realizar la contestación al fondo de la misma, bajo los siguientes términos:
El ciudadano fiscal noveno del Ministerio Publico fundamenta entre otras cosas su apelación, en lo siguiente: "... ocurrimos ante su competente autoridad a los fines de APELAR FORMALMENTE ... del auto dictado en fecha 26 de junio del 2009, por el Juzgado de Primera Instancia el funciones de control del Circuito Judicial Penal del Esta do Trujillo, mediante el cual DE OFICIO sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba contra el acusado, imponiéndole una medida cautelar sustitutivo de conformidad con la dispuesto en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en detención domiciliaria en su propio domicilio(….)
(….) solicitamos respetuosamente al Tribunal de Alzada que conozca del presente recurso ... del recurso de APELACIÓN DE AUTOS … mediante la cual acuerda la sustitución de la medida judicial privativa de libertad que pesaba sobre el acusado PABLO ANTONIO CAMPOS ... Y en su lugar acuerda la imposición de una medida cautelar sustitutilla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en detención domiciliaria en su propio domicilio ... por la comisión de uno de los delitos contra las personas, concretamente HOMICIDIO CAUFICADO ... por haberse cometido con ALEVOSIA y por MOTIVO INNOBLE ...
De la referida sentencia se puede observar que el Tribunal Constitucional debió aludir temas ... pero también se pronunció sobre la decisión dictada en fecha 27 de Noviembre del 2008 en relación al pronunciamiento realizado sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad y sobre la detención en "flagrancia del ciudadano PABLO ANTONIO CAMPOS.
En fecha 26 de Junio del 2009, se celebró ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo penal en funciones de control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, la audiencia preliminar en la causa penal TPOI-P-2008-004705 contra el ciudadano Pablo Antonio Campos ... por la comisión de uno de los delitos contra las personas, concretamente HOMICIDIO CALIFICADO ... por haberse cometido con ALEVOSIA y por MOTIVO INNOBLE ( ... ).
Al respecto este Despacho Fiscal observa, que de la decisión parcialmente transcrita se hace patente que el A quo, actuó sin fundamento para sustituir la medida de coerción personal que pesaba sobre el imputado, ello el virtud de que no fue acreditado en ningún momento que hubiesen variado las circunstancias que motivaron el decreto de privación judicial preventiva de libertad, ya que no basta con el simple convencimiento del juez, sino que debe tomarse en consideración que dicho medido fue tomado por el mismo tribunal y cuya decisión fue revisada en virtud de un recurso de amparo por la Corte de Apelaciones como Tribunal Constitucional, que confirmó dicha privación judicial preventiva de libertad, razón por la cual para sustituir dicha medida debe acreditarse de manera fehaciente que han variado las circunstancias para desvirtuar el peligro de fuga y de obstaculización, entonces, ¿Cuál es el fundamento procesal de la sustitución de medida ?,se desprende del acta de la audiencia que la defensa no solicitó la revisión de la medida, ¿Será que el acusado solicitó uno revisi6n de lo medido?, pues no lo hizo porque nunca ejerció el derecho de palabra para ello, y por la otra, ninguno de los dos acreditó en ningún momento que hubiesen variado las circunstancias que motivaron el decreto de privación judicial preventiva de libertad impidiendo así, el Juez, con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ( ... )
El Tribunal A quo, al dictar la decisión ni siquiera parte de un falso supuesto de hecho, ya que, según él, " ... entra a resolver la medida de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal se revisa la medida de oficio ... ", sin tomar en cuenta que se ACUSA al ciudadano PABLO ANTONIO CAMPOS ... por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO ... por haberse cometido con ALEVOSIA y por MOTIVO INNOBLE ( ... ).
Debe de tomarse en consideración que las medidas cautelares están sujetas a la regla Rebus Sic Stontibus, ... para que las mismas sea modificadas deben variar las circunstancias... dichas medidas tienden a garantizar las resultas del proceso ( ... )
Es por ello que resulto incorrecto sustituir esa medida cautelar con fundamento en consideraciones de carácter subjetivo, sin que el juez ni siquiera llegue o exteriorizar dicho fundamento, sin tomar en cuento lo peno que podría lleqar a imponerse y la magnitud del daño causado.
Es necesario destacar que la presunción luris Tantum de peligro de fuga, se encuentra plenamente acreditado en el presente proceso, ya que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico fue el delito de HOMICIDIO CALIFICADO… por haberse cometido con ALEVOSIA y por MOTIVO INNOBLE … siendo la pena que pudiera llegar a imponerse superior a diez años, y en base a esa pena que podría llegarse o imponer, como se señalara o tenor de lo establecido en el articulo 251 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el parágrafo primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su límite máximo, existe un evidente peligro de fuga.
Pero en el caso que nos ocupa, además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado... se produjo como resultado la muerte ... lo cual constituye un daño irreparable (...)
Se evidencia de igual forma del análisis de las circunstancias fácticas … que existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud de que el imputado es vecino del sector donde habitan los familiares de la víctima y testigos del hecho y que se puede valer de dicha condición para influir en testigos y victimas para que se comporten de manera desleal o reticente, y de esta manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer justicia.
Todas estas circunstancias fueron desestimadas por la recurrida, sin que estuviese acreditado que tales circunstancias se encontraban desvirtuadas, aún cuando existe un verdadero "periculum in mora", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado... ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso ( ... )".
De la trascripción parcial del recurso de apelación que mediante este escrito se contesta, se evidencia claramente de que existe una errada interpretación de las normas y de la doctrina, por parte de quien las invoca, que no es otro que el ciudadano fiscal quejoso, además de tener al parecer una errada interpretación del actual criterio del nuestro máximo tribunal sobre la revisión de medidas cautelares y de los supuestos necesariamente concurrentes para la procedencia de la privativa de libertad, así como de las normas que las regulan, además de confundir el quejoso de cuando culmina la fase de investigación, tal y como se puede leer del acta del inicio de la audiencia preliminar que se ve interrumpida por causas imputables al mismo quejoso, cuando afirma erradamente que: " ... ya estando listo la acusación, termina la fase de investigación ... " aún y cando el fiscal no la había presentado, cuando en realidad la fase de investigación culmina es cuando el acto conclusivo de acusación, de ser el caso, se presenta ante el circuito judicial penal, es decir, se consigna, y este ha sido el criterio de nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional (sentencia nº 280, del 23/02/2007), así como del actual criterio de nuestro máximo tribunal con respecto a que la medida cautelar de arresto domiciliario se equipara a la de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto lo que varía es el sitio de reclusión.
Tal y como se transcribiera parcialmente la apelación, el quejoso impugna la decisión judicial porque considera que al A quo variar la privativa de libertad que cumplía el imputado en el Internado Judicial de Trujillo, para que tal privativa continuara cumpliéndose con arresto domiciliario, es decir, en la residencia del imputado, se estaba sustituyendo la medida de privación judicial preventiva de libertad, por una sustitutiva o menos gravosa como el arresto domiciliario, al decir del quejoso, lo cual resulta totalmente errado, toda vez que en ningún momento ha sido sustituida la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que ésta aún se mantiene. por cuanto lo único que ha variado es el sitio de reclusión, pero la persona continúa privada de libertad, por tanto, el justiciable aún se mantiene sometido a una de las medidas cautelares más gravosas, que es su privación de libertad, además con custodia policial, lo que a todas luces, y a pesar de no estar llenos los extremos para la procedencia de la privativa de libertad como se explicará más adelante, la finalidad de la privativa se mantiene, como lo es el asegurar las resultas del juicio y la comparecencia del imputado a los actos del proceso, MAXIME CUANDO EL IMPUTADO SE TRATA DE UNA PERSONA DE LA TERECERA EDAD, ES DECIR, UN ANCIANO, QUE CUENTA ACTUALMENTE CON 60 AÑOS DE EDAD, por tanto resulta totalmente errado el criterio del quejoso al considerar que se sustituyó la medida cautelar de privación de libertad, careciendo de todo fundamento su apelación, por lo cual la misma debería ser declarada sin lugar.
Siendo que tal criterio que equipara la privación de libertad al arresto domiciliario, ha sido pacífico y reiterado en diferentes decisiones de nuestro Máximo Tribunal, así como de otros tribunales de la República, entre las cuales se invocan y se citan las siguientes: Sala Constitucional: decisión de fecha 04/04/2001, Nº 453, con ponencia del Magistrado Antonio García García; y decisión Nº 1046, de fecha 06/05/2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocanto; de igual forma, la decisión emanada de la Corte de Apelaciones del Estado Trujillo, con ponencia de la Dra. Luz Marina Briceño Torres, en la causa Nº TP01-R-2004-110, en fecha 06/09/2004; y en otra decisión de esta misma Corte de Apelaciones, la emitida en fecha 19/09/2005, con ponencia del Dr. Benito Quiñones, entre otras donde reconocen y determinan que: "Equiparan la detención domiciliaria a la detención propiamente dicha, por la afectación directa a la garantía de la libertad personal" .
Adicional a lo antes expuesto, se encuentra el hecho de que de manera errada el ciudadano fiscal del Ministerio Publico quejoso, considera que la audiencia preliminar como tal se celebro, lo cual no es así, y llama poderosamente la atención a esta defensa, que en ninguna parte de su escrito de apelación el ciudadano fiscal quejoso hace mención a esto, y que resulta de vital importancia por cuanto el mismo trata de impugnar un acto que aún no se ha celebrado, es decir, trata de impugnar la decisión de un acto inconcluso, que aún se encuentra en trámite, en pleno acto, y que lejos de hacer mención a que el acto como tal no se ha celebrado, alude a hechos que pudieran interpretarse como si el acto de audiencia preliminar se hubiese celebrado, cuando eso no es así, por razones imputables a la misma vindicta pública, ya que los hechos narrados por ella en su acusación no eran claros ni precisos, existiendo en los mismos demasiada ambigüedad, razón por la cual se suspende la audiencia, no entrando a conocerse sobre el fondo de la acusación, no teniendo oportunidad por ende la defensa de dar respuesta en ese acto a la acusación presentada, a solicitar la revisión de la medida, ni el mismo imputado tuvo oportunidad de ejercer su derecho de palabra, ya que la audiencia se suspendió y se difirió por las razones ya expuestas, y que no obstante a esto, el ciudadano fiscal del Ministerio Publico en su escrito de apelación le da el calificativo a mi defendido de acusado, cuando no ha adquirido tal carácter por cuanto la acusación no ha sido admitida, tendiendo a confundir en su escrito de apelación, es más, que existen serias razones para pensar que la misma NO sea admitida, por cuanto ha sido desestimada ya en dos oportunidades, una mediante amparo constitucional, y la otra por no existir claridad ni precisión en la narración de los hechos, siendo estos muy ambiguos e incongruentes con los medios de prueba y elementos de convicción, lo cual genera serias dudas sobre su posible admisibilidad que pudieron prevalecer entre otras razones para el cambio del sitio de reclusión, pero que habrá que esperar la resolución motivada para conocer tales razones, por lo cual se le ordena subsanar, pero que por tales motivos sigue hasta los momentos existiendo la duda, manteniéndose firme en plenitud la presunción de inocencia y la plena aplicabilidad del principio in dubio pro reo, lo que debe generar en mi defendido la aplicación de la afirmación de la libertad y que sin embargo el mismo continua privado de su libertad, y que no obstante a esto pretende la vindicta publica apelar de un acto que aún no ha culminado, es decir, que aún teniendo conocimiento de que debe ser cuidadoso al suscribir el escrito acusatorio por lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2º adjetivo penal, ya que su acusación ha sido desestimada dos veces, en vez de utilizar el tiempo que se le otorga para subsanar su escrito acusatorio, emplea gran parte del mismo en suscribir una apelación con la intención de que se mantenga el anterior sitio de reclusión, colocando en riesgo la acción penal y la búsqueda de la verdad, e incluso el derecho a la defensa del justiciable, si la vindicta publica mantiene unos hechos incongruentes y ambiguos, ya que no sabría ante que aclaratorias defenderse, o ante que hechos, ya que resultan imprecisos y ambiguos; alegando además el Ministerio publico inmotivación en la decisión de cambio de sitio de reclusión para el cumplimiento de una medida de privativa de libertad, como lo es, la detención en el Internado Judicial, por la misma privativa en arresto domiciliario en la residencia del justiciable, además con custodia policial, es decir, donde lo único que cambia es el sitio de reclusión, pero que el bien jurídico se sigue manteniendo afectado, como lo es la libertad personal, alegando también el apelante, que el justiciable había sido acusado por el delito que precalifica, dándole la cualidad de acusado, cuando aún ni siquiera se tiene certeza si su acto conclusivo de acusación será admitido ante tantas contradicciones que presenta, o si su calificación pudiera ser cambiada por el juez de control ante las contradicciones existentes, y todo esto es así, por cuanto el acto como tal aún no se ha celebrado, y que es precisamente cuando el mismo de manera efectiva se realice y culmine, que es cuando, tal como lo indicara el juez en la audiencia, mediante resolución se emitirán las motivaciones que se hayan tenido para las decisiones que se hayan tomado, por tanto no se puede apelar de un acto que aún no ha culminado, no dando oportunidad al juez de que exteriorice expresamente sus motivaciones para sus decisiones, lo que también requiere la defensa para conocer si existe o no motivación en las decisiones, pero habrá que esperar a que se realice el acto, culmine y se publique la resolución de ser el caso, para poder en su caso ejercer el recurso de apelación.
Dicho todo lo anterior se evidencia de que no existe cambio de la medida privativa de libertad, lo único que se ha dado es el cambio del sitio de reclusión, manteniéndose por ende vigente la medida de privativa de libertad, donde el justiciable sigue incluso vigilado en todo momento por el Estado, ya que tiene custodia policial; pero lo que sí está demostrado es que el titular de la acción penal cometió errores nuevamente en su escrito acusatorio que mal pudieran causarle gravamen a mi defendido, considerando más aún que el mismo cuenta con 60 años de edad y que su salud se está viendo a simple vista seriamente afectada, lo que incluso pudo haber sido notado por el ciudadano Juez de Control por sus máximas de experiencia, ya que se encuentra frente a un anciano que ya lleva privado de libertad más de un año, entre otras razones que pudieron prevalecer al prudente arbitrio del Juez que lo hizo actuar de oficio como se lo permite la ley, según el contenido del artículo 246 adjetivo penal cuando dispone que las medidas de coerción personal se ejecutaran de modo que perjudique lo menos posible a los afectados, concordado con lo dispuesto en el articulo 264 eiusdem, que dispone, que en todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otra menos gravosa, siendo que en el caso de marras, y a pesar de la avanzada edad del justiciable, la medida de privativa se mantiene, solo que varía el sitio de reclusión, además, resulta hasta necesario reflexionar, si un anciano de sesenta años de edad, después de haber pasado más de un año privado de libertad, y que aún se mantiene así, habiendo mantenido en todo momento un excelente comportamiento, lo que incluye el aseo y mantenimiento de todo el inmueble del sitio de reclusión cuyas constancias constan en el expediente, y además, custodiado en su residencia por funcionarios policiales, ¿tendrá la mas mínima oportunidad de huir? Cuando siempre y a pesar de su avanzada edad ha demostrado en todo momento su intención de someterse al proceso, colaborando incluso con el aseo de todo el inmueble de sus sitios de reclusión, todo lo cual consta con los documentos respectivos en el expediente.
Así las cosas, lo cual es totalmente conocido por el ciudadano fiscal quejoso, sin embargo el mismo, sin razón ni fundamento alguno, ha buscado el modo de mantener a este anciano privado de libertad en el Internado Judicial, pretendiendo hacerla ver como una persona con intención y capaz de querer huir de la justicia, aún y cuando el mismo tiene pleno conocimiento, no solo de lo anterior con respecto al comportamiento del imputado y su intención de someterse al proceso, sino que además, de que no concurren en el presente caso los extremos de ley para la privativa de libertad, y es que así lo quiere hacer ver en su escrito de apelación, tal y como ya se transcribiera, alegando que se encuentra acreditado el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, así como que existe peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad por parte del imputado, ante tan injustas aseveraciones que nada tienen que ver con la realidad, esta defensa expresa lo siguiente:
Según lo establecido en el artículo 250 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, se requiere una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Ahora bien, según establece el primer aparte del artículo 251 eiusdem, en relación al peligro de fuga al cual hace referencia el numeral 32 del artículo 250 en referencia, dispone lo siguiente: " ... En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Publico, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva ... ".
De lo antes expuesto emanan claramente varias cosas, entre otras, que el fiscal del Ministerio Publico solo deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, SI CONCURREN LOS EXTREMOS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 250 ADJETIVO PENAL, lo cual quiere decir inequívocamente por argumento en contrario, que la vindicta publica no debe solicitar esta medida si no concurren en el caso concreto tales extremos, lo que evidentemente significa, QUE SIN LA CONCURRENCIA DE TALES EXTREMOS LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD RESULTA IMPROCEDENTE Y algo muy importante, que para que se presuma el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, esta debe de ser, según lo dispone la misma norma, respecto de Y.Dª- acto concreto de investigación, y no por el simple hecho de que el imputado viva o tenga su residencia en el lugar de los hechos, o donde vivan los testigos o familiares de la víctima, como en el caso de marras, ya que tal situación no debe considerarse como plena prueba de peligro de obstaculización, por cuanto que tal situación debe referirse a un acto concreto de investigación, y no aparece demostrado en ninguna parte del expediente que mi defendido haya intentado influir en algún acto concreto de investigación, y es que nunca ha intentado influir en ninguno, pues siempre ha estado dispuesto a someterse al proceso, por tanto resulta un exabrupto jurídico el hecho de que el ciudadano fiscal quejoso afirme que se encuentra acreditado el peligro de obstaculización por el solo hecho de que mi defendido resida con toda su familia en el lugar de los hechos, que es por donde viven los familiares de la víctima y los testigos, y es que allí a vivido mi defendido con toda su familia desde hace mas de 20 años.
Otro de los razonamientos que surge de lo expuesto supra, es que el juez no se encuentra obligado a acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, aún y cuando esta haya sido solicitada por el Ministerio Publico, basando su petición en el contenido del parágrafo primero del artículo 251 adjetivo penal, pues tal como lo dice la misma norma, " … el juez podrá, de acuerdo a las circunstancias ... rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva ...”, LO QUE EVIDENTEMENTE SIGNIFICA QUE EL SOLO HECHO QUE LA PENA QUE PUDIERA LLEGAR A IMPONERSE, CUYO TÉRMINO MAXIMO SEA IGUAL O SUPERIOR A DIEZ AÑOS, NO ES SUFICIENTE NI CONSTITUYE EL ÚNICO EXTREMO NECESARIO PARA QUE RESULTE PROCEDENTE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN, JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, PUES COMO LA MISMA NORMA LO DISPONE, DEBEN SIEMPRE CONCURRIR LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTICULO 250 ADJETIVO PENAL.
Lo antes expuesto constituye incluso criterio de nuestro Máximo Tribunal, tal como de manera acertada lo expusiera en sentencia con ponencia de la Magistrada Rosa Marmol de León, en Sala de Casación Penal, sentencia Nº 293 de fecha 24/08/2004, cuando expone:
“( ... ) La Sala debe exhortar a los jueces de instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico procesal Penal al momento de dictar una medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio de peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar por sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad. proporcionalidad y necesidad. atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que implique la intención de evadirlo.
En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único" exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga) ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el articulo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutivo Q la privación de libertad ( ... )" (Resaltado y subrayado mío).
Adicional a esto, considera esta defensa, QUE NO SE DEBE INTERPONER POR ENCIMA DE UNA PRESUNCIÓN DE RANGO CONSTITUCIONAL, OTRA PRESUNCIÓN DE RANGO LEGAL, LO CUAL SERÏA INTERPONER POR ENCIMA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA LA PRESUNCIÓN DEL PELIGRO DE FUGA ESTABLECIDA EN EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTICULO 251 ADJETIVO PENAL, MAXIME CUANDO NO CONCURREN lAS CIRCUNTANCIAS DEL ARTICULO 250 EIUSDEM, y QUE EL MISMO ARTICULO 251 ASI LO ESTABLECE COMO EXTREMO NECESARIO EN SU PRIMER APARTE, MAXIME CUANDO LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTICULO 251 ADJETIVO PENAL, LO QUE CONSTITUYE ES UNA PRESUNCIÓN QUE ADMITE PRUEBA EN CONTRARIO, ES DECIR QUE PUEDE SER DESVIRTUADA, Y NO UN IMPERATIVO, YA QUE CONSIDERARLO UN IMPERATIVO SERIA TANTO COMO DESNATURALIZAR LA NORMA Y LA PRESUNCIÓN QUE ADMITE PRÚEBA EN CONTRARIO Y POR TANTO CONSIDERARLO UN PRECEPTO, TODO LO CUAL NO ES ASI, PUDIENDO ENTONCES SER DESVIRTUADA TAL PRESUNCIÓN SI EN EL CASO CONCRETO, COMO ES EN EL PRESENTE CASO, NO CONCURREN TODOS lOS EXTREMOS PREVISTOS EN lOS ARTICULOS 250 Y 251 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL PARA QUE PUEDA PROCEDER LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
Ahora bien, se encuentra hoy día plenamente demostrado que en el presente caso NO CONCURREN LOS EXTREMOS NECESARIOS Y ESTABLECIDOS EN LOS ARTICULOS 250 y 251 ADJETIVOS PENALES PARA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE HOY DÍA PESA CONTRA MI DEFENDIDO PABLO ANTONIO CAMPOS, Y que por tanto, y contrario a las injustas e infundadas aseveraciones del fiscal del Ministerio Publico quejoso, en el caso de marras si se encuentra desvirtuado los extremos para que proceda la privativa de libertad, y esto es así por cuanto se encuentra demostrado que:
A.-) MI DEFENDIDO TIENE ARRAIGO EN ESTE ESTADO Y EN ESTE PAIS, por cuanto, TIENE ESTABLECIDA SU RESIDENCIA Y EN LA CUAL RESIDE DESDE HACE MAS DE VEINTE (20) AÑOS, EN EL SECTOR DENOMINADO: CUARTA CAUE, CASA N° VR 56-78 VIVIENDAS RURALES, SECTOR lAS TERMAS DE LA PARROQUIA AGUAS CALIENTES DEL MUNICIPIO MIRANDA ESTADO TRUJILLO, tal como consta en CONSTANCIA DE RESIDENCIA emanada de la Prefectura de la Parroquia Aguas Calientes del Municipio Miranda Estado Trujillo, y que consta en original en la causa penal indicada supra.
B.-) Mi defendido ha tenido su trabajo en la empresa "INVERSIONES BALZA CA" trabajando allí por tres (03) años, tal como se evidencia de CONSTACIA DE TRABAJO que igualmente consta en original en el expediente.
C.-) Igualmente los hijos de mi defendido de nombres CAMPOS RANGEL LIPSI LORENA y CAMPOS RANGEL LUIS LEANDRO, cursan sus estudios en la Escuela Técnica Industrial del Araguaney, ubicada en el sector Araguaney del Municipio Andrés Bello del Estado Trujillo. Tal como consta en las respectivas CONSTANCIAS DE ESTUDIOS que constan en autos del expediente de esta causa penal, y de las respectivas PARTIDAS DE NACIMIENTO que constan en autos y que demuestran la filiación que tienen estas personas con mi defendido, es decir, sus hijos.
D.-) Consta igualmente en la causa penal, CONSTANCIA DE CONCUBINATO emanada de la Prefectura de la Parroquia de Aguas Calientes' del Municipio Miranda del Estado Trujillo, donde consta la relación concubinaria existente entre mi defendido con la ciudadana MARIA NANCY RANGEL SEGOVIA CI N2 V-1o.91o.145, en una residencia común que es la misma que se indica en la constancia de residencia, por cuanto es allí donde han convivido desde hace más de veinte (20) años.
E.-) Se encuentra igualmente demostrado que mi defendido PABLO ANTONIO CAMPOS es de reconocida buena conducta, sobre todo en el mismo sector donde reside, e incluso reconocido de esta manera por parte de los testigos que lo señalan como el presunto autor del homicidio investigado (testimonial que riela al folio 25. así como también, todos los que señalan a mi defendido como el presunto autor del delito expresan que nunca han tenido problema con él). y así como igualmente lo demuestra la REFERENCIA DE BUENA CONDUCTA emanada del CONSEJO COMUNAL LAS TERMAS de la Parroquia Aguas Calientes del Municipio Miranda del Estado Trujillo, y que igualmente consta en el expediente de la causa penal ya mencionada.
F.-) Ha quedado también demostrado en esta causa penal, que mi defendido PABLO ANTONIO CAMPOS, NO REGISTRA PRONTUARIO POLICIAL ALGUNO. NI SOLICITUD ALGUNA, ES DECIR. QUE MI DEFENDIDO NO POSEE CONDUCTA PREDELICTUAL esto según lo demuestra el oficio N° 9700¬069-1188 de fecha 06/07/2008, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Valera Estado Trujillo, y que consta en el expediente de la causa penal en referencia.
G,-) Según se evidencia claramente del ACTA POLICIAL de fecha 06/07/2008, MI DEFENDIDO HA DEMOSTRADO EN TODO MOMENTO SU INTENCIÓN DE SOMETERSE AL PROCESO Y A LA PERSECUCIÓN PENAL, puesto que según se videncia de esta acta policial, a pesar de que el hecho que se le imputa a mi defendido ocurrió aproximadamente a las 02: 00 horas de la madrugada del día 06/07/2008, mi defendido es detenido, aún sin existir f1agrancia alguna ni tenerse orden judicial, a las 10:00 horas de la mañana de este mismo día, siendo que, cuando funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas se apersonan a su residencia, mi defendido los atiende de manera cortés, y al momento de ser detenido en las condiciones ya expuestas, no opone resistencia alguna, y en ningún momento intenta huir del lugar donde reside, a pesar de haber transcurrido más de 08 horas desde el momento en que ocurre el hecho que se le imputa, y es que nunca ha cometido delito alguno.
H.-) También se encuentra demostrado en el expediente, que mi defendido durante todo el tiempo de su privativa de libertad, ha mostrado una excelente conducta en los lugares donde ha estado recluido, es decir, el reten el Cumbe y el Internado Judicial, colaborando incluso y en todo momento, con el aseo y mantenimiento de estas instalaciones, y que cada vez que es llamado a audiencia, ha comparecido, TODO LO CUAL, ADICIONAL A LO ANTERIOR, DEMUESTRA SU TOTAL VOLUNTAD DE SOMETERSE AL PROCESO. Además que el mismo no es pudiente económicamente, como para poder huir del Estado o del país, o como para influir en un acto concreto de investigación.
Es de acotar que el ciudadano fiscal del Ministerio Publico quejoso, invoca falta de motivación en el cambio de sitio de reclusión, que él llama sustitución de medida cautelar, ante tal aseveración, reproduzco en este momento lo expuesto en tal sentido en el punto previo de este escrito, y además que, resulta contradictorio lo expresado por el mismo Fiscal del Ministerio Publico quejoso, cuando en su escrito de apelación expresa lo siguiente: "Es por ello que resulta incorrecto sustituir esa medida cautelar con fundamento en consideraciones de carácter subjetivo sin que el juez ni siquiera llegue a exteriorizar dicho fundamento ... " (Resaltado y subrayado mío).
De lo antes transcrito, existe confesión de parte del ciudadano fiscal, ya que, contrario a sus anteriores alegatos, reconoce que si existió fundamento para la decisión que el mismo recurre, que la considera de carácter subjetivo es otra cosa, pero que si existió fundamento para la misma al decir del fiscal, solo que el ciudadano fiscal no ha esperado la culminación del acto para dar lugar a que el ciudadano juez exteriorice como el mismo fiscal dice, o motive (fundamente) su decisión mediante la resolución correspondiente, por tanto, si ha existido motivación en el cambio del lugar de reclusión.
El ciudadano fiscal del Ministerio Publico quejoso, expresa en su escrito de apelación que en el amparo constitucional, la Corte de Apelaciones actuando en sede constitucional, entro a conocer de la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi defendido, confirmando dicha medida, pero lo cierto es que en realidad la corte no entró a conocer del fondo de esto, limitándose solo a expresar que en cuanto a estos puntos, el ciudadano Pablo Antonio Campos siempre estuvo asistido de abogado, por tal razón, no llega a pronunciarse de si concurrían o no los extremos necesariamente concurrentes para la procedencia de la privativa de libertad para el momento de esta ser impuesta, lo que igualmente ocurre con respecto a la flagrancia; y es que nunca, a criterio de esta defensa, concurrieron los extremos y supuestos necesarios para una y otra figura, por tales razones considera esta defensa impertinente que el ciudadano fiscal quejoso traiga a colación lo dicho por la Honorable Corte de Apelaciones en la audiencia constitucional, y como tal este alegato debe ser desechado y declarado como impertinente, y así se solicita.
Resulta confuso y sin ningún tipo de asidero, la afirmación del ciudadano fiscal del Ministerio Publico cuando afirma en su escrito de apelación, que debe tomarse en consideración que la decisión de la privativa de libertad, en su momento fue dictada por el tribunal A quo contra quien apela, y que tal decisión después es revisada en el recurso de amparo constitucional. Tal aseveración es totalmente falsa, por cuanto quien dicta la privativa de libertad es el Tribunal de Control Nº 01, en la persona de la Dra. Nathalia Cruz Cañizales, y el tribunal A qua, es el de Control Nº 02, en la persona del Dr. Manuel Gutiérrez; además, que como ya se expusiera anteriormente, la Corte de Apelaciones en la audiencia constitucional, no entra a conocer del fondo de si concurrieron o no los extremos para el decreto de la privativa de libertad o de la f1agrancia, limitándose a decir, que en cuanto a esto, el acusado para entonces, siempre estuvo asistido de abogado, por tanto no se entienden las razones que pudiera tener el fiscal para traer a colación lo decidido en la audiencia constitucional, pudiendo generar confusión que de seguro no surtirá efecto alguno en la honorable corte.
Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho expuestas, que constituyen la contestación que esta defensa da a la apelación interpuesta por la fiscalía novena del Ministerio Publico, es por lo que esta defensa SOLICITA con el debido respeto, que el supuesto muy negado que tal apelación sea admitida, la misma SEA DECLARADA SIN LUGAR Y en consecuencia se confirme la decisión del Tribunal A quo, ya que en ningún momento se ha sustituido la privativa de libertad de mi defendido, además de todas las razones expuestas en cuanto a la falta de motivación alegada por el quejoso, que dejan sin fundamento alguno tal alegato, así como que se considere todo lo alegado en este escrito..”

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

Después de analizado el recurso de apelación propuesto por el Fiscal Noveno del Ministerio Público Abg. RAFAEL JOSÉ SALAS MORENO, contra el auto de fecha veintiséis (26) de Junio del 2009, esta Corte de Apelaciones constata que la razón asiste al recurrente cuando le atribuye a la Sentencia recurrida la Falta de Motivación, ya que en la misma no constan las razones de hecho y derecho que guiaron al Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia, en Funciones de Control, mediante el cual de oficio sustituye Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad que pesaba contra el ciudadano Pablo Antonio Campos, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del código penal vigente en relación con lo dispuesto en el ordinal 1 del articulo 406 y articulo 405 ejusdem por haberse cometido con alevosía y por motivo innoble en agravio de la adolescente Maria Alejandra Moreno de éste Circuito Judicial al decidir el presente fallo, por una medida sustitutiva de Libertad de las previstas en el articulo 256, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal

Al efecto establece el artículo 364 (numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

(…) "Requisitos de la sentencia. La sentencia contendrá: …3. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados"(...)

Observa esta Corte de Apelaciones, que el Ad-Quo no hace un análisis, no explana de manera contundente cuales fueron las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a revisar de oficio, sin exponer de que manera han variado las circunstancias para desvirtuar el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, establecidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, además, sin que hayan transcurrido los tres (03) meses que establece la norma, para la respectiva revisión de oficio, ó la solicitud del imputado de la medida impuesta, y más aun cuando estamos en presencia de una acusación Fiscal de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del código penal vigente en relación con lo dispuesto en el ordinal 1 del articulo 406 y articulo 405 ejusdem por haberse cometido con alevosía y por motivo innoble, igualmente sin tomar en cuenta los elementos probatorios existentes en el expediente, sin tomar en cuenta la Pena que podría imponerse por la magnitud del daño causado.

El Juez en su función de administrar justicia esta en la obligación de hacer un análisis racional, lógico y concatenado con los hechos y circunstancias relacionados, para otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa; constata esta Sala, que el juzgador no cumplió con ese requisito de motivación, ya que no expresó como variaron las circunstancias razones de hecho y derecho que motivaron al Ad-quo, por las que de oficio sustituyó la Medida Judicial de Privación de Libertad por una menos gravosa como seria la de arresto domiciliario, tal como se evidencia de la decisión, de fecha veintiséis (26) Junio del 2009, la cual se transcribe parcialmente:
(…) “Este tribunal entra a resolver la medida de conformidad con el articulo 264 del Código orgánico procesal penal se revisa la medida de oficio decretando al imputado Pablo Antonio Campos Arresto Domiciliario con apostamiento policial en la siguiente dirección en el sector las Termas, casa Nº 56-78, cerca de la bodega don diego, a dos cuadras del múltiple. Municipio Miranda del Estado Trujillo. Ordenando oficiar al Internado Judicial del Estado Trujillo informando lo decidido y a la comandancia General de la policía del Estado Trujillo a los fines de que traslade al imputado y cumpla con el apostamiento policial acordado” (…)

De lo anterior se desprende que el Ad-Quo efectivamente omitió en su decisión un análisis y comparación de los elementos de convicción que lo llevaron a sustituir la Medida de Privación, es decir debió realizar un análisis jurídico y de las circunstancias de hecho, que hayan variado para que procediese tal cambio de medida, lo que constituye el conocido vicio de inmotivación del fallo, pues todo sentenciador está obligado a considerar todos los elementos que cursan en la causa penal -tanto los que obran en contra como a favor de los acusados- para así admitir lo verdadero y desechar lo inexacto.

Reiteradamente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, en que consiste el vicio de la falta de motivación del fallo, y en reciente decisión de fecha 11 de noviembre de 2003, decisión Nº 402, caso: José Emiliano Araque, expuso:

(…)"El sentenciador, como se ha dicho, ha debido establecer los hechos probados, previa la comparación y análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción procesal. La razón de lo anterior obedece a que la motivación, propia de la función judicial, no debe ser una enumeración material o incoherente de pruebas ni una reunión heterogénea de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por elementos diversos que se eslabonen entre sí que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara de la decisión que descansa en ella. Es necesario por tanto, discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos, y finalmente establecer los hechos que de ella se derivaron, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley"(…)

De acuerdo a la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, llegamos a la conclusión en el caso bajo estudio, que la manera en que arriba el Juez a su conclusión al declarar vulnera el deber que tiene todo juez de relacionar de manera material y directa los hechos constitutivos del delito con todos los elementos probatorios, además de violar el derecho que tiene todo ciudadano a conocer por qué se le condena o absuelve, mediante una explicación en la que debe constar lo aparentemente disímil, lo inútil, lo falso, para esclarecer lo dudoso.

En este sentido, el fallo no alcanza a satisfacer las exigencias del artículo 364 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente, esta Corte de Apelaciones encuentra procedente declarar Con Lugar el presente recurso de apelación, en donde se funda en la denuncia por la falta de motivación, y en consecuencia resulta indefectible la declaratoria de nulidad de dicho fallo, produciéndose lo que al efecto señala la norma penal en su artículo 457. Y ASÍ SE DECLARA.

Entonces, si la Medida Privativa de Libertad –que por la recurrida fue sustituida- consideró la existencia de peligro de fuga, las circunstancias que cambiarían esta situación, deberían estar soportadas en hechos probados y no en afirmaciones por demás imprecisas. Por tanto, esta Alzada considera que la razón asiste a la recurrente, en cuanto a que la decisión por la que fue sustituida la medida privativa de libertad, se encuentra falta de motivación. Así las cosas, debe esta Alzada declarar CON LUGAR la apelación interpuesta, y revocar el fallo recurrido, reponiendo la causa al estado en que se encontraba antes de dicha decisión. Por tanto se ratifica la Medida Privativa de Libertad contra del imputado por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del código penal vigente en relación con lo dispuesto en el ordinal 1 del articulo 406 y articulo 405 ejusdem por haberse cometido con alevosía y por motivo innoble en agravio de la adolescente Maria Alejandra Moreno, y así se decide. Impóngase al procesado de la presente decisión y líbrese boleta de privación de libertad al Internado Judicial del Estado Trujillo.

DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abg. RAFAEL JOSÉ SALAS MORENO en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público, contra el Auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de Junio de 2009, en la causa seguida contra el ciudadano PABLO ANTONIO CAMPOS, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del código penal vigente en relación con lo dispuesto en el ordinal 1 del articulo 406 y articulo 405 ejusdem por haberse cometido con alevosía y por motivo innoble en agravio de la adolescente Maria Alejandra Moreno. SEGUNDO: SE ANULA el auto recurrido dictada en esta misma, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, y en consecuencia y de conformidad con lo previsto en el en encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Impóngase al procesado de la presente decisión y líbrese boleta de privación de libertad al Internado Judicial del Estado Trujillo.

Cúmplase. Regístrese y Remítase

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, a los trece (13) días del mes de octubre del año Dos mil nueve (2009)

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez Dr. Antonio J. Moreno Matheus
Juez de la Corte (Ponente) Juez Temporal de la Corte

Abg. Yessica Leal
Secretaria