TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACION Y SUSTANCIACION DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DEL NIÑOS, NIÑAS Y DE ADOLESCENTES DE BARQUISIMETO
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

Barquisimeto, dieciséis de diciembre de 2010

ASUNTO: KP02-V-2009-004577

DEMANDANTE: DIMAS ELIA QUERO CALDERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-13.922.635, domiciliado en carrera 8, entre 4 y 5, Barrio el Carmen, casa 8-8, Municipio Iribarren del Estado Lara.
DEMANDADA: MARÍA ALEJANDRA MELÉNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-17.852.014, domiciliada en Barrio el Carmen, carrera 1 con calle 2, Nº 36, Municipio Iribarren, Estado Lara.
BENEFICIARIA: (Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , de cinco (05), años de edad.
MOTIVO: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

En fecha 10 de Noviembre del 2009, Reina Colmenares, a instancias del ciudadano Dimas Elia Quero Caldera, plenamente identificado en autos, y manifiesta que la madre de su hija le impide compartir con la niña, por lo que solicita la fijación del Régimen de Convivencia Familiar, por lo que solicita se determine un Régimen de convivencia familiar, en beneficio de su hija (Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , por lo cual demanda a la ciudadana María Alejandra Meléndez. Anexo al escrito de demanda acompaña copia fotostática del acta de nacimiento de su hija.
En fecha 26 de enero de 2010, se admitió el Régimen de Convivencia Familiar, y se acordó la citación de la demandada, la notificación de la Fiscal del Ministerio Público, y en caso de no llegar a ningún acuerdo la apertura de una articulación probatoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, así como, se acordó acto de opinión de la beneficiaria de autos.
Riela al folio ocho (08), Boleta de Notificación debidamente firmada por la Fiscal Décimo Cuarta del Ministerio Público.
Consta a los folios diez (10) y once (11), Boleta de Citación debidamente firmada por la parte demandada ciudadana María Alejandra Meléndez, de fecha 04 de marzo de 2010.
En fecha 09 de marzo de 2010, oportunidad fijada para llevar a cabo Reunión conciliatoria se deja constancia que sólo compareció la demandada ciudadana María Alejandra Meléndez Benitez, razón por la cual no se llevo a cabo el acto.
Al folio trece (13), se dejó constancia en esa misma fecha que la demandada no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial a dar contestación a la demanda.
En fecha 22 de marzo de 2010, consigna escrito la ciudadana demandada María Alejandra Meléndez Benitez, afirmando que ve con extrañeza que el padre de su hija demande por Régimen de Convivencia Familiar, por cuanto siempre ha convivido el ciudadano Dimas Elias Quero Caldera con su hija.
En fecha 23 de marzo de 2010, el Tribunal admite a substanciación las pruebas promovidas por la parte actora, deja constancia que la parte demandada promovió pruebas testimonial que son admitidas por ser promovidas en tiempo oportuno, fijándose la oportunidad para su deposición y asienta que en esa oportunidad vence el lapso probatorio.
Consta acta de fecha 26 de marzo de 2010 a los folios diecinueve (19) y veinte (20) en las cuales se deja constancia de la incomparecencia de los testigos María Elena Crespo Jiménez y Emilia Josefa Benitez Gudiño, titulares de las cédulas de identidad Nºs 11.269.313 y 4.375.093, respectivamente.
Mediante auto de fecha cinco (05) de abril de 2010 se deja constancia del vencimiento del auto para mejor proveer aperturado a los fines de la declaración de los testigos promovidos en tiempo oportuno.
En fecha 13 de abril de 2010, se difiere la sentencia conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, hasta tanto conste en autos opinión de la beneficiaria de autos la niña Dimary Emilimar de cinco (05) años, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y consten las evaluaciones social y psicológica de los ciudadanos Dimas Elia Quero Caldera y María Alejandra Meléndez, por ante el Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito al Tribunal.
Con los hechos narrados toca a esta Juzgadora dictar el pronunciamiento correspondiente previas consideraciones siguientes:

PRIMERO: El Régimen de Convivencia Familiar en la practica se traduce en el Derecho de frecuentación que debe existir entre el padre no custodio, que no convive con su hijo, Derecho que se encuentra reconocido en el artículo 9 numeral tercero de la Convención de los Derechos del Niño, con rango constitucional, y el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente el cual establece “ El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o adolescente tiene derecho a ser visitado.” La Convivencia Familiar comprende el acceso a la residencia del niño o del adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autoriza especialmente para ello al interesado en la convivencia. Así mismo comprende cualquier otra forma de contacto entre el niño o adolescente y la persona a quien se acuerde la convivencia, tales como: comunicacionales, telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas, siendo este un derecho de doble dirección, tanto el niño o adolescente tiene derecho de mantener contacto permanente con el padre no custodio que garantice el afecto y frecuentación, como un derecho del padre de brindarle todas las atenciones que requiera su hijo en ese espacio de tiempo que conviven familiarmente.
SEGUNDO: En el caso bajo estudio, el amparo al debido proceso se cumplió mediante la notificación de la Fiscal del Ministerio Público quien en cumplimiento de la Ley debe hacerse participe en todas aquellas causas que interesen al bien de la familia (folio 08), por cuanto conforme al Régimen procesal derogado, es obligatorio. De igual modo, cursa a los folios diez (10) y once (11), la consignación de la boleta de citación que por entrega personal se practicara en la persona de la ciudadana María Alejandra Meléndez, por lo cual la hace estar a derecho en la presente causa, en ese mismo orden de ideas, indica la boleta en comento la oportunidad para dar contestación a la demanda de convivencia familiar incoada en su contra por el ciudadano Dimas Elia Quero Caldera. Así mismo establece la oportunidad para la realización del acto conciliatorio en la cual se advierte que en el caso de que las partes no lleguen a un acuerdo el día de la reunión conciliatoria, con el fin de formarse un mejor criterio en el presente asunto se procederá a aperturar una articulación probatoria de 8 días de despacho, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
• En el caso de marras, se observa que la parte demandada ciudadano María Alejandra Meléndez, no dio contestación a la demanda de Régimen de Convivencia Familiar incoada en su contra en beneficio de la niña (Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , sin manifestar nada que le favoreciera, o que desvirtuará las afirmaciones proferidas por el actor.
De las pruebas aportadas en el proceso

De las pruebas de la parte actora:
Documentales:
• Obra al folio tres (03), la copia fotostática de la partida de Nacimiento del niño Javier Eduardo, expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Concepción del Municipio Iribarren del Estado Lara, inserta bajo el actas N° 3674 llevada por ante los libros del Registro Civil de Nacimiento, durante los años 2005. Con dicha documental, el demandante pretende demostrar, la filiación establecida respecto a su hija, circunstancia ésta admitida tácitamente por ambas partes, y en tal virtud, no es objeto de prueba. Así mismo, hace procedente la presente acción y determina la competencia de este Tribunal para conocer, tramitar, sustanciar y decidir la presente causa.
De las pruebas aportadas, por la parte demandada. La parte demandada en su oportunidad procesal correspondiente, no promovió prueba alguna que le favoreciera, es decir, no demostró con prueba alguna cuales son los obstáculos o razones por las cuales se limita el Régimen de Convivencia Familiar en beneficio de sus hija.

Esta juzgadora como directora del proceso, aplicando los principios rectores de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esto es, interés superior de la niña (Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , en ausencia de ritualismo procesales, ampliación de los poderes del Juez en la conducción del proceso, búsqueda de la verdad real y ante la ausencia de amenazas o restricciones de alguna índole que imposibiliten la Convivencia Familiar en el presente proceso procede bajo los siguientes fundamentos.
Hechos demostrados en el proceso:

En consecuencia, visto que la demandada de autos fue debidamente citada en el presente proceso, lo cual determina su participación en el mismo con las garantías legales y constitucionales, de las actas que conforman el asunto se aprecia que la misma se mantuvo contumaz en todo acto del procedimiento, en consecuencia la confesión ficta opera de pleno derecho respecto a la pretensión de la parte actora, en tal virtud los hechos aseverados por la parte accionante adquieren relevancia, debiendo considerar los alegatos presentados a esta jurisdicente, siendo que lo procedente es fijar un Régimen de Convivencia Familiar que garantice el contacto afectivo y con ello la armonía psico-emocional de la niña como protección de su Desarrollo Integral.
Se destaca que la parte actora, solicito la fijación del régimen de visitas en beneficio de su hija, sugiriendo que se establezca un régimen de Convivencia Familiar en beneficio de su hija acorde a su edad, esta Juzgadora, tiene en consideración los hechos alegado en el libelo de demanda por el ciudadano Dimas Elia Quero Caldera, en ese sentido, quien juzga dictara el presente fallo, atendiendo a lo alegado y probado por las partes en juicio, tomando en consideración el Interés Superior de la niña (Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , en aras de garantizarle, preservarle y fortalecer el vínculo paterno-filial que la une con el ciudadano Dimas Elia Quero Caldera, por cuanto la precitado niña, “tiene derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con el progenitor no custodio”.
Así mismo, en virtud del Derecho a la participación que prevé el artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que se erige como garantía especial en beneficio de todo Niño, Niña y Adolescente, dicho derecho priva en la presente materia no de forma absoluta, en virtud de que se tiene que considerar el principio de la capacidad progresiva de todo infante o joven, siendo que en consideración de quien juzga la edad de la beneficiaria de autos de cinco (05) años de edad, y las condiciones procesales de la presente causa en la cual la demandada ha sido reiteradamente contumaz en la causa, y en virtud de la ausencia de impulso de la parte actora sobre su pretensión, podría resultar el retrotraer las condiciones y situaciones que originaron la presente solicitud, en perjuicio de la beneficiaria de autos, y dada la necesidad de garantizar el derecho de Convivencia Familiar y la tutela judicial efectiva en cuanto al pronunciamiento definitivo de la presente causa, esta Juzgadora prescinde de la opinión de la beneficiaria de autos, en garantía del interés superior que le asiste, a fin de dictar el fallo sin mas dilaciones y a fin de que se le garantice la convivencia familiar para su desarrollo integral, todo lo anterior en consideración y aplicación de la doctrina de protección establecida mediante la sentencia Nº 900 expediente 08-0256 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Marchán del 30 de Mayo de 2008, sobre las limitantes al derecho a opinar. No obstante, el Derecho de Participación fue debidamente garantizado en virtud de habérsele fijado oportunidad sin que se pudiere celebrar en virtud de la falta de comparecencia de la beneficiaria al acto.
De los Informes Técnicos: Ordenados como fue la elaboración de Informe Técnico Social y Psicológico, y siendo que no consta las correspondientes evaluaciones efectuadas a las partes de su condición socio-económica y psico-emocional, de lo se infiere que ninguna de las partes acudió ante el Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito a este Tribunal a solicitar la cita para las entrevistas conducentes, lo cual puede ser considerado por quien juzga en un indicio en su contra, sin embargo no se puede determinar la atribución de esa consecuencia probatoria toda vez que la decisión debe fundamentarse en la ley vigente para la fecha de su tramitación, es decir la Ley Orgánica para la Protección de Niños, y Adolescentes del año 1.998, ley que no dispone tal consecuencia juridica, ahora bien en consideración a que debe emitirse el pronunciamiento al fondo de forma inmediata a fin de garantizar el Régimen de Convivencia Familiar de forma permanente e inequívoca, este Tribunal prescinde de la experticia de Evaluación técnica social y psicológica por el Equipo Técnico Multidisciplinario, aplicando los Criterios que deben ponderar los jueces y juezas a los efectos de ordenar los Informes Tecnicos tal y como se aprecia de las Orientaciones emitidas por la Sala Plena de nuerstro maximo Tribunal. Así se decide.
DECISIÓN
En mérito a las anteriores consideraciones este Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, a tenor de lo previsto en el artículo 9 numeral 3 de la Convención de Derechos del Niño, la competencia establecida a este Juzgado de conformidad con el artículo 177 Parágrafo primero, Literal “e”, así como los artículos 8, 385, 386, 387, 481 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes, DECLARA CON LUGAR la demanda de Régimen de Convivencia Familiar intentada por el ciudadano Dimas Elias Quero Caldera, en contra de la ciudadana María Alejandra Meléndez, ambos identificados, en consecuencia en garantía del Interés Superior del niño se acuerda:
Primero: La niña de autos debe compartir con su padre el primer y tercer fin de semana de cada mes, debiendo buscarla en el hogar materno el día sábado a las diez de la mañana (10:00am) y debe retornarla al hogar materno el mismo día a las seis de la tarde (06:00pm) y en igual horario el día Domingo de esos fines de semana. Igualmente le corresponde disfrutar de la compañía de la niña, a la madre durante el segundo y cuarto fin de semana de cada mes.
Segundo: En la fecha instituida como Día del Niño lo compartirá con ambos padres, debiendo los progenitores buscar un punto neutral en el cual celebrar el día referido.
Tercero: En la fecha instituida como Día del Padre y el día del cumpleaños del padre, podrá la niña compartir con su padre y asistir a la celebración alusiva a la fecha, debiendo el padre realizar los cuidados necesarios a la niña acorde a su edad, por lo cual deberá retornarlo al hogar materno a las siete de la noche (07:00pm).
Cuarto: Respecto de las fechas decembrinas, la niña compartirá con el padre el día treinta y uno (31) de diciembre y el día primero (1º) de enero, sin pernocta desde las diez de la mañana (10:00am) debiendo retornarla al hogar materno a las siete de la noche (07:00pm), siendo que le corresponde a la madre el día veinticuatro (24) y veinticinco (25) de diciembre, lo cual en los años siguientes se alternará entre ambos padres.
Quinto: Respecto de las vacaciones de carnaval la niña compartirá con el padre, en horario comprendido entre las diez de la mañana (10:00am) a las seis de la tarde (06:00pm) y en las vacaciones de semana santa compartirán con la madre, lo cual se alternará en los años siguientes.
Notifíquese a las partes.
Regístrese y Publíquese.
Dada, firmada, sellada en el Despacho del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en Barquisimeto, a los dieciséis (16) días del mes de Diciembre del año Dos mi diez. Años: 200º y 151º.
La Juez Tercera de Mediación y Sustanciación

Abg. Lisbeth Leal Agüero.
La Secretaria

Abg. Isabel Barrera

Publicada en su fecha a la 09:00 a.m, sentencia Nº 1.456 - 2010.

La secretaria

Abg. Isabel Barrera
LLA/IB
KP02-V-2009-004577
Sentencia Nº 1.456