En nombre de: P O D E R J U D I C I A L JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE ACTORA: ELISA MARQUEZ LOPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.120.796. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: BLANCA HERNANDEZ y ANTONIO LUIS CASTILLO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 59.787 y 6.345, respectivamente. PARTE DEMANDADA: IACOBOZZI C.A. inscrita en el registro mercantil de la Circunscripción judicial del Estado Lara, bajo el número 24, tomo 2-E de fecha 16 de agosto de 1983, y solidariamente a los ciudadanos ENRIQUE IACCOBOZZI ANDRES titular de la cédula de identidad número 7.399.220 y del ciudadano GIUSEPPE IACOBOZZI YOLI titular de la cédula de identidad número 7.354.085. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ y EGILDA DE LOS ANGELES GONZALEZ, abogados en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 104.152 y 92.307 respectivamente. M O T I V A Luego de revisar exhaustivamente el presente asunto, la Juzgadora ha constatado que se cumplieron plenamente los extremos del debido proceso, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A continuación, dictado como fue el dispositivo oral el 16 de junio de 2010, siendo la oportunidad legal se procede a dictar el fallo escrito, conforme a lo previsto en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La actora en el libelo manifestó que laboró para IACOBOZZI C.A, que se desempeñó como representante de ventas, de forma subordinada e ininterrumpida y que la fecha de inicio 01 de mayo de 2005 hasta el 13 de octubre de 2008. Así mismo expresó, que la jornada de trabajo de 08:00 a.m, a 12:00 m, y de 02:00p.m, a 6:00p.m, de lunes a viernes y que por la prestación de servicio devengaba un salario mensual mixto compuesto por una parte fija en la cantidad de Bs. 799,23 denominado en los recibos de pagos como sueldos y una parte variable denominado comisiones del mes y que se calculaban a razón de 1,5% sobre las ventas y 1,5% de las cobranzas que realizaba en las zonas para la cual estaba asignada, la cual era en la zona del este de Barquisimeto y su área Metropolitana. Señaló que no se le pagaron los días de descanso y feriados correspondientes a la parte variable del salario, indico que nunca disfruto de sus vacaciones. Además, señaló que la demandada no le honró en forma debida el beneficio de utilidades conforme las ganancias generadas por la empresa, por lo que señala que conforme el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 120 días. Manifestó que la demandada incumplió con su deber de inscribirla ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por lo que demanda la indemnización de daños y perjuicios con ocasión a la falta de trabajo. Alego que la relación con la empleadora se mantuvo en completa armonía hasta el momento en que decidió la empleadora al recorte en el pago de las comisiones, que constituye la parte variable del salario, y que ante tal circunstancia acudió a la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara a invocar la solicitud por desmejora ante la inspectoría del Trabajo sede José Pío Tamayo del Estado Lara. Por todas las consideraciones anteriores, la parte actora consideró que había sido objeto de un despido indirecto y por tal razón reclama los efectos patrimoniales del mismo que se equiparan a un despido injustificado. Por todo lo anterior, ante el incumplimiento de la demandada, la actora procedió a cuantificar el cobro de sus prestaciones sociales en la demanda discriminándolas así: 1.- Prestación de antigüedad………….Bsf. 55.974,01 2.- Intereses…………………….………...Bsf. 15.928,65 3.- Utilidades año 2005…………………Bsf. 5.633,88 4.-Utilidades año 2006…………..........................……Bsf. 11.258.99 5.-Utilidades año 2007…………………………………….Bsf. 16.028,99 6.-Fracción de utilidades año 2008…………..….. …...Bsf. 13.957,38 7.-Vacaciones y Bono Vacacional año 2005- 2006….Bs. 4.736,20 8.-Vacaciones y Bono Vacacional año 2006- 2007….Bsf. 5.074,65 9.- fracción año 2008-2009……………………………….Bsf. 5.412, 80 10.-Indemnización por despido injustificado…………Bsf. 33.463,05 12.- Indemnización sustitutiva de Preaviso…………..Bsf.13.385, 04 13.- Diferencia de comisiones generadas……………..Bsf.12.811, 06 14.-Sábados, Domingos y días Feriados……………….Bsf. 34.230,69 15.- comisiones por cobranzas octubre año 2008..…Bsf. 189,50 16.-comisiones por ventas octubre 2008………………Bsf. 162,98 17.- comisiones por cobranzas septiembre 2008..…..Bsf. 306,12 TOTAL Bsf. 243.778,30 Más los intereses moratorios y la indexación del monto demandado. En este estado, es importante dejar constancia que previa revisión del expediente en la presente causa se verifico al folio 22 de la pieza número 5, que una vez concluida la audiencia preliminar en fecha 13 de agosto de 2009 y vencido como fue el lapso de legal para dar contestación al fondo de la causa, la parte demandada no contestó en el lapso correspondiente, consignando dicho escrito en forma extemporánea el 22 de septiembre, cuando ya había vencido con creces el lapso para dar contestación. Ahora bien, en la celebración de la audiencia de juicio de fecha 09 de junio de 2010, la parte demandante requirió del Tribunal se pronuncie sobre la no contestación efectuada por la demandada en tiempo oportuno y solicito que el objeto de la sentencia verse sobre el control de los medios probatorios presentados en la audiencia preliminar, sobre éste hecho la demandada indico que conviene sobre lo dicho por la actora y que proceda al control de la prueba, no obstante señaló que sobre la solicitud de la actora la misma se encuentra perimida Sobre tal hecho la juzgadora indico que en virtud de las solicitudes efectuadas por las partes en la celebración de la audiencia de juicio, señaló que efectivamente los lapsos procesales son de orden público y que no pueden ser relajados, y siendo que se verifico que efectivamente la contestación que fue remitida por el Tribunal de Sustanciación luego de concluida la fase preliminar fue extemporánea, y vista las posiciones de las partes quienes convinieron en controlar las pruebas, el tribunal pasa a celebrar la audiencia de juicio sólo en lo que respecta al control de las pruebas, que ya habían sido presentados en fase preliminar y debidamente admitidas por el tribunal de juicio. Vistas las posiciones de las partes y verificado como fue, la falta de contestación en el presente caso, debe señalar la Juzgadora que la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha flexibilizado los casos de confesión ficta (falta de contestación) pues el juez debe analizar los medios probatorios para determinar la veracidad de los hechos alegados, por lo cual controlados los medios probatorios tal y como convinieron las partes a continuación se resolverán las pretensiones de la actora en base a los mismos. 1.- De la responsabilidad solidaria de las personas naturales y la jurídica que conforman la demandada: La actora demando en forma solidaria a la empresa IACOBOZZI C.A, y de forma solidaria a ENRIQUE IACOBOZZI ANDRES y del ciudadano GIUSEPPE IACOBOZZI YOLI, con fundamento en que son quienes dirigen en forma personal y en su carácter de accionistas mayoritarios de la sociedad IACOBOZZI C.A.. Para decidir, la Juzgadora observa lo siguiente: La posición del empleador en las relaciones de trabajo puede tener varias manifestaciones: (1) Organizado como una empresa, establecimiento, explotación o faena; (2) bajo la figura del intermediario (contratista simulado); y (3) en unidad económica, integrada por una pluralidad de personas naturales o jurídicas, que es el supuesto que interesa desarrollar. ¿Quién es el empleador? El Artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al patrono o empleador: Artículo 49. Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número (...). El Artículo 15 de Ley Orgánica del Trabajo, establece el llamado "Principio de Sujeción", así: Artículo 15. Estarán sujetas a las disposiciones de esta Ley todas las empresas, establecimientos, explotaciones y faenas, sean de carácter público o privado, existentes o que se establezcan en el territorio de la República, y en general, toda prestación de servicios personales donde haya patronos y trabajadores, sea cual fuere la forma que adopte, salvo las excepciones expresamente establecidas por la Ley. El titular de derechos y obligaciones en calidad de patrono es la PERSONA NATURAL O JURIDICA que tenga a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena. El Artículo 16 eiusdem, define los términos empresa, estable¬cimiento, explotación y faena: Artículo 16. Para los fines de la Legislación del Trabajo, se entiende por empresa la unidad de producción de bienes o de servicios constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro. Se entiende por establecimiento, la reunión de medios materiales y de un personal permanente que trabaja, en general, en un mismo lugar, en una misma tarea, y que está sometido a una dirección técnica común, tenga o no fines de lucro. Se entiende por explotación, toda combinación de factores de la producción sin personería jurídica propia ni organización perma¬nente, que busca satisfacer necesidades y cuyas operaciones se refieren a un mismo centro de actividad económica. Se entiende por faena, toda actividad que envuelva la prestación del trabajo en cualesquiera condiciones. La disposición legal deja sin desarrollo el resto del Artículo 15, en lo que se refiere a: "(...) toda prestación de servicios personales donde haya patronos y trabajadores, sea cual fuere la forma que adopte, salvo las excepciones expresamente estable¬cidas por la Ley (...)". La empresa, el establecimiento, la explotación y la faena son simples formas de organización del trabajo. Debe concluirse en que tales figuras adolecen de personalidad jurídica, aunque en otros ordenamientos legales existan distinciones contrarias. En Venezuela es responsable por las prestaciones e indemnizaciones laborales el sujeto de derecho que explota la actividad a la que se dedica la organización. En nuestro país los supuestos reconocidos por la legislación venezolana que activan la responsabilidad laboral son la existencia de grupo de empresas, los intermediarios, contratistas y aquellos que efectúen actividades inherentes y conexas. Los mismos se encuentran debidamente desarrollados y establecidos tanto en la Ley Orgánica del Trabajo como el Reglamento de la misma. Así se establece.- En el presente asunto, la actora señaló que prestó servicios para la sociedad IACOBOZZI C.A, pero que demanda solidariamente a los ciudadanos ENRIQUE IACOBOZZI ANDRES y GIUSEPPE IACOBOZZI YOLI, en su carácter de accionistas mayoritarios de la sociedad indicada. Así, se evidencian en autos del folio 68 al 86 de la pieza 5 y del folio 124 al 138 en la pieza 6 copias de los registros de comercios de la sociedad mercantil IACOBOZZI C.A, se observa de la misma la totalidad de los accionistas de dicha compañía cuyos socios son las describe a las personas Giuseppe Iacobozzi Yoli con un total de 17.700 acciones y Enrique Iacobozzi Andrés con un total de 12.300, acciones, tal documental no fue impugnada, por lo que la juzgadora la valora plenamente conforme el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- No obstante lo anterior, es oportuno resaltar que la Ley Orgánica del Trabajo no contempla la responsabilidad de los socios y en todo caso el Código de Comercio contempla es la responsabilidad de los administradores en otros supuestos. En consecuencia, se declara sin lugar la responsabilidad solidaria de los ciudadanos ENRIQUE IACOBOZZI ANDRES y del ciudadano GIUSEPPE IACOBOZZI YOLI pues no evidencia que se cumpliera alguno de los supuestos de procedencia para declarar la solidaridad de estos codemandados, en consecuencia se declara inexistente la misma. Así se decide.- En consecuencia, tomando en cuenta que la codemandada IACOBOZZI C.A no contestó la demanda en tiempo útil, se le declara responsable frente a los compromisos laborales contraídos con la actora, por la relación que se inició el 01 de mayo de 2005 hasta el 13 de octubre de 2008, donde la actora se desempeño como representante de ventas en un horario comprendido de lunes a viernes de 8: a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m, devengando un salario mixto. Así se decide.- 2.- Causa de terminación de la relación laboral: Alego la demandante que la relación terminó el 13 de octubre de 2008; fecha en la que alega fue despedido de manera injustificada por la empleadora al reducirle de modo desproporcionado su salario variable; éste alegato lo fundamenta la actora en razón a las comisiones que percibiría por ventas y cobranzas, la cuales se calculaban a razón de 1,5% sobre las ventas y 1,5% y que a mediados del mes de septiembre de 2008 se hizo efectivo el cambio que le habían indicado pues de modo unilateral se había reducido el porcentaje (%) de las comisiones a un (1%) de comisión sobre las ventas y del 2% de comisión sobre las cobranzas y adicionalmente le imponen un tiempo de caducidad de 21 días para el control de la factura, aún y cuando tal control no existía, ya que no tenía limitación de tiempo efectivo para el cobro de una factura. Por lo anterior, señaló que acudió a la inspectoría del Trabajo incoando un procedimiento por desmejora, registrado bajo el número 005-2008-01-1963, del cual posteriormente desistió por no soportar el ambiente hostil y retirándose invocando un despido indirecto. Al respecto la juzgadora procede a pronunciarse sobre tal pretensión previo análisis de los siguientes medios de pruebas: Riela al folio 07 de la pieza número 3 y 65 de la pieza 4 notificación efectuada por la empresa demandada Iacobozzi C.A, relacionado al proceso de gestión de ventas y la aplicación de una nueva metodología para el calculo y el pago de los incentivos de ventas y cobranzas. Al respecto, la Juzgadora observa que la actora se dio por notificada sobre la misma en fecha 04 de agosto de 2008, se verifica firma al pie de la notificación indicando que no se encuentra conforme con dicho comunicado. En tal documental se aprecia el cambio de las condiciones de trabajo al establecer que a partir del 01 de septiembre de 2008 las comisiones se realizarían con base a 1% por venta y 2% por cobranzas disminuyendo de igual modo el tiempo efectivo para realizarlas ordenando que de no cobrar en 21 días. Tal documental fue promovida por ambas partes por lo que la Juzgadora infiere su voluntad común de hacerlas valer en juicio a tenor de lo previsto en el Artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se le otorga pleno valor a sus dichos con relación a que efectivamente fueron modificadas las condiciones de trabajo y la actora fue notificada de los cambios del proceso de gestión el 04 de agosto de 2008. Así se decide.- Al folio 8 (pieza 3) y 66 (pieza 4) se evidencia original y copia de comunicación de fecha 01 de septiembre de 2008 donde se le recuerda a la hoy actora la modificación de los cambios ya notificados sobre el porcentaje de las comisiones de venta y cobranzas, recibida por la actora el 05 de septiembre de 2008. Tal documental fue promovida por ambas partes por lo que la Juzgadora infiere su voluntad común de hacerlas valer en juicio a tenor de lo previsto en el Artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se le otorga pleno valor a sus dichos, indicando que es una especie de recordatorio o ratificación del cambio de las condiciones notificadas con antelación. Así se decide.- Se evidencia al folio 9 (pieza 3) comunicación suscrita por la demandante de fecha 09 de septiembre de 2008 recibida por la demandada en esa misma fecha en donde manifiesta su inconformidad con le cambio de condiciones en los porcentaje de las comisiones. Tal documental no fue impugnada por lo que la Juzgadora le otorga pleno valor a sus dichos a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se decide.- Riela al folio 19, 20, 21, 22, 23 de la pieza número 03, procedimiento llevado por ante la Inspectoría del Trabajo José Pío Tamayo, llevado por la actora y de la misma se observa el desistimiento de la actora del procedimiento de desmejora se desprende de las actas llevadas ante la Inspectoría del Trabajo la manifestación del actor en indicar la desmejora sufrida por las comisiones sobre las ventas en las que pasarían de un porcentaje de 1,5% a 1% y que del mismo afecta de manera considerable el ingreso patrimonial de la actora. Riela al folio 12, de la pieza 5, en copia fotostática escrito dirigido a la Inspectoría del Trabajo por parte de la demandada Enrique Iacobozzi a los fines de participarle que la actora abandono sus labores habituales desde el día 10-10-2008 si participar la causa de sus inasistencias considerando que la actora abandono el puesto de trabajo, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 102, literales f y j. Al momento de controlar tales pruebas las partes convinieron en las mismas no formalizando alguna impugnación en contra de ellas, por lo que la Juzgadora le otorga pleno valor a sus dichos a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- A los fines de decidir el asunto, la Juzgadora considera oportuno señalar el contenido del Artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece: Artículo 101: Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral. En el presente asunto ha quedado demostrado que es a partir del 04 de agosto de 2008 cuando la actora tuvo conocimiento del cambio de las condiciones de trabajo, pues a pesar de que luego en septiembre le notificaron en ora comunicación de las mismas, la segunda no se puede tomar como una nueva notificación, pues se evidencia de su contenido, tal y como se dijo que es una ratificación del cambio ya anunciado en fecha anterior, por lo tanto, era a partir del 04 de agosto de 2008 cuando se abrían para la parte demandante los mecanismos de defensa de sus derechos establecidos legalmente. Así se establece.- En el presente caso, tanto el reclamo directo al patrono presentado por la actora el 09 de septiembre de 2008 (folio 9 pieza 3) como la solicitud de desmejora incoada el 30 de septiembre de 2008 (folio 19 pieza 3) se presentaron fuera del lapso previsto, pues la actora debió efectuar el reclamo en la oportunidad pertinente, es decir, dentro de los 30 días siguientes al 04 de agosto de 2008 fecha en que tuvo conocimiento del cambio de las comisiones y lo hizo como se pudo observar cuando ya había precluido con creces el lapso de caducidad previsto en el Artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.- En consecuencia, en virtud de las anteriores consideraciones, es forzoso para esta juzgadora declarar que la relación terminó por retiro de la actora, porque al no realizar el reclamo en la oportunidad legal se entiende que tácitamente aceptó la modificación de las condiciones de trabajo, pues operó lo llamado en doctrina como “Perdón de la Falta” al no hacer sus reclamaciones en tiempo oportuno ni accionar los mecanismos legales, entre ellos, los previstos en el Artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.- Por lo anterior, resultan improcedentes las cantidades demandadas por despido injustificado a tenor de lo previsto en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.- Igualmente se declara improcedente la cantidad demandada por indemnización de daños y perjuicios demandada conforme la Ley del Régimen Prestacional de Empleo porque la misma se demandó conforme al despido injustificado alegado en el libelo y como se dijo el mismo es inexistente. Así se decide.- 3. De la procedencia de las pretensiones del actor: 3.1 Comisiones por ventas y cobranzas generadas y no pagadas y cantidad demandada por días de descanso y feriados no pagados: La parte demandante indicó en el escrito libelar que durante el tiempo en que duró la prestación de servicio y pese a los reclamos efectuados en cada oportunidad en que le pagaban las comisiones por el mes anterior laborado la empleadora no calculaba el porcentaje para el calculo de las comisiones generadas y no pagadas durante todo el tiempo en que duro la relación laboral y por ende se le adeuda una diferencia durante la vigencia de la relación laboral. A los fines de resolver este hecho la Juzgadora considera pertinente analizar los medios probatorios que cursan en autos: Rielan del folio 110 al 127 de la pieza 1 , recibos de pagos emitidos por la empresa Iacobozzi C.A, a nombre de la actora correspondiente a pagos de nómina de los meses 31 de agosto de 2005/ en la cantidad de Bs. 371232, 15 de octubre de 2005 en la cantidad de Bs. 185616,40, 01 de fecha 30 de noviembre de 2005 en la cantidad de Bs. 185616,40, recibo de fecha 15 de diciembre de 2005 en la cantidad de Bs. 185616, 40 recibo de fecha 31 de diciembre de 2005 en la cantidad de Bs. 185616,40 recibo de pago de fecha 31 de enero de 2006 en la cantidad de Bs. 185616,40, recibo de fecha 15 de febrero de 2006 en la cantidad de Bs. 213458,86 y recibo de pago de fecha 28 de febrero de 20069 en la cantidad de Bs. 213458,86 recibo de pago de fecha 15 de abril de 2006 en la cantidad de Bs. 201.718,62, recibo de pago de fecha 28 de abril de 2006 en la cantidad de Bs. 213.458,86, recibo de pago de fecha 15 de mayo de 2006 en la cantidad de Bs. 222.395,62, recibo de pago de fecha 31 de mayo de 2006 en la cantidad de Bs. 222395,60, recibo de pago de fecha 30d e noviembre de 2006, en la cantidad de BS. 256162,50, recibo de pago sin fecha en la cantidad de Bs. 253.600,88, y en la cantidad de Bs. 202.368,38 recibo de pago de fecha 28 de febrero de 2007 en la cantidad de Bs. 253.600,88, recibo de pago sin fecha en la cantidad de Bs. 253.600,88 recibo de pago sin fecha en la cantidad de BS. 253.600,88 recibo de pago sin fecha en la cantidad de BS. 253.600,88 recibo de pago sin fecha en la cantidad de BS. 253.600,88, recibo de pago sin fecha en la cantidad de Bs. 304321,05 recibo de pago sin fecha en la cantidad de Bs. 304321,05 recibo de pago sin fecha en la cantidad de Bs. 304321,05 recibo de pago sin fecha en la cantidad de Bs. 304321,05 recibo de pago sin fecha en la cantidad de Bs. 304321,05 y por último recibo de pago sin fecha en la cantidad de Bs. 283.828,05. De tales documentales se evidencia la parte fija del salario devengado por la actora. Tales documentales se evidencian en un formato emanado de la demandada y se encuentran suscritas por la actora por lo tanto se procede a valorarlas plenamente de conformidad a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- Riela desde el folio 129 al 199 (pieza 01) y de los folios 02 al 199 (pieza 2), del folio 2 al 7 y del 176 al 199 de la pieza 3, y del folio 2 al 39 y del folio 83 al 199 de la pieza 4; del folio 2 al 11 de la pieza 5 reportes por comisión de ventas de productos realizadas por la actora, asì como recibos de pago de comisión por venta y otros donde se evidencia pago comisión por cobranza, emanados de la demandada a nombre de la actora correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008. Tales documentales fueron promovidas por ambas partes y siendo que aunque no coinciden en periodos quien sentencia evidencia que son los mismos formatos y reflejan la misma información, por lo que la Juzgadora infiere su voluntad común de hacerlas valer en juicio a tenor de lo previsto en el Artículo 396 del Código de Procedimiento Civil aplicado por remisión del Artículo 11 en consecuencia se le otorga pleno valor a sus dichos. Así se decide.- Ahora bien, al momento del control de la prueba la parte actora manifestó que en la relación de las comisiones generadas se observan en el reglón del pago de las comisiones que la demandada no efectúo pagos de las mismas, y que sobre dicha omisión descansa sobre lo reclamado por la actora. Al respecto observa quien sentencia, que sobre tales reportes de venta y/o cobranzas (según sea el caso) la demandada computaba el porcentaje de la comisión que le correspondía a la actora y que conformaba la parte variable de su salario. También observa quien sentencia que tales pagos se hacían mediante cheque a nombre de la actora y efectivamente existen en todas las documentales revisadas de los reportes montos facturados que tienen la cantidad de “0” en comisión. Así se decide.- Riela del folio 11 al 17 de la pieza número 03, correo electrónico y se observa relación de facturas pendientes por retención y transferencia; de seguidas se observa como reporte de venta efectuado y facturas pendientes por retención de transferencia de compañías anónimas, al folio 17, documento emitido por la Alimentos Polar donde se indica la fusión de compañías y advierte el modo que debe llevar la facturación a partir del 01 de agosto de 2008. Ahora bien, en virtud de que la parte demandada no formalizó impugnación alguna la juzgadora la valora plenamente de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- Consta a los folios 32 al folio 129 de la pieza 3; del folio 41 al 82 de la pieza 4, legajo correspondiente al resumen de facturas y retenciones cobradas algunos en formatos de planillas en forma semanal, donde se evidencia la labor realizada por la actora en el seno de la empresa Iacobozzi C.A, se observa el código de cliente, el nombre o razón social, número de factura, las fechas de emisión, recibido y fecha de vencimiento y de cobro de casa una de las facturas y el monto a cobra, asimismo se observa los días vencidos y el número de recibo de cobro, de cada una de las facturas generadas a favor de la empresa demandada de los años 2007, 2008, 2009. Al momento del control de la prueba, la demandada señaló que se coloca el monto de las ventas y que no se puede tomar este monto para totalizar las comisiones porque incluye el impuesto. Tales documentales fueron promovidas por ambas partes por lo que se les otorga pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- Se evidencia al folio 91 de la pieza número 5; respuesta del informe de la empresa mercantil PLUMROSE en atención al oficio n° J3/2009-729 de fecha 14 de octubre de 2009, y del mismo se observa que la empresa Iacobozzi C.A, y que dicha empresa mantiene relaciones comerciales pues obtiene productos de limpieza, y anexa pagos efectuados a la empresa comprendidos desde el mes de diciembre de 2006 fecha en la que se dio inicio a la relación laboral y se anexo copias de facturas correspondientes con los números 9272 40239 40798 42076 46568. Ahora bien, en virtud de que las partes no manifestaron impugnación alguna sobre la misma la juzgadora la valora plenamente otorgándole pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- Riela al folio 109 de la pieza numero 5, respuesta del Club Italo Venezolano (A.F.I.V.E.L.) de fecha 17 de mayo de 2010; dando respuesta a misiva correspondiente de fecha 04 de mayo de 2010, por juicio de prestaciones sociales y de las mismas se observa que sí se mantuvo relaciones comerciales con la empresa demandada, y que en los actuales momentos no se mantiene ninguna relación laboral a lo que envío copias fotostáticas que riela a los folios 110 al 186, de seguidas se observa a los folios 188 al 204 de la pieza número 5, respuesta de SISALUD SERVICIOS INTEGRALES DE SALUD C.A, a lo que dio respuesta al oficio N° J3- 2009-731; indica que de los registros contables llevados se evidencia que existe una relación comercial con la empresa demandada desde el 01 de octubre de 2007 al 25 de septiembre de 2008 a lo que anexa un informe de relación de facturas llevadas con la demandada y anexa copia fotostática de dichos recibos que riela a los folios 190 al 204. Ahora bien , quien juzga observa que sobre tal medio de prueba no se efectuó impugnación alguna, la juzgadora la valora plenamente de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- Consta al folio 03 de la pieza número 6, respuesta de la Universidad Centroccidental Lisandro Alvarado rectorado de fecha 14 de mayo de 2010, sobre la misma se evidencia que la persona Jurídica en cuestión mantuvo relaciones comerciales con la demandada identificadas en el mismo, de la siguiente forma referencia, concepto, y el status de pago y que del monto total pagado en bolívares en el periodo comprendido entre el año 2005 al 2009; se evidencia en los soportes a los que anexo y que los mismos rielan a los folios 06 al 104 de la pieza número 6; de las mismas se verifica sello húmedo y firma del rector Francesco Leone Durante. Al respecto la juzgadora al verificar sobre las mismas la relación de pago de comisiones que efectuaba la actora de acuerdo al cargo desempeñado dentro del seno de la empresa, siendo así la juzgadora la valora plenamente de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- Entonces, analizado el cúmulo probatorio precedente siendo que la actora solicita la diferencia de las comisiones generadas y no pagadas durante la vigencia de la relación laboral, se evidenció en las relaciones y reportes así como en las comunicaciones realizadas por la actora en el ejercicio de su actividad, la existencia de facturas por productos vendidos por la actora, por los cuales no se observa el pago de las comisiones. Así se establece.- Entonces, de la situación analizada la Juzgadora concluye que en lo que respecta a las comisiones devengadas por el actor, la demandada no demostró la regulación las comisiones, en la audiencia de evacuación de pruebas se limitó a señalar que las facturas que no generaban comisión era porque trataban de productos exentos de las mismas, no obstante tal situación no se evidencia en autos, por lo anterior ante la falta de regulación existente y evidenciándose que por facturas vencidas la demandada señalo “0” en las comisiones, la Juzgadora declara procedente la cantidad demandada por tal concepto tal y como fue demandado en la cantidad de Bs. 12.811,06 . Así se decide.- Asì mismo, siendo que no se evidencia su pago en las pruebas valoradas se declaran procedentes las siguientes cantidades Bs. 189,50, Bs. 162,98 y Bs. 306.12, demandadas por comisiones por ventas generadas y no pagas del mes de octubre de 2008, comisión por cobranza generadas y no pagadas correspondiente al mes de octubre 2008 y diferencia de comisiones no pagadas en el mes de septiembre de 2008 respectivamente. Así se decide.- A los fines de pronunciarse sobre la cantidad de4mandada por días sábados, domingos y feriados, es oportuno en este estado señalar que la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente: Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo. Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154. Como se puede observar, de las normas trascritas se evidencia la forma de cálculo para remunerar los días de descanso y feriados (no trabajados) comprendidos durante el periodo en que se cause el salario. Así vemos como en el caso de las personas que devengan una remuneración fija (Art. 217 LOT) los días de descanso y feriados se encontrarán comprendidos en su remuneración, no obstante en las personas que devenguen salario variable el salario del día feriado y de descanso será el promedio de lo devengado en la respectiva semana (Art. 216 LOT). En el presente asunto, se evidencia de los dichos por las partes y de los recibos de pagos ya valorados que la actora percibió durante toda la relación un salario mixto, comprendido por una parte fija y una parte variable. En el caso de la parte fija, no hay ningún tipo de inconveniente pues dentro de la misma se encuentra la remuneración de los días de descanso y feriados; no obstante para el calculo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto de días de descanso y feriados sólo se utilizará como referencia la parte variable. Ahora bien, en sintonía con lo expuesto anteriormente la Juzgadora observa que los recibos de pago tanto de las comisiones por cobranza como por venta, no se reflejó el pago de los días de descanso y feriados como lo establece el Artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo tanto ante tal violación resultan procedentes las cantidades demandadas por tal concepto. Así se establece. En consecuencia se ordena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de Bs. 34.230.69 demandadas por este concepto. Así se decide.- 3.2 Utilidades y de las utilidades fraccionadas, fracción del año 2005, año 2006, año 2007, fracción 2008: Respecto a éste petitorio la actora manifestó al respecto que la empleadora jamás la honró íntegramente con dicho concepto conforme a las utilidades generadas por la empresa, de conformidad a lo establecido en el parágrafo primero del Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto y a los fines de resolver éste particular, quién juzga considera pertinente señalar el contenido de la norma invocada: Artículo 174: Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta. A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro. Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél. Parágrafo Segundo: El monto del capital social y el número de trabajadores indicados en este artículo podrán ser elevados por el Ejecutivo Nacional mediante resolución especial, oyendo previamente a los organismos más representativos de los trabajadores y de los patronos, al Consejo de Economía Nacional y al Banco Central de Venezuela. A los efectos del cálculo y pago del impuesto sobre la renta correspondiente a cada ejercicio, en la declaración del patrono se tendrá como un gasto causado y efectuado, y por tanto deducible del enriquecimiento neto gravable del ejercicio, la cantidad que deba distribuir entre los trabajadores, de conformidad con este artículo. Como se puede observar de la norma transcrita se evidencia que por este beneficio el límite máximo es el equivalente al salario de cuatro (4) meses, tal y como lo está demandando la actora, al respecto ésta limitación se encuentra condicionada a que en el caso de empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) y que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, el mismo será de dos (2) meses de salario. Entonces, a los fines de decidir este hecho se procederá a analizar los siguientes medios probatorios: Consta al folio 67, copia fotostática emitido por la actora a la demandada de fecha 01 de mayo de 2005, y de la misma se observa que la demandante de mutuo acuerdo con la empresa que el calculo de las prestaciones sociales serán calculadas en base al salario mínimo estipulado por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa la fecha de la actora. Al respecto la Juzgadora observa que tal documental atenta contra el ordenamiento laboral vigente pues no se ajusta al salario real percibido por la actora y ello es un derecho irrenunciable. Si las partes hubieren acordado una forma de liquidación de beneficios beneficiosa para ambas hubieren pactado bajo la modalidad de salario de eficacia atípica a tenor de lo previsto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. Por lo anterior, se desecha no otorgándole valor probatorio alguno. Así se decide.- Se evidencia del folio 139 al 147 de la pieza 6, copias certificadas de las declaraciones definitivas de renta y pago para personas jurídicas comunidades y sociedades de personas incluyendo actividades de hidrocarburos y minas, correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008, exhibidos por la demandada en la audiencia de juicio. Al respecto visto que aun y cuando constan en autos las declaraciones definitiva presentadas ante el SENIAT durante los años en los cuales se desarrolló la relación de trabajo, la estimación de sus ganancias y pérdidas, es imposible determinarla en esta fase de juicio, sin auxilio de un experto contable, además era en la contestación la oportunidad que tenía la demandada de señalar como hizo la distribución de las utilidades y en el presente asunto no existe contestación alguna. Así se decide.- En los registros de comercio de la demandada, valorados previamente se evidencia que la demandada tiene un capital social que asciende a Bs.1.000.000.000,00 hoy BsF. 1.000.000,00 y no se evidencia en autos el número exacto de los trabajadores de la demandada cuya carga probatoria le correspondía a la demandada, por lo anterior a tenor de lo previsto en el Artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se declara que la demandada debía pagar por el beneficio de utilidad la cantidad de 120 días anuales. Así se decide.- Constan a los folios 68, 76, 78 de la pieza 4, pagos efectuados por la demandada a la actora correspondiente al pago de utilidades, no obstante se observa que el salario tomado en cuenta no se correspondía con el salario promedio variable devengado por la actora por las inconsistencias observadas en los recibos de pago (con relación a las comisiones no pagadas y los días de descanso y feriados tampoco pagados) y siendo que las mismas se pagaron en base a 60 días anuales y ya en esta decisión se ordenó de 120 días. Así se establece.- Por lo anterior, siendo que las cantidades allí recibidas alcanzan la suma de Bs. 2.749,27, las mismas se deben tener como adelanto por tal concepto y siendo que las mismas no fueron deducidas de la cantidad demandada se ordena a la demandada a pagar la diferencia por este concepto, es decir, la cantidad de Bs. 44.129,54. Así se decide.- 3.3.- Prestación de antigüedad y sus intereses: En el presente asunto riela al folio 69, 70 de la pieza 4; corre inserto en copia simple cancelación de prestaciones sociales y los intereses sobre prestaciones, a pesar que tal documental no se encuentra suscrita la misma no fue desconocida por lo que la Juzgadora le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-. Se evidencia al folio 71 de la pieza 4, en copia fotostática de fecha 18 de diciembre de 2006, solicitud presentada por la actora correspondiente al 75 % de su fideicomiso correspondiente a la fecha vencida para el pago de las mismas se observa sello de la demandada como recibido de fecha 20 de diciembre de 2006. Ahora bien al momento del control de la prueba la contraparte manifestó que se trata de un adelanto no contemplado en la Ley, al respecto la juzgadora aprecia que al verificar que las partes no formalizaron desconocimiento alguno, se le otorga pleno valor probatorio con relación a que la actora recibió la cantidad de dinero allí expresada, de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- Corre inserto al folio 74, de la pieza 4 copia fotostática de prestaciones sociales correspondiente a la prestación de antigüedad del año 2006, se observa prestación de antigüedad anual a razón de 75%, fideicomiso y antigüedad acumulativa totalizando la cantidad de 907.529,91; la juzgadora al verificar que las partes no formalizaron impugnación alguna, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley orgánica del Trabajo. Así se decide.- Ante las inconsistencias detectadas en el presente asunto, siendo que no se tomó en cuenta el salario real devengado por la actora, ante la omisión de las comisiones generadas, la falta de pago de los días de descanso y feriados y que no se computó la incidencia correspondiente de las utilidades que le correspondía a pagar a la demandada, se declara procedente la prestación de antigüedad y los intereses demandados, no obstante siendo que la actora no dedujo de lo demandado las cantidades recibidas (por prestación de antigüedad Bs.2.375,70 y Bs. 146.08) , las mismas deben tenerse como adelanto por tales conceptos, por lo anterior se ordena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de Bs. 53.598,31 por concepto de diferencia de la prestación de antigüedad y Bs. 15.782,57 por concepto de diferencia de los intereses de la misma. Así se decide.- 3.4 Sobre las vacaciones y bono vacacional: La parte actora al respecto manifestó que durante la vigencia de la relación laboral, nunca disfruto de sus vacaciones y que la parte demandada jamás le otorgo el pago absoluto de las mismas Vista la posición de la parte actora quién juzga procede a analizar los siguientes medios de pruebas: Riela al folio 72 y 79 la misma documental emitida por la empresa demandada correspondiente al pago de vacaciones conforme a un salario diario en la cantidad de Bs. 17.077,50, liquidación anual correspondiente al pago total de vacaciones y que suma la cantidad de Bs. 495.247, 50 año 2006, sobre el año 2007; se efectúo un pago en correspondiente a las vacaciones en la cantidad de Bs. 778.734, 00, de conformidad a lo establecido en el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Como se ha observado del análisis de los medios probatorios valorados precedentemente no se evidencia el disfrute efectivo de las vacaciones aunque consta su pago es doctrina reiterada de la Sala de Casación Social que si la demandada no demuestra el disfrute efectivo de las mismas deberá proceder a pagarlas nuevamente. Así se establece.- Por lo anterior, ante la ausencia de medio probatorio del cual se pueda inferir que la actora haya disfrutado en forma efectiva sus periodos vacacionales se ordena a la demandada a pagarle a la misma la cantidad de Bs. 15.223,65 tal y como fue demandado en el libelo (vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados). Así se decide.- 4.- Experticia Complementaria: Finalmente se declaran procedentes los intereses moratorios demandados y la indexación judicial de las cantidades totales a pagar según los conceptos condenados, los cuales deberán ser cuantificados por el Juez que le corresponda la ejecución. Los mismos serán cuantificados conforme los criterios esgrimidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro.1841 dictada en fecha 11 de noviembre de 2008. En lo que respecta a los intereses moratorios e Indexación Judicial causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma deberá ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, en tal sentido se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente asunto fue el 13 de octubre de 2008. En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral condenados por este tribunal los mismos se deberán pagar desde la fecha de notificación del demandado hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, los cuales está autorizado a excluir el Juez de la ejecución. En caso del no cumplimiento voluntario de la demandada de la presente decisión una vez que quede firme la misma el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asi se decide.- D I S P O S I T I V A Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, la Juez Temporal Tercera de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por la autoridad que le confieren la Ley y el Derecho, DECIDE: PRIMERO: Sin lugar la responsabilidad solidaria de los ciudadanos ENRIQUE IACOBOZZI ANDRES y del ciudadano GIUSEPPE IACOBOZZI YOLI pues no evidencia que se cumpliera alguno de los supuestos de procedencia para declarar la solidaridad de estos codemandados, SEGUNDO: Parcialmente con lugar las pretensiones de la actora y se condena a la demandada a pagar las cantidades condenadas por comisiones por venta y cobranzas generadas y no pagadas, días de descanso y feriados no pagados, diferencias de utilidades, diferencia de la prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones y bono vacacional vencidas y fraccionadas no disfrutadas, más lo que resulte por los intereses moratorios y la indexación condenada que se dan aquí por reproducidos, y lo que resulte de la experticia complementaria del fallo. TERCERO: No se condena en costas a la demandada por el vencimiento parcial de esta decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, el día 23 de junio de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. La Juez Temporal, Abg. Nathaly J. Alviárez Vivas La Secretaria, Abg. Maria Alexandra Odón En esta misma fecha, se publicó la anterior decisión a las 3:15 p.m. La Secretaria, Abg. Maria Alexandra Odón NJAV/gpl*