TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, Veintidós (22) de Marzo de dos mil diez (2010)
199º y 150º

ASUNTO: KP02-R-2010- 000059

PARTE ACTORA: REINALDO ANTONIO HISTOL MORILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 1.891.305, de este domicilio.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: JUAN CARLOS RODRÍGUEZ SALAZAR, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A, bajo el N° 80.185, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: CARMEN LUISA FINOL y JOSE VICENTE HISTOL, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nos. 3.383.05, y 19.263.515 respectivamente, y de este domicilio.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA: MEDIA CAUTELAR NOMINADA (SECUESTRO).

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la presente apelación escuchada por el Tribunal A-Quo en fecha 25/01/2010 (Folio 69) contra el auto de fecha 16/12/2009 por el cual el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que negó la medida de secuestro solicitada (Folios 65 y 66). En fecha 17/02/2010 se recibió el expediente y quien suscribe se avocó al conocimiento de la presente causa (Folio 72).

El Tribunal A-Quo negó la medida de secuestro por cuanto la solicitud persigue el mismo objeto que el fondo de la demanda, a saber, la desocupación del inmueble por parte del demandado, contraviniendo los principios de la homogeneidad y la instrumentalidad de las medidas cautelares.

ÚNICO

Antes de pasar al pronunciamiento sobre la medida esta Alzada considera apropiado traer a colación el criterio que ha emitido el Tribunal Supremo de Justicia en materia de medidas cautelares, así en sentencia RC.00407, N° Expediente : 04-805, de fecha 21/06/2005 caso Operadora Colona, C.A. contra José Lino de Andrade y Otros, majo ponencia de la Magistrada Isbelia Josefina Pérez Velásquez, la Sala de Casación Civil señaló:
Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:

...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:

“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

Avanzada en la sentencia la citada Sala acordó un nuevo criterio en el que estableció:
El juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia.

Como se observa de la sentencia transcrita una vez llenos los extremos de ley al juez no le es potestativo, basado en su prudente arbitro, negar una medida cautelar, por extremo de ley. Sin embargo, existen otras circunstancias en las que el juez ni siquiera debe verificar tales aspectos y es en los casos en que la ley le da la orden de acordarla, si las circunstancias taxativas se encuentran dadas, por ejemplo en materia de títulos valores como una letra de cambio o cheque, la ley señala que al admitirse por el procedimiento intimatorio y solicitarse el Juez “decretará” medida cautelar, estableciendo una orden. En materia sometida al régimen especial inquilinario, la situación es la misma, si el secuestro como medida cautelar es solicitada en base al artículo 39 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, para ello debe concurrir que sea un contrato a tiempo determinado en el que la prórroga también haya fenecido y sea promovido como acción el Cumplimiento de Contrato, llenados los anteriores el juez decretará la medida si la parte lo solicita, nombrando depositario o nombrando depositario al propietario, quien tendrá que responder al arrendatario en caso de fallo adverso. En síntesis, la gran diferencia entre la medida de secuestro en base al artículo 39 de la Ley especial, o en base a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es que en aquél el juez solamente verificará si las circunstancias referentes al contrato están dadas y por orden de ley decretará la medida sin tener que llenar el humo de buen derecho ni el peligro en la mora, en cambio, en base a la medida cautelar por el Código de Procedimiento Civil, deben llenarse estos dos extremos, acompañando un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En el caso de marras, la acción intentada es por Desalojo, basada en un incumplimiento relacionado con el impago en cánones de arrendamiento. Es evidente, pues, que la procedencia de la medida no se ajusta al supuesto del artículo 39 de la ley especial inquilinaria y debe verificarse en atención a los artículos 585, del Código de Procedimiento Civil, por ello, el juez no tiene ninguna orden de ley que le obligue a decretarla, pudiendo hacer las consideraciones judiciales que condicionen su declaratoria de procedencia o improcedencia.

Siendo así, la fundamentación de la actora descansa en saber si el pago se hizo o no, si fue extemporáneo o tempestivo agregando para ello certificaciones de no consignación arrendaticia por el demandado; aspectos claramente relacionados con el fondo de la pretensión y que de aceptarlo para decidir la medida, involucrarían un pronunciamiento sobre el fondo que colisiona contra el principio de homogeneidad que distingue a las medidas cautelares, y en las que éstas no deben identificarse con el fin perseguido por la sentencia. Las consideraciones aquí hechas son más restrictivas todavía que las de otro juicios, pues el Arrendamiento sometido a la ley especial tiene un carácter social protegido por el Estado, en consecuencia el arrendatario es protegido como el débil jurídico, esa protección se relaciona directamente con la necesidad de ocupación de tales inquilinos, por lo tanto, cualquier actuación tendente a su desocupación debe producirse en el marco de una obediencia estricta a las leyes y en el caso de peticiones sometidas a la estudio del juez, en apego estricto a la protección que el Estado le otorga al inquilino.

En vista de las anteriores consideraciones, esta Alzada debe confirmar la decisión emitida por el A-Quo toda vez que los fundamentos de la medida cautelar no fueron llenos en sus extremos, no puede establecerse el peligro de mora, menos cuando los extremos no han sido invocados y por otro lado, se pretende con la medida el mismo objeto perseguido con el fondo del juicio, en este hilo argumental debe declararse sin lugar la apelación ejercida por el actor en el presente juicio por Desalojo. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante, contra el auto proferido por el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren del Estado Lara, el día 16/12/09, que negó la medida cautelar de Secuestro, en el juicio de DESALOJO DE INMUEBLE, interpuesto por el ciudadano REINALDO ANTONIO HISTOL MORILLO, contra los ciudadanos CARMEN LUISA FINOL y JOSE VICENTE HISTOL, todos antes identificados. En consecuencia QUEDA ASI CONFIRMADO EL AUTO APELADO. Se condena en costas a la parte apelante por haber resultado vencida en la interposición del recurso, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
BAJESE OPORTUNAMENTE.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, en Barquisimeto, a los Veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil diez (2.010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
La Juez
Mariluz Josefina Pérez
La Secretaria
Eliana Hernandez Silva
En la misma fecha se publico siendo las 11:59 a.m y se dejo copia.

La Secretaria