TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y del Adolescente del estado Lara.
Barquisimeto, 15 de Noviembre de 2010.
Años: 200º y 151º

ASUNTO: KP02-V-2007-003858

DEMANDANTE: ALISET DEL CARMEN MENDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.403.366, y de este domicilio.

ASISTIDO: por la Abg. Mariela Viloria, Fiscal 14º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

DEMANDADO: EDGAR JOSE DURAN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 14.482.502 y de este domicilio.

BENEFICIARIA: Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, venezolana, adolescente de doce (12) años de edad.

MOTIVO: RETENCIÓN INDEBIDA

Por cuanto en fecha 13 de Julio de 2.010 se implemento el Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente en la ciudad de Barquisimeto estado Lara, quedando suprimido el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente y designada como fue la Abg. Holanda Emilia Dam Hurtado, es por lo que la mencionada jueza se aboca al conocimiento de la presente causa, por lo cual continuara conociendo de la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 681 literal “c”.
Ahora bien, luego de haber revisado exhaustivamente el presente asunto, quien juzga ha constatado que se cumplieron los extremos del debido proceso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo establecido en el artículo 681 literal “c” y 485 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.
Se inició el presente juicio por demanda que interpusiera por ante este Tribunal la ciudadana ALISET DEL CARMEN MENDOZA, plenamente identificada en autos, debidamente asistida por la Fiscal 14º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, contra el ciudadano EDGAR JOSE DURAN, plenamente identificado en autos, el cual la demanda por Retención Indebida, previa habilitación del tiempo necesario de conformidad con lo establecido en el artículo 192 y 201 del Código de Procedimiento Civil, en beneficio de la adolescente Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, de doce (12) años de edad. Este Tribunal admite la demanda y se emplaza la comparecencia personal del ciudadano demandado acompañado de su hija, el cual se dio por citado (F. 10 y 11), así como también la notificación a la Fiscal del Ministerio Público, y debidamente notificado (F. 08 y 09); y siendo oportunidad para que el demandado hiciera entrega de la niña, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes. En fecha 04/11/2010, se fija oportunidad para escuchara a la beneficiaria de la presente causa, escuchándose la opinión a la niña Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. (F. 13 y 14).
Con las actuaciones antes narradas tocas a esta Juzgadora dictar el pronunciamiento respectivo, previas las consideraciones siguientes:
La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes, el artículo 390 dispone: “ El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicio que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.
Delimitadas las normativas precedentes deja claro esta juzgadora que el legislador en forma expresa define y diferencia la custodia y el ejercicio de su legitimidad respecto a la figura de la retención indebida, siendo que la primera de ellas es una facultad derivada de la patria potestad conforme a lo establecido en el artículo 348 de la preindicada normativa especial, derecho que en principio corresponde tanto al padre como a la madre de ser ejercido respecto a sus hijos, cuyo ejercicio puede variar en sus representantes dependiendo de los aspectos relativos al divorcio, separación de cuerpos o separación de la pareja que implique residencias separadas, conforme lo define el artículo 360 ejusdem.
En otro orden de ideas, el legislador determina la llamada figura de Retención Indebida con el de derecho que judicialmente se le concede al padre o madre guardador de exigir la entrega del hijo o hijos que se encuentre retenido o sustraído indebidamente por el padre o la madre no guardador, es decir, en la figura de la retención indebida el juez debe conminar inicialmente la restitución del niño o niña sustraído de la persona que realmente guarda. En suma, no se debe confundir el ejercicio de la Guarda con el ejercicio de esta medida Judicial.
Cabe destacar que por ante este tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente cursa asunto de Restitución de Guarda, la Sala Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, igualmente, la adolescente comparece y manifiesta: “Tengo doce años, estudio séptimo grado en el Ezequiel Bujanda. Vivo en el 12 de octubre. Yo vivo con mi mama y mi hermano. Mi mamá se llama Aliset, ella trabaja en Cadivi. Mi papa se llama Edgar, trabaja en una tienda, el vive en México, no lo veo desde junio. Mis padres están separados desde hace ocho años aproximadamente, desde la separación siempre he vivido con mi mama, pero estuve viviendo desde diciembre hasta junio, que fue cuando se fue del país. Yo me quede con él ese tiempo porque quería estar con el hasta que se fuese. Mi mama al principio estuvo de acuerdo, luego quería que estuviera con ella. Yo mantengo en la actualidad una comunicación constante con mi papa. Desde que están separados el ha estado pendiente de mi. Es todo”.-
Es por lo que esta juzgadora le resulta inviable la prosecución de la presente acción, siendo por ello impertinente hablar de la figura denominada “restitución”, toda vez que no se cumplen en el caso bajo examen de los supuestos previstos en el artículo 390 de la LOPNNA (2007), referido a la retención del niño o niña y adolescente y perfectamente aclarados por la Sala Constitucional, ergo:
1) que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda (custodia) y,
2) que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda (custodia) y disfrutando del derecho de visitas (convivencia familiar), no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador (progenitor custodiador).
Se puede evidenciar de las actas procesales que en fecha 04 de Noviembre de 2010, a través de la manifestación realizada por la adolescente se hizo entrega de la niña, y por cuanto la adolescente al ser entrevistada por esta juzgadora se evidencia que la madre tenia pleno conocimiento de donde se encontrase su hija, máxime que el padre no custodio tiene la misma responsabilidad que la madre custodia, en cuanto a la asistencia y responsabilidad de crianza, y en tanto que la parte actora no pudo demostrar que dicha retención no fue indebida; ya que el padre no custodio estaba haciendo uso de régimen de convivencia familiar, y en consecuencia, hubo una entrega voluntaria, por lo que no se puede alegar que se produjo una retención indebida.
Es por lo que esta juzgadora considera prudente hacer un llamado a ambos progenitores a mantener una adecuada comunicación entre ellos, siendo que esto contribuiría en gran medida al reforzamiento de las relaciones paterno y materno-filiales, de manera que se debe tener presente que cada vez que un progenitor no guardador se vea afectado en cuanto al comportamiento del progenitor custodio y no exista entre ellos una comunicación armónica, se está vulnerando con esta el principio de igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes del grupo familiar, asunto este que puede al momento de asegurar al niño el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, así como el desarrollo integral. Así se decide.
D E C I S I Ó N
Por lo anteriormente analizado, este Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 80, 360 y 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente DECLARA SIN LUGAR la solicitud de RETENCIÓN INDEBIDA incoada por la ciudadana ALISET DEL CARMEN MENDOZA plenamente identificada en autos, en contra del ciudadano EGARY NACARY DURAN MENDOZA igualmente identificado, en beneficio de la adolescente Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes , venezolana, adolescente, de doce (12) años de edad. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Barquisimeto, a los quince (15) días del mes de Noviembre del Año Dos Mil Diez. Años: 151º y 200º.
La Juez Primera de Primera Instancia de Juicio

Abg. HOLANDA EMILIA DAM HURTADO,
La Secretaria

Abg. CARMEN ISABEL GONZÁLEZ MACHADO

Seguidamente se publicó y registro y Registrada bajo el Nº 625-2010 siendo las 12:40 p.m.
La Secretaria

Abg. CARMEN ISABEL GONZÁLEZ MACHADO

HEDH/CIGM/ms.-