REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado de Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, Cuatro de noviembre de dos mil diez 200º y 151º ASUNTO: KP02-X-2010-00032.- PARTE EN EL JUICIO: PARTE QUERELLANTE: EL TUNAL, C.A., inscrita originalmente por ante el registro mercantil primero de la circunscripción judicial del estado Lara, en fecha 17 de julio del año 1.992, inserta bajo el n° 75, tomo 4-a, posteriormente modificada según consta en acta de asamblea extraordinaria de accionistas inscrita por ante el registro mercantil primero de la circunscripción judicial del estado Lara, en fecha 27 de febrero del año 2.007, inserta bajo el Nº 50, tomo 11-a. APODERADO DE LA PARTE QUERELLANTE: CARMEN SUAREZ VIVAS, Inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 29.473. PARTE QUERELLADA: INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO LARA SEDE “PEDRO PASCUAL ABARCA”: MOTIVO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO.- SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR).- I De los Hechos De la revisión de las actas que conforman el presente asunto, se observa escrito presentado por la ciudadana CARMEN SUAREZ VIVAS, Inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 29.473, actuando en su condición de apoderada judicial de la empresa EL TUNAL, C.A.,en el cual solicita que se decrete Medida Cautelar , solicitándole al Tribunal ordene la suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 504, de fecha 31 de mayo del 2010 que ordeno el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano: JOSE RAFAEL MUJICA, dictada por la Inspectorìa del Trabajo del Estado Lara sede “PEDRO PASCUAL ABARCA”, para lo cual invocó los fundamentos explanados en la alborada del proceso y en forma exhaustiva desmenuzó los elementos que deben cumplirse para el otorgamiento de medidas cautelares a la luz del Texto Adjetivo que las rige en concordancia con la Ley Orgánica que rige la materia. En la misma oportunidad de la admisión de la demanda, este Tribunal ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por el recurrente al igual que Amparo Cautelar, pedimentos que deben ser decididos emparceladamente en cada uno de sus libros separados, por lo que pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la Medida Cautelar bajo los siguientes términos. Revisadas las actas procesales y estando en el momento oportuno para ello, pasa este sentenciador a pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada: II Motivaciones Para Decidir Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales. De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución. Sin embargo, como bien observa Alfredo Rocco, y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelar de cualquier otro tipo de providencia. En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora). Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”. Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”. En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (Periculum in Damni) Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal. Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular. Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente: i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar..."; ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y, iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora". En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente: Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pag 145 y ss) III Caso bajo examen Este Tribunal para decidir observa que la medida cautelar solicitada es en contra de la providencia administrativa signada con el Nº 504 en el Expediente 025-2010-01-00003, de fecha 31 de mayo del 2010; dictada por la Inspectorìa del Trabajo “Pedro Pascual Abarca” de Barquisimeto, Estado Lara que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano JOSE RAFAEL MUJICA Cédula de Identidad V-9.542.868, a su puesto de trabajo habitual, advirtiendo que su negativa incurriría en desacato, pudiendo ser sometido al procedimiento de sanción consagrado en el artículo 647 del Texto Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 639 y 642 e inclusive serle tramitado el Procedimiento de rebeldía consagrado en el artículo 80 numeral 2do de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En atención a la doctrina y jurisprudencia citada supra este Tribunal considera la necesidad de que el solicitante de la medida cautelar encuadre dicha petición en los requisitos mencionados anteriormente, máxime si el Código de Procedimiento Civil así lo dispone en su artículo 588 parágrafo primero, como lo son el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho. Además de ello, la petición de medida cautelar (suspensión de efectos) en los Tribunales Contencioso procederá una vez sea demostrado el periculum in damni y la ponderación de intereses en conflicto, es decir que el Juez debe velar por que no sólo exista un simple alegato sino que el solicitante de la medida debe acreditar hechos concretos, que hagan nacer la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. En el caso de marras, se observa que ante la Unidad Administrativa del Trabajo de esta entidad Judicial se resolvió un procedimiento por el reenganche y pago de salarios caídos en el que los accionantes de la pretensión que ocupa al Tribunal presentaron medios de prueba que al ser tratados por el Juzgador Cuasi jurisdiccional emanante del Acto Administrativo presuntamente no se les otorgó el Trato ecuánime y coetáneo con la Ley adjetiva, lo que puede hacer presumir al Tribunal y configurar la procedencia de la medida cautelar solicitada por cumplirse los extremos exigidos por la doctrina y la legislación, a saber, el fomus bonis iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, que hace que este sentenciador considere que la presunción se encuentre a favor del recurrente. Así las cosas, quien aquí juzga considera que lo dicho configura la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos, es por ello que este Tribunal debe ordenar la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado y así será declarado. IV Decisión En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la Medida Cautelar Innominada, solicitada por la EMPRESA EL TUNAL C.A. Así se decide. SEGUNDO: En consecuencia se ordena a la INSPECTORIA DEL TRABAJO SEDE PEDRO PASCUAL ABARCA., la suspensión provisional de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 504 de fecha 31 de mayo del 2010 que ordeno el Reenganche y el Pago del los Salarios Caídos del ciudadano: JOSE RAFAEL MUJICA., hasta tanto se dilucide el presente asunto . Así se decide. Publíquese, regístrese la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, el día cuatro (4) de noviembre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. Así se decide.- EL JUEZ Abg. Rubén de Jesús Medina Aldana La Secretaria Abg. Marielena Pérez Nota: En esta misma fecha, siendo las 9:50 a.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. La Secretaria Abg. Marielena Pérez RJMA/mp/ykbr.