TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
Juzgado Segundo en Función de Control
Barquisimeto, 22 de octubre de 2010
Años: 200° y 151°
ASUNTO KP01-P-2010-008246
Juez de Control Nº 2º Abg. Adelmo Atilio Leal Arrieta
Fiscal del Ministerio Público: Abg. Yrling Roldan
Imputados: Rojas Celimar Inmaculada, Álvaro Enrique Jusayo Jusayu, Roberth Eduardo Pirela Rodríguez y Amable José González Soto
Defensa: Abg. Nelson Mujica
Delito: Contrabando y Asociación Para Delinquir

Celebrada la Audiencia Especial de Presentación de Imputado para oír a las partes, encontrándose éstos debidamente asistidos por su abogado defensor, la representación del Ministerio Público expuso de una forma sucinta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión de los ciudadanos ROJAS CELIMAR INMACULADA, ÁLVARO ENRIQUE JUSAYO JUSAYU, ROBERTH EDUARDO PIRELA RODRÍGUEZ Y AMABLE JOSÉ GONZÁLEZ SOTO, estos hechos fueron calificados jurídicamente como los delitos de CONTRABANDO previsto y sancionado en el articulo 2 de la Ley Contra el Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 06 en concordancia con el 16 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, solicita se Decrete con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se continúe el Asunto por el Procedimiento Ordinario conforme al articulo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, y con respecto a la Medida de Coerción Personal para los Imputados, la Representación Fiscal solicito se les imponga la Medida Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Impuestos los Imputados del Precepto Constitucional que los exime de declarar en causa propia, informándoles que lo harán sin juramento en caso de consentir a prestar declaración, e impuesto de los hechos que se les atribuyen con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que sucedieron así como de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, tal como lo establece el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, los mismos manifestaron su deseo de no declarar en este acto.
Seguidamente El Juez Cedió la palabra a la Defensa quien expuso: Este asunto viene de la Corte de Apelaciones por y no se da cuenta el Ministerio Público que muchas veces el acta policial no es una prueba y debemos ser conciente de esto una vez analizado el procedimiento podemos observar por simple lógica que nos coordinan los hechos explanados en el acta policial con la realidad ya que se informa que un vehiculo en alta velocidad como es posible que el que informe en el acta policial que lo agarraron a poca distancia aunado a esto no hay testigo del procedimiento por lo tal carece de legalidad en cuanto a que supuestamente se estaba disparando no consta en el acta policial ningún arma incautada, en relación con los ciudadanos Amable González y Celimar Rojas los cuales no conocen a las otras persona sin haber cometido ningún delito por esta razones de hecho y de derecho solicito pedir para los ciudadanos Amable González y Celimar Rojas una libertad plena y para los demás imputados de auto una medida cautelar de las contempladas en el articulo 265 numeral 3 del COPP, mas cuando nuestro Código Orgánico Procesal Penal, es un código garantista y no reglamentario a toda persona que se le impute un delito debe permanecer en libertad esta es la base de nuestro sistema garantista que el legislador en la constitución establece como derecho social de derecho y justicia en los que respecta a la solicitud del Ministerio publico de la medida de privativa no se dan los supuesto que la ley denomina peligro de fuga o peligro de obstaculización o como la llama la doctrina el Fomus Bonis Iuris o el Peliculum In Mora por lo tanto no hay peligro de fuga mas aun cuando el TSJ en sentencia del General Ovidio Polloli manifiesta que no importa la entidad del delito si se presume que la persona se puede someter al proceso se le debe otorgar una medida cautelar y en lo que respecta al peligro de fuga no puede ser que unos simples ciudadanos puedan fugarse del país sin tener medios económicos para hacerlos y menos aun tener las posibilidades de tener mas medios que los funcionarios de los distintos cuerpo de seguridad del Estado llámese Guardia Nacional, Disip CIPCPC, Policía Nacional Bolivariana, Círculos Bolivarianos es imposible que estos simples ciudadanos se le puedan fugar a todos estos cuerpos de seguridad por lo tanto por no haber peligro de fuga lo que priva en la libertad de mis representados, Es todo.

Luego de oídas a las partes y a los imputados, para decidir sobre la medida de coerción personal solicitada este Tribunal observa: PRIMERO: Se declara con lugar la calificación de flagrancia conforme a lo establecido en el Ordinal 1° Artículo 44 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto los imputados fueron aprehendidos en el momento de estar ocurriendo el hecho ilícito por el cual los presentan ante este tribunal. SEGUNDO: Se ordena seguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: De lo actuado, y que consta a los autos, así como de lo manifestado en Audiencia, se desprende la comisión de un hecho punible que merece pena corporal sin que esté evidentemente prescrita la acción para perseguirlo, como lo son los delitos de CONTRABANDO previsto y sancionado en el articulo 2 de la Ley Contra el Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 06 en concordancia con el 16 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, con lo cual estima este Tribunal que se encuentra satisfecho el extremo legal previsto en el numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Igualmente se estima acreditado el extremo legal previsto en el numeral 2 del artículo 250 ejusdem en relación con la existencia de fundados elementos de convicción que vincula a los imputados con los hechos que se les atribuyen, y que permiten estimar que los mismos han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos por los cuales lo presentan, constituidos dichos elementos por la incautación a los imputados al ser detenidos de la sustancia ilícita. QUINTO: Finalmente, luego de analizar las circunstancias particulares del caso, no se estiman acreditados los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la presunción razonable del peligro de fuga; ni se desprende la grave sospecha de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación por parte de los imputados, prevista en el artículo 252 ejusdem, por cuanto no se acredita de las actuaciones que los mismos puedan de cualquier manera destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, ni influir para que las personas que deban ser llamadas a la investigación informen falsamente o puedan inducir a otros a realizar esos actos a fin de evitar la búsqueda de la verdad. Asimismo los delitos por los cuales están siendo presentados los imputados, tienen una penalidad que en su limite superior no supera los diez años, por lo que no se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que los imputados de autos no presentan conducta predelictual.
En virtud de ello, este Tribunal considera que los supuestos por los cuales se ha solicitado la Medida Judicial de Privación de Libertad de los Imputados ROJAS CELIMAR INMACULADA, ÁLVARO ENRIQUE JUSAYO JUSAYU, ROBERTH EDUARDO PIRELA RODRÍGUEZ Y AMABLE JOSÉ GONZÁLEZ SOTO, pueden ser razonablemente satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa y de esa manera asegurar las finalidades del proceso, decretando en su contra una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad conforme a lo previsto en los numerales 3º y 4º, consistente en la PRESENTACIÓN ANTE LA TAQUILLA DE PRESENTACIONES DEL EDIFICIO NACIONAL CADA QUINCE (15) DÍAS Y LA PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS.
Los imputados fueron informados que el incumplimiento de las obligaciones que les fueron impuestas conllevará a la revocatoria de la medida acordada de conformidad con el artículo 262 ejusdem.

EFECTO SUSPENSIVO
El Fiscal del Ministerio Público solicito la palabra y expuso: de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se ejerce el efecto suspensivo sobre la decisión tomada por el Juez, y solicito copias simples de la presente acta y de su fundamentación, es todo.

Se le cedió la palabra a la Defensa a los fines de que de contestación al recurso ejercido por el Ministerio público y expuso: yo siempre le digo a mis alumnos que lo que se ve e no es la práctica si nos vamos a la constitución ella establece que hay dos formas de privar a una persona por ser sorprendido in fragnati cometiendo un hecho punible o por una orden judicial en ninguna parte de la constitución la cual cualquier norma que este contraria a la misma no debe ser acata por norma constitucional, no puede ser derogada por un articulo las atribuciones que tienes el ministerio publico es de ser titulares de la acción penal en ninguna parte del código o de nuestra medre constitución establece que la fiscalía tiene las cualidades para solicitarla privativa de libertad todas las normas deben ceñirse al espíritu y propósito de la constitución y por lo tanto hay normas que establecen que el efecto suspensivo es inconstitucional mas aun que si queremos violentar la constitución y darle la posibilidades al ministerio publico que tenga autoridad para privar de la libertad de una persona el mismo texto adjetivo se lo prohíbe en virtud que la fiscalía solcito al Juez de Control el procedimiento ordinario y en este caso no se da ya que el efecto suspensivo esta en el libro tercero titulo 2 del procedimiento de flagrancia y la misma fiscalía solicito procedimiento ordinario mal podría declarase el efecto suspensivo mas a un cunado el juez en el único que tiene la potestad por la autoridad que le da la ley de solicitar la privativa de libertad por lo tanto pido al Juez de Control no acepte este efecto suspensivo aplique el espíritu de la constitución que lo obliga a no tomar en cuenta disposiciones legales que contravenga nuestra constitución nacional el efecto suspensivo es inconstitucional hay sentencia reiteradas en este año vinieron dos magistrado a una ponencia en le colegio de abogado en donde a una pregunta del Dr. Wilmer Muños la Magistrada Mármol de León le informo que el efecto suspensivo era un adefesio jurídico y que los jueces no debería aceptar el mismo y que si la fiscalía no estaba de acuerdo con una medida cautelar par eso tenían el titulo 3 capitulo 1 para apelar de la decisión por lo tanto solicito declare sin lugar la solicitud ya que es una falta de respecto solicitar algo que es potestad del Juez, solicito copias simples de la presente acta y de su fundamentacion, es todo.

Este tribunal vista el recurso de efecto suspensivo ejercido por la representación fiscal, pasa a decidir en los siguientes términos:

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Analizando este artículo, el mismo hace referencia a la apelación realizada por la representación fiscal en el acto de celebración de la audiencia de presentación, el cual tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Ahora bien, analizando el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien decide, que el Fiscal del Ministerio no debió en el presente caso ejercer recurso, conforme al principio general del efecto suspensivo, ya que si bien el referido recurso suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad plena al imputado, no es menos cierto, que es viable sólo cuando el procedimiento a seguir sea bajo esa circunstancia de procedencia, es decir, que se le haya otorgado al imputado la libertad plena, lo que no ocurrió en el presente caso, por cuanto se evidenció que la Fiscal del Ministerio Público solicitó una medida privativa, y que se siguiera la causa bajo el procedimiento ordinario, otorgándole el tribunal una medida cautelar sustitutiva de la libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

Nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que el principio general del efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al interponerse en la audiencia de presentación el recurso de apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad del imputado. (Sent. Nº 447, Exp. C08-100 del 11-08-08, Sala de Casación Penal).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 592, expediente 1746 de fecha 25 de marzo de 2003, bajo la ponencia del magistrado Dr. José M. Ocando Delgado, al analizar el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición legal reafirma el principio general establecido en el artículo 439 ejusdem, estableció:

“…El efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión, se extingue al dictarse la decisión de alzada confirmando o revocando la providencia. Dicho efecto para que surta su valor procesal y legal debe haberse apelado la decisión del a quo y debe realizarse de conformidad a lo establecido en dicho artículo, esa posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo como recurso especial solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena…”. …(resaltado por el tribunal).

De lo cual se deduce que, una de las condiciones para que resulte aplicable este supuesto de la norma es que se halla decretado la libertad plena del imputado, no procediendo cuando se ha dictado una medida que cautelar que ponga límites a la libertad del imputado, tal como sucedió en el caso bajo estudio, pues es sabido que las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, son medidas de coerción personal, que tienen por objeto asegurar la estabilidad del proceso, las resultas de éste y la asistencia del imputado a los actos, reduciendo las posibilidades de que este evada la acción de la justicia. Tal situación guarda estrecha relación con la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1046, bajo la ponencia del Magistrado Dr. José Manuel Ocando, de fecha 06-05-2003.

Esta doctrina de la sala Constitucional guarda estrecha relación con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1º consagra la inviolabilidad de la libertad personal, estableciendo en consecuencia: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…” .

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su artículo 44 lo siguiente:

“Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti …(resaltado por el tribunal).

5. Ninguna persona continuara en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta. (resaltado por el tribunal).

Es decir, la norma es clara en lo que se refiere a la libertad y su restricción, al señalar que sin orden judicial no existe sustento legal para mantener detenido a una persona y si existe una orden de excarcelación esta debe ser ejecutada.

En sentencia de Sala Constitucional de Nro. 974, fecha 28-05-07, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondon Haaz, estableció: “La privación de libertad por orden judicial, cesa cuando la autoridad judicial ordena la excarcelación” (resaltado por el tribunal).

En el mismo orden de ideas, el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento ha manifestado su opinión sobre la presunta inconstitucionalidad del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

“…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.”

Esta doctrina encontró respaldo en la sentencia Nº 370 emanada de la Sala de Casación Penal en fecha 04-07-2007, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol León. Pero la Sala Penal en sentencia Nº 447 de fecha 11-08-2008, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandi se pronunció sobre el carácter constitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y coincidentemente con esta posición jurisprudencial declaró la constitucionalidad de dicha norma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en los fallos ya indicados.

En consecuencia, sobre la base de la motivación expuesta, este tribunal, considera ajustado a derecho, apartarse de la solicitud fiscal y en consecuencia declarar IMPROCEDENTE el Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio con EFECTO SUSPENSIVO interpuesto de conformidad al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. Yrlin Roldan en su condición de FISCAL 7º DEL MINISTERIO PUBLICO, en la causa seguida en contra de los imputados ROJAS CELIMAR INMACULADA, ÁLVARO ENRIQUE JUSAYO JUSAYU, ROBERTH EDUARDO PIRELA RODRÍGUEZ Y AMABLE JOSÉ GONZÁLEZ SOTO, en donde decretó con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación, a favor de los imputados antes mencionado, Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 256 numeral 3º ejusdem, DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA EN CONTRA DE LOS IMPUTADOS ROJAS CELIMAR INMACULADA, ÁLVARO ENRIQUE JUSAYO JUSAYU, ROBERTH EDUARDO PIRELA RODRÍGUEZ Y AMABLE JOSÉ GONZÁLEZ SOTO, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros V- 17.612.212, V- 21.489.191, V- 16.631.404 y V-12.959.485 respectivamente, consistente en la PRESENTACIÓN ANTE ESTE TRIBUNAL CADA QUINCE (15) DÍAS y la PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS.
Se declaro improcedente el recurso de Efecto Suspensivo ejercido por la Fiscal del Ministerio Público.
Se ordeno la continuación del presente asunto por vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO. Es todo. Regístrese, Publíquese, Cúmplase.
ABG. ADELMO ATILIO LEAL ARRIETA.

JUEZ SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL

LA SECRETARIA.