TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y del Adolescente del estado Lara.
Barquisimeto, seis (06) de Abril de 2011.
Años: 200º y 152º

ASUNTO: KP02-V-2010-003310
DEMANDANTE: JOSE GREGRORIO ALVARADO ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.597.518, de este domicilio.
DEMANDADO: NIDIA YESENIA COLMENAREZ ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.403.460, de este domicilio.
BENEFICIARIO: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES), venezolanos de nueve (09) y seis (06) años de edad, respectivamente.
MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CUSTODIA
Por recibido el presente expediente en fecha 15 de Marzo de 2011 del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de esta circunscripción judicial, con motivo de Responsabilidad de Crianza - Custodia interpuesta por el ciudadano JOSE GREGORIO ALVARADO ROJAS ya identificado en contra de la ciudadana NIDIA YESENIA COLMENAREZ ROJAS, en beneficio de (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES), donde el solicitante manifestó: “Solicito la intervención del Ministerio Público, a los fines de pedir la custodia de mis hijas, ya que la progenitora carece de estabilidad económica y emocional, para atender a las niñas, las cuales requieren atenciones y afecto de carácter especial”.
La presente demanda fue admitida endecha 21 de septiembre de 2010, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa en la ley, se acordó la notificación de la ciudadana NIDIA YESENIA COLMENAREZ ROJAS y se fijó oportunidad para escuchar a las niñas, dejando constancia el 05/10/2010, que las niñas no asistieron a dicho acto. Certificada la boleta de notificación, el tribunal fija oportunidad para la audiencia preliminar de mediación.
En la oportunidad fijada para la audiencia de mediación, en la misma no se llegó a un acuerdo, por lo que se fijó nueva oportunidad para seguir con la mediación, luego de la segunda mediación no se llegó a ningún acuerdo, dándose por terminada la fase de mediación. En fecha 04/11/2010 se fijó oportunidad para la audiencia preliminar de sustanciación. Riela a los folios 53 al 70, escrito de contestación a la demanda y riela al folio 76, escrito de promoción de pruebas. En fecha 24 de Noviembre de 2010, el tribunal deja constancia que del vencimiento del lapso para promover pruebas.
En fecha 25/11/2010 se celebró la audiencia de sustanciación con la presencia de la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, Abg. MARIA DE LOS ANGELES MARTINEZ, y la parte demandada, ciudadana Nidia Yesenia Colmenárez Rojas, debidamente asistida por el Defensor Público Abg. Víctor Hugo Araujo, incorporándose como los medios probatorios promovidos por la parte actora, los cuales corren insertos a los autos consistentes en:
De los medios probatorios documentales:
1.- Las copias certificadas de las partidas de nacimiento que cursa en autos,
2.- Las fotografías originales que cursan en el expediente como una referencia de la relación de las niñas con su padre
3.- Los anexos de constancia médicas en las cuales se indica que la madre es la que presta el debido cuidado ya tención a sus hijas,
4.- El régimen de convivencia familiar que cursa en el asunto Nº KP02-V-2010-003425 de este mismo Tribunal,
5.- Los recibos de luz pendientes por cancelar de los meses de septiembre y octubre de 2010, servicios básicos de luz, agua y cable, conceptos de medicinas y educación que el obligado.
6.- Constancia de buena conducta de la demandada expedida por el Consejo Comunal de su residencia, de la Prefectura del Municipio Palavecino.
7.- Constancia médica a la asistencia de rehabilitación de sus hijas expedida por el personal médico cubano cercano a la residencia de la madre, además el informe médico neuro-pediátrico de las niñas
Prueba de Informe:
1.- La Escuela Alicia Pietro de Caldera, ubicada en Tarabana II, para demostrar el atraso del pago de las matriculas de las niñas de autos;
2.- El informe integral por ante el Equipo Técnico Multidisciplinario donde se verifique el entorno bio-psico-social del entorno familiar,
De los medios probatorios testifícales: los ciudadanos Alexis Coromoto Cabre, cédula Número 7.348.264 y Mariela Coromoto Gutiérrez Vásquez, cédula número C.I 14.750.969.
Se admiten para su evacuación y apreciación en la fase de juicio.
Con las actuaciones antes descritas toca a esta sentenciadora hacer las siguientes consideraciones.
PRIMERO
El artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente, señala La Responsabilidad de Crianza comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos...”, la custodia se refiere a la convivencia con el hijo, es decir, los hijos deben vivir con sus padres y estos a su vez deben procurarle un recinto o lugar para esa convivencia familiar; le confiere a su vez a los padres el poder de determinar de una manera general la forma o estilo de vida del hijo; la asistencia material se refiere a la obligación de los padres de alimentar, mantener y educar a sus hijos, obligaciones que a la luz de nuestro derecho, es por igual para el padre y para la madre; la vigilancia se refiere a la atención permanente y diligente sobre la persona del hijo, que abarca tanto su seguridad, como su salud y su moralidad; la orientación moral y educativa de los hijos se refiere a educar a sus hijos y conducirlos en el decurso de la vida hacia la adultez, abarcando los aspectos de educación intelectual, moral, profesional, cívica, política y religiosa.
En los casos de producirse desmembramiento de la custodia a consecuencia del cese de la convivencia parental siendo este el caso que nos compete, el legislador ha previsto una única disposición dirigida a orientar a los progenitores y al Juez en la determinación de la persona adecuada para ejercer la Custodia del hijo, siendo que en efecto la desunión parental generara dos figuras propias de ese estado, un progenitor, en lo habitual, detentara exclusivamente la llamada tenencia, es decir, será el padre custodio o progenitor continuo y gozara con su hijo del tiempo principal, el otro se convertirá en el padre no custodio o excluido de la sentencia, vale decir, en el progenitor discontinuo puesto que permanecerá con su hijo solo el denominado tiempo secundario.
La Doctrina, la Jurisprudencia y la norma legal contenida en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Niñas y del Adolescente, serán los criterios que servirán para seleccionar el progenitor más adecuado a quién le corresponderá la tenencia del cual se comentaba anteriormente, al respecto el artículo in comento, establece:
“...En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que esta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.
De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto al cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinara a cual de ellos corresponde...”

En la redacción de la norma legal anteriormente transcrita, encontramos como el legislador hace una tajante diferencia, en materia de asignación de la Custodia, en cuanto a los niños menores de siete años y los mayores de esa edad. Los menores de siete años deben permanecer junto a la madre, salvo las excepciones establecidas en el artículo anteriormente citado, mientras que los mayores quedarán sujetos a los acuerdos paternos y al Juez. En los casos de pronunciamiento judicial se realizara la determinación del progenitor más idóneo para ejercer la Custodia, asunto que se encuentra estrechamente vinculado a lo que se ha considerado como el “Interés Superior del Niño”.
SEGUNDO
DE LA OPINIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DE AUTOS
En el presente asunto se garantizó el derecho a opinar que asiste a las niñas (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES), convocándola para día 30-03-11 a los fines de de que expresaran su opinión, observando quien aquí juzga que las mismas no comparecieron.
De la Audiencia Oral de Juicio
En la fecha pautada y en la hora indicada se celebró la audiencia oral de juicio, se participó a los presentes el motivo de la misma conforme al artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se dio inicio a la misma y se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano JOSÉ GREGORIO ALVARADO ROJAS, venezolano, mayor de edad, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-11.597.518, residenciado en la calle 3 entre 6y 7, Calle nueva, Duaca; de la Fiscal décimo quinta del Ministerio Público Abg. María de los Ángeles Martínez, por una parte y por la otra, la parte demandada ciudadana NIDIA YESENIA COLMENAREZ ROJAS venezolana, mayor de edad, de estado civil soltera, titular de la cédula de identidad Nº V-16.403.460, residenciada en la avenida 1 entre calles 6 y 7m casa Nº 64-16, Cabudare, municipio Palavecino de éste estado, asistida por el Defensor Público Cuarto Abg. Víctor Hugo Araujo. Asimismo se dejó constancia de la comparecencia de los testigos Mariela Gutiérrez y Alexis Coromoto Cabre, plenamente identificado en autos. Constatada la presencia de la parte demandante y de la Representante Fiscal, de la parte demandada y del Defensor Público, los mismos expusieron¬¬¬¬ sus alegatos contenidos en el libelo de su demanda, y contestación a la misma, al igual que la Representante Fiscal y el Defensor Público. Posteriormente procedieron a incorporar como pruebas documentales e informes, así como las testimoniales admitidas en autos.
Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 450 literal “K” de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:
PRUEBAS DOCUMENTALES:
• Copia certificada de la partida de nacimiento de las niñas (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES); emanado del Registrador Civil de la Parroquia José María Blanco, Municipio Crespo del estado Lara bajo el Nº 323, Folio Nº 164 Vto., del 21 de Noviembre de 2001 y Registradora Civil de la Parroquia Juan de Villegas, Municipio Iribarren del estado Lara, bajo el Nº 71, del 17 de Noviembre de 2004, respectivamente, donde se evidencia la filiación paterna hacia las beneficiarias. Dicha documentos públicos se valoran conforme a libre convicción razonada a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 litera “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Registro Civil.
• Las fotografías originales que cursan en el expediente como una referencia de la relación de las niñas con su padre, por cuanto las mismas no fueron impugnadas por la parte demandada, las mismas se le otorga valor probatorio, ya que de las se evidencia el desarrollo que ha tenido el niño dentro de su proceso de evolución.
• Copias certificadas de la del desarrollo evolutivo y el informe médico neuro-pediátrico, emanadas del Ministerio de Salud y Desarrollo Social Hospital Universitario de pediatría “Dr. Agustín Zubillaga”, mediante la cual las hermanas (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES) han tenido un control sobre su enfermedad.
• El régimen de convivencia familiar que cursa en el asunto Nº KP02-V-2010-003425, que cursa por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito de protección, mediante la cual llegaron a un acuerdo que fue homologado en el año 2010.
• Los recibos de luz pendientes por cancelar de los meses de septiembre y octubre de 2010, servicios básicos de luz, agua y cable, conceptos de medicinas y educación, mediante los cuales es reflejado la desasistencia por parte del padre.
• Constancia de buena conducta de la demandada expedida por el Consejo Comunal de su residencia, de la Prefectura del Municipio Palavecino, las cuales demuestran que son residente de dicha comunidad.
• Constancia médica a la asistencia de rehabilitación de sus hijas expedida por el personal médico cubano cercano a la residencia de la madre, ya que la asistencia de las Hermanas (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES) las ha seguido su madre.
• De las testimoniales de los ciudadanos Mariela Gutiérrez y Alexis Cabre, plenamente identificados en autos; afirmando los testigo conocer a las personas intevinientes, así como a las Hermanas (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES), de los cuales los testimoniales afirmaron que la madre biológica es quien ha mantenido la asistencia de las niñas; además señalaron que de los problemas de separación de sus padres han afectado la convivencia de las niñas. De las deposiciones de la testigo se desprende que fue evacuada en este acto por ante esta juzgadora, y por cuanto la misma ha sido conteste en sus dichos afirmando que la madre biológica es quien ha cumplido de forma abnegada con la asistencia de sus niñas, esta sentenciadora les da pleno valor probatorio conforme a la libre convicción razonada.
De la prueba de informes:
1.- informe social: Se realiza traslado al domicilio de las niñas, se evidencia que el hogar esta amoblado para las necesidades de estas, las niñas tienen una habitación para ambas, cada una cuenta con una cama clínica, con sus respectivas barandas, se observaron afectivamente identificadas con la madre, y acostumbradas a su rutina diaria de baño y alimentación junto a su madre.
2.- Informe Psicológico: Respecto a la ciudadana NIDIA YESENIA COLMENAREZ ROJAS, la Sra. Mantiene un plan de vida muy definido a pesar de la separación de su esposo, su objetivo principal es brindarle calidad de vida a sus niñas, se pudo observar una persona fuerte ante la situación por la cual esta enfrentando, por lo que se sugiere asistir a un control psicológico debido a la carga emocional por la que ha venido pasando desde el nacimiento de su primera hija donde su esquema de vida fue modificado y la situación conflictiva que ha venido enfrentando con la separación marital. Respecto al ciudadano JOSE GREGORIO ALVARADO ROJAS, se pudo evidenciar una inseguridad sobre el plan de vida que tendría que ejecutar para hacerse cargo del cuidados de las niñas, quienes presentan un P.C..I. enfermedad Mitocrondial de máximo cuidado, ya que por los momentos esta consiente de que el no está preparado para los cuidados que ellas necesitan mas sin embargo en el hogar donde tiene pensado vivir con ellas, nadie mas tiene los conocimientos necesarios para responder en una emergencia cuando el padre no se encuentre presente. Los conflictos con su ex esposa se encuentran muy arraigado debido quizás al poco tiempo que tiene desde que se inició la problemática entre ellos. Dicho informes se valoran conforme a libre convicción razonada a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 litera “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en tal virtud esta juzgadora le atribuye y da valor pleno al contenido del informe social y psicológico en cuestión toda vez que se evidencia que fue realizado por estos funcionarios adscrito a esta dependencia judicial, observaciones que son valoradas por esta sentenciadora y aplicando los principios de la lógica y de libre convicción razonada.
Adminiculando los documentales promovidos así como los testimoniales evacuados no se evidencia de manera de manera alguna los hechos alegados por la parte actora, en su escrito libelar ya que los informes técnicos practicados reflejan que el padre es una persona totalmente distinta a la señalada por los testigos, y el comportamiento de la madre hacia sus hijas es totalmente distinto al señalado por el padre, lo cual quedó demostrado con las testimoniales así como con las valoraciones realizadas por el Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito a este Tribunal; el padre pasa la mayor parte del día en las labores habituales de su trabajo, no comparte un régimen de convivencia familiar a pesar de haberse establecido por ante el juzgado tercero de primera instancia de mediación y sustanciación de este circuito. Por todo lo anteriormente expuesto y adminiculadas cada una de las pruebas aportada a los autos, es forzoso para quien juzga declarar improcedente en derecho la presente acción de divorcio y así se decide.
Analizadas las documentales y testimoniales en su conjunto, se evidencia de manera irrefutable que los hechos alegados por el demandante, no se corresponde con lo probado y demostrado por la parte demandada, por lo que estima quien aquí juzga que el progenitor mas idóneo para asumir la Responsabilidad de Crianza – Custodia de las niñas beneficiarias de autos es la Madre Biológica, ciudadana NIDIA YESENIA COLMENAREZ ROJAS parte demandada en el presente procedimiento, quien demostró tener capacidad para atender cuidar y satisfacer las necesidades de las Hermanas (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES), siendo éste uno de los deberes inherentes a la patria potestad y la Responsabilidad de Crianza, garantizándose de ésta forma la calidad de vida de sus hijas, y apreciadas como fueron por otro lado las necesidades básicas de las mismas, así como la realidad socio-económica del país, procurándose con ello que la decisión tomada redunde en beneficio, cabal mantenimiento y desarrollo de las niñas de autos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 358 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 177, literal c) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente, esta jurisdicente consiguiente considera que la demanda intentada no debe prosperar y así se decide.
D E C I S I O N
En mérito a las consideraciones anteriores, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del estado Lara, de conformidad con el artículo 177 parágrafo primero literal “c” y artículos 8, 30, 32, 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución Nacional, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la presente demanda de custodia intentado por el ciudadano José Gregorio Alvarado Rojas y en consecuencia se mantiene el ejercicio de la custodia atribuido a la madre Nidia Yesenia Colmenarez Rojas ya identificada.
Regístrese, Publíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión para el archivo del tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los seis (06) días del mes de Abril del dos mil Once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
La Juez Primero de Primera Instancia de Juicio

Abg. Holanda Emilia Dam Hurtado
La Secretaria

Abg. Carmen Isabel González Machado
Seguidamente se publicó en esta misma fecha y se registró bajo el Nº 214-2011.
La Secretaria

Abg. Carmen Isabel González Machado

HEDH/CIGM/ ms.-
KP02-V-2010-003310