TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintiséis de julio de dos mil once
201º y 152º

ASUNTO: KP02-R-2011-000734

PARTE DEMANDANTE: JORGE LUÍS SIERRA DÍAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.032.036.

APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: DANIEL JOSÉ MÉNDEZ VÁSQUEZ, MARISOL OLIVIA REVILLA SOTO, GERALDINE JOSEFINA REVILLA y JAVIER JOSÉ MARTÍNEZ COLMENÁREZ, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.260, 104.194, 113.894 y 113.866, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FUENTE DE SODA NOVA 74, S.R.L., Sociedad inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 62, Tomo 157-A, en fecha 21 de diciembre de 1973, con última modificación inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nº 31, Tomo 63-A, en fecha 19 de diciembre de 2003.

APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDADA: GILBERTO LEÓN ÁLVAREZ, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.165.

TERCEROS LLAMADO A JUICIO: 1) NOVA CASA GRILL, C.A., Sociedad inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nº 59, Tomo 88-A, en fecha 10 de noviembre de 2008; y 2) EMANUEL BRAZAO MENDOZA DIEGO, extranjero, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº E- 81.467.552.

APODERADO JUDICIAL DE LOS TERCEROS: FILIPPO TORTORICI SAMBITO, Abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.954.

Motivo: Diferencias conceptos laborales.

Sentencia: Definitiva.

RECORRIDO DEL PROCESO

La presente causa sube a esta Alzada por Recursos de Apelación interpuestos por ambas partes, contra la decisión de fecha 26 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 03 de junio de 2011 se oyó la apelación en ambos efectos.

El día 20 de junio de 2011 se recibió el asunto por este Juzgado, y posteriormente se fijó para el 19 de julio de 2011 la celebración de la Audiencia oral.

Siendo ésta la oportunidad procesal correspondiente, este Juzgado procede a pronunciarse en los siguientes términos:

I
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA
I.1
DE LA PARTE ACTORA

Manifiesta que el Juzgado A quo homologó parcialmente la transacción conforme al artículo 1.395 del Código Civil, norma que no regula el Derecho Laboral, y que debió tomarse en cuenta los artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 89 de la Constitucional Nacional. Señala que el trabajador no tuvo conocimiento de la referida transacción. Que dicha homologación parcial va en menoscabo del patrimonio y calidad de vida del trabajador y de su familia. Solicita la nulidad de la homologación. Hizo referencia a sentencias emanadas de la Sala de Casación Social y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

I.2
DE LA PARTE DEMANDADA

Señaló con respecto a la transacción, que no se encuentra prohibido celebrar transacción mientras esté la relación laboral. Los argumentos para la nulidad de la homologación no contienen ningún vicio de consentimiento, por lo que no es contraria a derecho. Agrega que los conceptos reclamados por el actor no fueron probados.

Así mismo, señaló en cuanto al concepto de propina, que el Juez A Quo estimó la misma con base en lo reclamado en el escrito de reforma de la demanda, la lo cual fue impugnada en la contestación de la demanda. Dicha condenatoria no se encuentra basada en alguna prueba. Que en la motiva y dispositiva de la decisión de Instancia no existe estimación del monto de la propina.

En relación a la solidaridad patronal, manifestó que no existe basamento jurídico para declararlo, la misma no se encuentra motivada, sólo es una apreciación del Juez.

I.3
DE LOS TERCEROS

Afirman que fueron llamados en la etapa de juicio, conforme a lo establecido en el artículo 56 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Que no se cumplieron los requisitos exigidos en los artículos 88 y 89 de la Ley Orgánica del Trabajo para declarar la sustitución de patrono. No se cumplió con la carga de la prueba prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que el actor no demostró la sustitución patronal. En la contestación se desconoció e impugnó la existencia de la sustitución de patronos. No existe prueba que demuestre que Casa Grill haya adquirido bien mueble alguno de la Fuente de Soda Nova 74. No se dio la continuidad exigida como requisito para la sustitución patronal.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los efectos de la resolución del presente recurso, y sobre las denuncias efectuadas por las partes recurrentes, pasa a pronunciarse este Juzgado, bajo las siguientes consideraciones:

Observa esta Alzada que la parte demandante recurre de la decisión dictada por la Instancia, a los fines de solicitar la nulidad de la homologación parcial efectuada por el Juez de Juicio, la cual cursa inserta en autos en la Pieza 1, a los folios 140 al 142, constatando quien Juzga, que en la misma no existe renuncia expresa de los derechos del trabajador, dado que versa sobre estimación de cantidades de dinero referidos a conceptos extraordinarios derivados de la relación de trabajo, lo cual en opinión nuestra no puede considerarse de aquellos derechos tenidos como irrenunciables. Además se observa que no consta en autos la manifestación de desacuerdo por parte del mismo trabajador, con relación a la transacción hoy discutida, evidenciándose sí que uno de sus apoderados judiciales, suscribió el acuerdo transaccional, quien lo efectuó en ejercicio de las facultades del poder que le fuera otorgado, del cual se desprende de la pieza 1, folios 24 y 25, que le es conferido a cuatro abogados, que conjunta o separadamente pudieron actuar procesalmente, entre ellos el abogado que asumió la representación del trabajador ante la celebración de la transacción.

Así las cosas, considera oportuno para quien sentencia, traer a colación lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 3, el cual reza:

“En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores.

Parágrafo Único: La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada”.

Por su parte, el artículo 47 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

“Las partes podrán actuar en el proceso mediante apoderado, debiendo estar éstos facultados por mandato o poder, el cual deberá constar en forma auténtica”.

En concordancia con ello, por aplicación analógica, el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, preceptúa:

“El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la Ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer de derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.

Dado lo expuesto, visto que el alegato de nulidad de la homologación parcial de la transacción, versa sobre la contradicción existente entre el acuerdo suscrito por uno de los apoderados, Abg. Daniel José Méndez Vásquez, y la apreciación de la hoy exponente, Abogada Marisol Revilla, y revisados los términos en los cuales se determinó el convenimiento de las partes en la supra referida transacción, ante la ausencia de cualquier manifestación expresa de la voluntad del actor, ciudadano Jorge Luís Sierra Díaz, verifica quien Juzga que el mismo no adolece de vicio de consentimiento alguno que obre en contra de normas de orden público o vulnere derechos irrenunciables del trabajador, en virtud de que no existe renuncia expresa de éstos que vaya en detrimento de los derechos que le correspondan al demandante, lo cual contradice lo expuesto por la Apoderada de la parte actora sobre este punto durante la Audiencia, por lo cual considera esta Instancia que la decisión del Juez de Instancia sobre este punto estuvo ajustada a derecho. Y Así se decide.

Respecto a lo alegado por la parte demandada recurrente, en cuanto al concepto de propina, este juzgador de la revisión de las actas procesales, específicamente la reforma de demanda (f. 35 al 51 pieza 1), donde el actor estima el valor de “la propina del ocho 08% por la venta del mes, pagada por su patrono en los últimos tres (3) meses a razón de BOLÍVARES UN MILLÓN (Bs. 1.000,000,oo), y de la contestación de la demanda (f. 94 al 109 pieza 1), mediante la cual el demandado, a través de su Apoderado rechazó lo alegado por actor por el referido concepto, señalando “… En ese sentido, a los fines de establecer que existe un diferencial no pagado sobre sus prestaciones sociales, afirma que adicional al salario mínimo, mi representada le paga una propina del 8% por las ventas del mes y que dicho porcentaje numéricamente corresponde a UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,oo) mensuales. Tal afirmación del trabajador demandante es absolutamente incierta, mi representada no recibe, ni administra, ni distribuye propinas, así como tampoco cobra algún porcentaje por servicio de mesa, en todo caso si el trabajador recibe alguna cantidad por propina, tal cantidad es desconocida para mí representada en su quantum, pues la misma ingresa y es administrada directamente por el trabajador...”, constatando esta Alzada que el actor goza del derecho a percibir las propinas, dado a que no existe prohibición por parte del patrono respecto a las propinas, lo cual le otorga carácter remunerativo a éstas, restando la obligación del Juez de estimar las mismas.
A los efectos de su estimación, como se estableció previamente, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo a la pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial”...

En tal sentido, para quien juzga, visto que en autos no cursa acuerdo alguno pactado por las partes para la determinación del carácter remunerativo de las propinas, es por lo que, contrario a lo decidido por el A quo, en aplicación de la facultad conferida por la norma a quien juzga para su estimación, con base en la proporcionalidad de éstas, tomando en consideración la ubicación geográfica del sitio de trabajo, la cual se ubica en el Centro Comercial Los Leones, Avenida Los Leones, frente a la Panadería La Orquídea, Barquisimeto, Estado Lara, así como por máximas de experiencia, dado que el propio Juez pudo constatar de manera personal la ubicación del referido sitio, así como la concurrencia de éste, considera ajustado a derecho estimarlas prudencialmente en la cantidad de QUINIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 500,oo). Y Así se decide.

Con relación al alegato tanto de los Terceros como de la parte demandada, sobre la declaratoria de la sustitución de patronos, quien sentencia, antes de pasar a determinar la procedencia o no de las pretensiones, considera importante destacar en cuanto a la sustitución de patrono denunciada, que la Ley Orgánica del Trabajo, establece en sus artículos 88, 89 y 90, las condiciones relacionadas a la mencionada figura, para así poder establecer si resulta procedente o no la misma; al respecto los mencionados artículos establecen:

Artículo 88: “Existirá sustitución del patrono cuando se transmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la empresa.”

Artículo 89: “Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono.”

Artículo 90: “La sustitución del patrono no afectará las relaciones de trabajo existentes. El patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas la Ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de prescripción previsto en el artículo 61 de esta Ley. Concluido este plazo, substituirá unicame4nte la responsabilidad del nuevo patrono, salvo que existan juicios laborales anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto. La responsabilidad del patrono sustituido solo substituirá en este caso, por el término de un (1) año contado a partir de la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.”

Por consiguiente, una vez analizados los artículos supra descritos, resulta evidente entonces la necesidad de que concurran condiciones para que pueda darse el supuesto de la figura de sustitución del patrono, especialmente la transmisión de la propiedad, titularidad o explotación de una empresa ó persona jurídica a otra por cualquier causa y la continuidad de la actividad empresarial con el mismo personal e instalaciones materiales. Asimismo se colige que al plantear la parte demandante el alegato de la sustitución de patrono, recae sobre éste la carga de demostrar tal sustitución.

Así pues, en atención a lo esbozado, quien juzga luego del análisis del acervo probatorio que consta en autos, observa que el hecho de que una empresa se dedique a la misma actividad, no demuestra per se una sustitución de patrono, toda vez que no se cumple con la transmisión de la propiedad o titularidad de la empresa anterior, respecto de la nueva, ni de sus bienes, o cesión de sus trabajadores, aunado al hecho de que no ha quedado demostrado en autos que los accionistas o representantes de la empresa FUENTE DE SODA NOVA 74 S.R.L tengan relación con la empresa demandada NOVA CASA GRILL C.A, en consecuencia visto que de las pruebas aportadas al proceso no se desprende que se hayan satisfecho en su totalidad los extremos establecidos en los artículos ut supra señalados, no resultando suficientes a los efectos del convencimiento del ciudadano Juez, los alegatos e indicios expuestos por la representante de la parte actora durante la audiencia, resulta obligatorio declarar la no procedencia de la sustitución de patrono denunciada. Y así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Segundo de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 26/05/2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la misma decisión, de fecha 26/05/2011.

TERCERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Terceros contra la decisión de fecha 26/05/2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

CUARTO: No hay condenatoria en Costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

QUINTO: Se MODIFICA la Sentencia recurrida en los términos aquí expuestos. En consecuencia, la parte demandada deberá proceder a pagar al actor los conceptos condenados por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio, esto es: vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad y sus intereses, con base en lo estimado por esta Alzada respecto a las propinas, diferencias éstas que deberán calcularse, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con base en los parámetros establecidos en la presente decisión, la cual se realizará a través de un experto contable que designará al efecto el Juzgado de Ejecución, quien fijará en ese mismo acto de nombramiento los honorarios del experto, los cuales estarán a cargo de la demandada. Y así se decide.

Por lo anterior, se procederá a continuación establecer las reglas sobre las cuales se llevará a cabo el cálculo de los montos condenados, mediante experticia complementaria del fallo, desde junio de 1997 hasta diciembre de 2006, de la siguiente manera:

El salario base establecido para el cálculo, será la estimación de la propina decidida por esta Alzada en la parte motiva de la presenta decisión, dado que no existe en autos pruebas que indiquen un acuerdo entre las partes sobre la proporcionalidad de las mismas, estimadas por quien juzga en la cantidad de QUINIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 500,oo), a tenor de lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

En cuanto a la prestación de antigüedad y sus intereses, se tomarán los cinco (05) días para la prestación mensual, y los dos (02) días para la anual (acumulativos), conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de junio de 1997 hasta la nivelación del salario realizada por el empleador, con base en las propinas obtenidas por el trabajador durante cada mes de la relación, y se recalcularán los intereses de la diferencia generada, con base en la tasa activa del Banco Central de Venezuela; montos que deberán ser acreditados en la cuenta de fideicomiso correspondiente al trabajador.

Sobre las vacaciones y bono vacacional, consta en autos, del folio 239 al 253 del cuaderno de recaudos, recibos de pago que no fueron impugnados, teniendo por tanto valor probatorio, que confirman lo indicado por el trabajador en la transacción, es decir, que se pagó y disfrutó sus vacaciones anuales; ahora bien, como en el pago no se incluyó como base del salario, la propina, se ordena el pago de los días que corresponden a cada período, con base en la estimación de la propina efectuada por esta Alzada, obtenida para el momento en que correspondió su pago.

Para el cálculo de las utilidades, se tomaron los 15 días anuales establecidos en la Ley (artículo 179 LOT) e indicados en el libelo, ya que se evidencia de autos, del folio 254 al 260 del cuaderno de recaudos, recibos de pago de utilidades, reconocidos y con pleno valor probatorio, constatándose que la propina no estaba incluida en el salario base de cálculo, por lo que se tomará el promedio de cada año para determinar las diferencias generadas por este concepto.

Respecto a los intereses moratorios, se declaran procedentes sobre la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, sin posibilidad de capitalización, con base en los montos generados en la experticia.

Por último se ordena la indexación monetaria, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde la fecha de la notificación de la demanda.

Los restantes conceptos demandados, horas extras, días domingos y feriados trabajados y beneficio de alimentación, se declaran improcedentes por haberlas negociado las partes en la transacción homologada.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Abg. José Félix Escalona.
Juez

Abg. Nailyn Rodríguez Castañeda
Secretaria

Nota: En esta misma fecha, 26 de julio de 2011, se dictó y publicó la anterior decisión. Año: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Abg. Nailyn Rodríguez Castañeda
Secretaria

KP02-R-2011-734
nrc/JFE