TSJ Regiones - Decisión

DEMANDANTE: KAREN YANEL VIELMA VALERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.750.517, y de este domicilio.
ABOGADO ASISTENTE: Abg. NESTOR APOSTOL y RICHARD APOSTOL, inscritos en el IPSA bajo el NO. 53.155 y 133.329, respectivamente.

DEMANDADO: LUIS ALBERTO CARMONA GODOY, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.778.036 y de este domicilio.

BENEFICIARIOS: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de 10 y 06 años de edad, respectivamente.
MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

Luego de haber revisado exhaustivamente el presente asunto, quien juzga ha constatado que se cumplieron los extremos del debido proceso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo establecido en el artículo 681 literal “e” y 485 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.
Se inició el presente juicio por demanda que interpusiera por ante este Tribunal la ciudadana KAREN YANEL VIELMA VALERA, plenamente identificada en autos, debidamente asistido por abogado, contra el ciudadano LUIS ALBERTO CARMONA GODOY, plenamente identificado en autos, el cual la demanda por Régimen de Convivencia Familiar, en beneficio de los hijos IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. Este Tribunal admite la demanda y se emplaza la comparecencia personal de la ciudadana demandada, así como también la notificación a la Fiscal del Ministerio Público, se ordenó la práctica del Informe Psicológico y psiquiátrico a las partes en juicio, a través del Equipo Técnico Multidisciplinario, asimismo se acuerda escuchar la opinión de los beneficiarios.
En fecha 24 de Noviembre de 2008, se admite la presente causa ordenando citar al ciudadano Luís Alberto Carmona, y acordando oír la opinión del beneficiario. Se acuerda notificar al ministerio público así como la elaboración del informe Psicológico y Psiquiátrico a las partes.
En fecha 12 de Enero de 2.009, se consigna boleta de notificación debidamente firmada por la Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Publico.
En fecha 24 de Abril de 2.009, el ciudadano Luís Alberto se da por notificado en la presente causa.
En fecha 29 de Abril de 2.009, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar la reunión conciliatoria entre las partes en juicio, se dejo constancia que solo estuvo presente la parte demandada, razón por la cual se declaro desierto el acto; asimismo la parte demandada dio contestación a la demanda.
En fecha 04 de Mayo de 2.009, el apoderado de la parte demandado presento escrito de promoción de pruebas, constante de cuatro (4) folios útiles y cuatro (4) anexos.
En fecha 07 de Mayo de 2.009, este Tribunal fija las testifícales promovidas por la parte demandada.
En fecha 12 de Mayo de 2.009, se evacuan las testifícales de los testigo.
En fecha 26 de mayo de 2009, el tribunal decretó medida provisional de régimen de convivencia familiar solicitada por la parte demandada, y aperturó cuaderno separado de medidas No. KH07-X-2009-00049.
En fecha 12 de marzo de 2010, el Tribunal dictó auto ordenatorio y acordó requerir con urgencia al equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal las resultas del informe psicológico de las partes y acordó oír nuevamente la opinión de los niños de autos, informando dicho organismo en fecha 24 de marzo de 2010, que las partes no han acudido a la sede respectiva a concertar la cita.
En fecha 09 de abril de 2010, siendo la oportunidad fijada para oír la opinión de los niños de autos, se dejó constancia que los mismos no comparecieron al acto.
En fecha 22 de octubre de 2010, quedando suprimido el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente y designada como fue la Abg. Abg. HOLANDA EMILIA DAM HURTADO, como Juez Primera de Primera Instancia en funciones de Juicio, la misma se abocó al conocimiento de la presente causa de acuerdo a lo previsto en el artículo 681 literal “c” de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ordenando notificar a las partes para la realización del informe psicológico ante el equipo multidisciplinario del Tribunal so pena de prescindir del referido medio probatorio.
Conforme al auto ordenatorio se fijo oportunidad para la oír la opinión de los niños para el día 07 de Diciembre de 2010 donde se dejo constancia que los beneficiarios no comparecieron
En fecha 04 de febrero de 2011, el Alguacil del Tribunal dejó constancia que en fecha 03 de febrero de 2011 se fijó cartel de notificación en la residencia de la demandante de acuerdo a lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Con las actuaciones antes narradas, esta juzgadora pasa a decidir tomando en cuenta lo siguiente:
Punto Previo:
DEL INFORME PSICOLOGICO DE LAS PARTES:
Se observa que en autos no consta Informe Psicológico de las partes, por lo cual esta sentenciadora debe indicar que de las actuaciones constante en autos se evidencian las diversas oportunidades en que fueron llamados a comparecer por ante este órgano a los fines de realizar las practicas correspondientes, y vista la correspondencia recibidas en fecha 11 de febrero de 2010, mediante la cual señalan que las partes intervinientes en el presente juicio no han comparecido ante la sede del Equipo Multidisciplinario para dar inicio a las correspondientes evaluaciones, y a pesar de las consideraciones expresadas mediante sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 27 de abril de 2007, vinculante para todos los Tribunales de Protección de la República, la cual acoge la doctrina de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de abril de 2005, que señala:
Es oportuno exhortar a los jueces de instancia, para que se abstengan de seguir realizando la práctica reiterada de solicitar este tipo de informes a los miembros del Equipo Multidisciplinario, todo en aras de evitar dilaciones en casos como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida, pues la evacuación de esta prueba distrae la atención de los profesionales del Área de Servicio Social, en aquellos casos en que ésta sí resulta pertinente, es decir, para los casos en que se discuta la Modificación o Revisión de la Guarda y para la Fijación o Revisión del Régimen de Visitas. (resaltado del Tribunal)
Por interpretación del criterio jurisprudencial anteriormente citado, entiende esta juzgadora que solo para los casos en que se discuta la Modificación o Revisión de la Guarda y para la Fijación o Revisión del Régimen de Visitas es necesario un informe técnico, vale decir, que a pesar que en múltiples oportunidades se han requerido y los mismos no han comparecido, esta juzgadora en mérito de las anteriores reflexiones, deja sin efecto la práctica del informe psicológico con respecto a las partes en el presente procedimiento de convivencia familiar, debido a que su demora conculca los derechos e intereses de los beneficiarios, en cuanto a la frecuentación y contacto directo con su padre. Y así se decide.
DEL DERECHO.-
El artículo 9 en su ordinal 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención de Derechos del Niño establece: “… Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padre, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padre de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño…”; así mismo el artículo 27 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y del Adolescente, consagra el derecho que tiene todo niño y adolescente a mantener relaciones personales con sus padres señalando de manera taxativa que: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
De los artículos anteriormente señalados se desprende que efectivamente ningún niño o adolescente debe ser separado de sus padres, y que aún existiendo alguna causa que lo imposibilite a vivir con alguno de ello, tiene el derecho de mantener relaciones permanentes y contacto directo con el padre separado, con la finalidad de que los lazos existentes entre ellos se afiancen y en ningún momento pueda existir separación definitiva entre ellos.
A su vez, tanto la Ley Aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño, así como la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, consagran el derecho de todo niño y adolescente de ser oídos en los casos en los cuales se ventilen asuntos de los que ellos sean partes, tomando siempre en consideración por quien juzga la opinión emitida por ellos, y en los casos en se trate de la opinión de un adolescente, la misma debe ser analizada con mayor detenimiento, es así como el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece:
“Todos los niño y adolescentes tienen derecho a: a) expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés, b) que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños y adolescentes, entre ellos: el ámbito estatal, familiar comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero: Se garantiza a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior…”
En el presente procedimiento se trata de determinar o fijar el régimen de convivencia familiar solicitado por la madre con respecto a los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, régimen de Convivencia Familiar éste que para ser determinado deben analizarse las siguientes actuaciones:
PRIMERO: En el caso bajo estudio, el amparo al debido proceso se cumplió mediante la notificación de la Fiscal del Ministerio Público quien en cumplimiento de lo definido en el artículo 172 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente debe hacerse participe en todas aquellas causas que interesen al bien de la familia (Folio 14). De igual modo, cursa al folio 23 diligencia consignada por el demandado dándose por notificado, por lo cual la hace estar a derecho en la presente causa.
En el caso de marras, es importante señalar que la parte demandante no acudió a la reunión conciliatoria. Así mismo consta en actas que la parte demandada contestó la demanda y promovió pruebas dentro del lapso legal establecido, ejerciendo todos los derechos en juicio, garantizándose en consecuencia todos sus derechos legales y constitucionales de conformidad con las leyes de la República.
SEGUNDO: En relación a las pruebas aportadas por las partes en presente juicio, esta Juzgadora en atención a lo establecido en la sentencia de N° 336, de fecha 9-08-2000, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, la cual hace mención a el deber que tiene todo Juzgador de valorar de forma exhaustiva cada uno de los medios probatorios aportados en el proceso, en aras de evitar el vicio de inmotivación de la sentencia también llamado vicio de silencio de pruebas, procede a valorar y analizar una a una las pruebas obrantes en autos.
De las pruebas de la parte actora:
1. Obra a los folios 05 y 06 del presente expediente, copia simple de la Partida de nacimiento de los niños, la cual demuestran el vinculo filiatorio existente entre las partes, y enmarca la competencia de este Órgano Judicial, para tramitar, decidir y sustanciar la presente causa. En consecuencia, esta Juez no tiene nada que objetar al respecto, otorgándosele pleno valor probatorio a los documentales en referencia, y se valoran con el carácter de documento público, y se le da plena eficacia jurídica, a tenor de lo dispuesto en los artículos 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.
2. Copia simple de oficio informativo de la medida cautelar dictada al demandado relativa a la prohibición del acercarse a la demandante, prueba ésta no impugnada por la parte demandada, y de la cual efectivamente se infiere la existencia de un conflicto entre las partes que le impide al demandado la entrada al domicilio de la parte demandante.
La parte demandada, promovió los siguientes medios de prueba:
1. Copia simple de Constancia médica de la intervención quirúrgica del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de fecha 04 de abril de 2008.
2. Copia simple de Informe Psicológico de fecha 24 de noviembre de 2008, en la cual observa ésta Juzgadora que ninguno de los padres acudió a la cita médica, la cual fue requerida debido a los síntomas de trastorno emocional por la separación de los padres.
3. Copia simple de denuncia de fecha 14 de junio de 2008, formulada por la ciudadana KAREN VIELMA contra el demandado, motivado a las desavenencias en cuanto a los cuidados del niño Luís José.
Dichas documentales, aún cuando se consignan en copias simples, no habiendo sido impugnadas por la parte contraria, se consideran como medios de prueba, las cuales se valoran de acuerdo a la libre convicción razonada del Juez de acuerdo a lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y adolescente.

4. PRUEBA DE TESTIGOS: Fue promovida la prueba testifical de los ciudadanos OLGA BRAVO y ANTONIO GONZALEZ, identificados en autos, la cual fue evacuada en la oportunidad fijada por el Tribunal, quienes fueron contestes en afirmar el distanciamiento del padre respecto a los hijos debido a los problemas existentes con su ex pareja, madre de los niños de autos, siendo valorados como idóneos de acuerdo a lo previsto en el artículo 508 del código de Procedimiento Civil y se valoran de acuerdo a la libre convicción razonada del Juez de acuerdo a lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y adolescente.

TERCERO: De la opinión de los beneficiarios: En la búsqueda de la verdad, éste Tribunal llamó a su comparecencia a Los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, para que éstos manifestaran su opinión en la presente causa, a pesar de haberse fijado oportunidad reiteradas veces en la presente causa, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, se dejó constancia en su oportunidades de la incomparecencia de los niños a dichos actos. Sin embargo, habiendo garantizado el derecho a ser oídos de los niños de autos, ésta Juzgadora en atención al interés superior de los niños y a fin de garantizar la tutela judicial efectiva, habida cuenta del tiempo transcurrido sin que éstos tuvieren contacto con su padre, y en garantía de su derecho fundamental a la coparentalidad y a la relación paterno-filial, pasará a emitir decisión en la presente causa, prescindiendo de la opinión mencionada ya sí se establece.-

En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente prevé en su articulado lo referente al Régimen de Convivencia Familiar que tiene todo padre o madre que no tenga la custodia del hijo. Es menester señalar que este derecho no pertenece únicamente a la esfera del progenitor respecto a su hija, si no que por el contrario se constituye en un derecho correlativo, es decir, que corresponde su titularidad también al niño o adolescente el derecho de frecuentación entre padres e hijos y esto es así por cuanto el vínculo que se establece entre ellos les ayuda en el establecimiento y desarrollo integral de su personalidad, formando a un individuo estable lo cual es producto de lo que se conoce como la co-parentalidad, derecho este que debe ser garantizado por vía judicial cuando de un entendimiento familiar no sea posible, y sea privado el Interés Superior del Niño.
Todo niño tiene derecho a relacionarse y compartir con su progenitor no guardador, y este tiene a su vez, el derecho a frecuentarlo. En el procedimiento de visitas, previstas en la Sección 4°, articulo 385 y siguientes, de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, se tuvo presente la importancia de conservar y favorecer los nexos del niño y del adolescente con su familia de origen. Debido a que, en interés de los hijos, pueden sus padres resultar privados de la patria potestad o de la guarda, se previó un régimen de visitas, el cual puede hacerse extensivo a otros familiares y, aún a terceras personas, cuyo contacto con el niño o adolescente se refute conveniente al mismo. Esta Convivencia Familiar se pueden entender no solo como el derecho o la facultad de acceder a la residencia del hijo, sino también, como la facultad de llevarlo a un lugar diferente al de su residencia habitual, por un período limitado de tiempo que se fijará entre las partes, de común acuerdo, o por el juez competente. Siendo el derecho de la convivencia familiar, uno de los atributos de la Patria Potestad, por lo cual su ejercicio mantiene plena vigencia respecto a ambos progenitores, aún cuando la custodia este atribuida a uno solo de los progenitores, por sentencia definitivamente firme, más sin embargo, subsiste para el padre no custodio el derecho a la frecuentación de sus hijos, además de mantener la posibilidad de acceder a la orientación y corrección en aquellos aspectos de su educación, condiciones morales y psíquicas que así lo requieran, facultad y potestad que no esta vedado a quien no le este atribuida la custodia.
Por tal razón, debe esta juzgadora a los efectos de la decisión, considera el tiempo que ha trascurrido sin que el padre e hijos hayan tenido acercamiento, situación esta que no puede menoscabar en forma alguna el derecho de convivencia familiar del padre y de sus hijos, aún cuando exista de hecho un distanciamiento entre éstos producto de las circunstancias que han rodeado las relaciones entre sus progenitores, en virtud que la intención del legislador es solo atender al principio del interés superior del niño y del adolescente, Y ASI SE ETSTABLECE.
En consecuencia, lo procedente es dictar un régimen de convivencia familiar progresivo, paralelamente con orientaciones de especialistas, que coadyuven al crecimiento y fortalecimiento de vínculos afectivos hacia la figura paterna, con el apoyo de familiares, que colaboren en las relaciones padre-hijos, Y ASI SE DECIDE.
DECISIÓN
Con base a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente explanadas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescentes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, a tenor de lo previsto en el artículo 9 numeral 3 de la Convención de Derechos del Niño, la competencia establecida a este Juzgado de conformidad con el artículo 177 Parágrafo Cuarto, Literal “d”, así como los artículos 4, 5, 8, 385, 386 y 387 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, DECLARA CON LUGAR la demanda por régimen de convivencia familiar intentada por la ciudadana KAREN YANEL VIELMA VALERA en contra del ciudadano LUIS ALBERTO CARMONA GODOY y ESTABLECE COMO REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR en beneficio de los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, y ORDENA LA DETERMINACIÓN del mismo de manera progresiva, de la forma siguiente:
Primero: El padre podrá compartir con sus hijos, los días domingos de cada semana desde las 12:00 del medio día hasta las 4:00 de la tarde en lugar público, o en su defecto los días sábados en el mismo horario, en atención a las necesidades que por razones de estudio pueda tener los niños. Todo lo anterior por el lapso de dos meses. La madre podrá buscar a los niños el lugar que se le señale a tal efecto.
Segundo: Pasado este período, y unidos los lazos paterno filiales, el padre podrá compartir con sus hijos, además del día domingo, otro día de la semana, a elección de las partes, en horario que no interrumpa las actividades escolares de los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, en el hogar paterno o en algún otro lugar, tal como un Centro Comercial, parques, salas de cine, todo por un período de dos meses.
Tercero: Pasados el período de cuatro meses anteriormente establecidos, el padre podrá compartir con los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, todo el fin de semana en el hogar paterno, pudiendo pernoctar en este, así como también podrá salir de viaje a la playa, al campo o a cualquier otro lugar de sano esparcimiento previa información a la madre, cuando se trate de viajes.
Cuarto: Los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, podrán compartir con el padre, por un período de cinco horas el día de su cumpleaños, en horario a elección de los niños y podrán disfrutar el Día Padre y el de su cumpleaños en el hogar paterno o en algún otro sitio de recreación. En cuanto a las vacaciones escolares podrá compartir una semana en el hogar paterno previo acuerdo entre el padre e hijos y con notificación verbal o escrita a la madre. En relación a las fiestas decembrinas, el padre podrá el 24 y 31 de Diciembre compartir con sus hijos desde las 10:00 a.m. Hasta las 03:00 p.m. Se levanta la medida provisional decretada por el tribunal de Protección del Niño y Adolescente en fecha 26 de mayo de 2009 bajo cuaderno separado No. KH07-X-2009-000049, y se ordena el cierre del mencionado cuaderno separado.
Notifíquese a las partes. Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los 29 días del mes de Julio del dos mil once (2011). Años: 200° y 151°.
La Juez de Primera Instancia de Juicio

Abg. ELLYNETH GOMEZ ALVARADO
La Secretaria

Abg. Carmen Isabel González Machado
Seguidamente se publicó en esta misma fecha siendo las 02:16 p.m. y se registró bajo el Nº 544-2011.
La Secretaria

Abg. Carmen Isabel González Machado