TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2011-000087

En fecha 26 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la demanda interpuesta conjuntamente con medida de embargo preventivo, por el ciudadano Ahed Alchaer, titular de la cédula de identidad Nº E-83.194.450, actuando en este acto en su carácter de Gerente General de la sociedad mercantil Inversiones MIRCO SUR, C.A., inscrita en la Oficina de Registro Mercantil del Estado Lara, en fecha 2009, bajo el Nº 26, Tomo 16-A, asistido por el ciudadano Aaron Soto García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.422, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO URDANETA DEL ESTADO LARA”.

En fecha 29 de abril de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 4 de mayo de 2011 se admitió la presente demanda. Asimismo, en virtud de la medida solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de la medida solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA
Y DE LA MEDIDA SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 26 de abril de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su demanda y medida, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que su representada ha suministrado progresivamente a la Alcaldía del Municipio Urdaneta de Estado Lara, a través de su Jefe de Compra, un conjunto de mercancías, las cuales facturan la cantidad de Ochenta y Tres Mil Trescientos Treinta y Cuatro con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 83.334,37). Que habiendo sido presentadas estas para el cobro desde el mes de julio “del año pasado y a la presente fecha todas las diligencias amigables para lograr dicho han sido infructuosas (…)”.

Solicita sea acordada y decretada “medida preventiva de embargo, sobre bienes que sean o estén a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, en arreglo a lo previsto en el Artículo 646 del Código de Procedimiento Civil (…).

Fundamenta su demanda en los artículos 436, 1099 y 456 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1264, 1159 y siguientes del Código Civil.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, en el caso de autos, la parte actora solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, se sirva decretar Medida Preventiva de Embargo Provisional.

Pasa a decidir esta Juzgadora sobre la protección cautelar solicitada en los términos siguientes: la existencia del poder cautelar general del Juez, tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala ORTIZ ALVAREZ: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Alvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26) esto es, el derecho a la tutela judicial cautelar.

Ahora bien, en el contencioso administrativo los poderes cautelares del Juez se encuentran suscritos, en principio, al amparo cautelar siendo que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Asimismo, surge la medida cautelar de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo.

Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han conllevado a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las mencionadas medidas, establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo de nulidad por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

En ese sentido corresponde señalar lo establecido mediante Sentencia Nº 1250 de fecha 22 de octubre de 2002, emanada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, reiterado en fallos posteriores, entre ellos Sentencia Nº 712 de fecha 14 de mayo de 2003, el cual expone:

“El apoderado judicial de la parte actora, se limitó en su libelo de la demanda, a señalar: “...de conformidad dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, solicito del Tribunal decrete medida de embargo provisional de bienes del demandado”.
Ahora bien, el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles ...”.
Sin embargo, la Sala considera oportuno aclarar, que este decreto debe estar regido por lo contemplado en el Libro III en sus Títulos I, II y III del mismo Código.
En efecto, dentro de las disposiciones generales de estas medidas, se establece:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º ) El embargo de bienes muebles.
(...omissis...)
Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los tres elementos esenciales para su procedencia, cuales son: 1) que exista un juicio pendiente, 2) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 3) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
(…omissis…)
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte, de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la solicitud cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por las normas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En el presente caso se observa que la demandante no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, ni aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en esta Sala presunción alguna de tal circunstancia, con lo cual, de conformidad con lo expuesto, resulta improcedente la medida solicitada y así se declara”. (Negrillas y subrayado agregados).

Cabe señalar además que para la fecha de interposición de la demanda se encontraba en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, desde el 16 de junio de 2010, mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela 0Nº 39.451, la cual expone en su artículo 104 indica que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Asimismo, había sido reformada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, de fecha 29 de julio de 2010. En todo caso, la jurisprudencia ha remitido a la observancia de los requisitos señalados supra, al efecto, entre otras, lo señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011.

Así, se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).”

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)”.

En este orden de ideas, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el periculum in damni; asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Resulta de interés citar la Sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:

“(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.
En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.
Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)”.

Con base a lo anterior observa esta Juzgadora que en el caso bajo análisis la parte solicitó medida preventiva de embargo limitándose a exponer lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil; al respecto resulta pertinente reseñar que el fin que se persigue con el decreto de medida cautelar es evitar un posible daño irreparable o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio; y por cuanto en el caso bajo análisis no señala la parte demandante el fundamento del cual se evidencie la necesidad de la declaratoria del embargo preventivo solicitado, resulta forzoso declarar improcedente la medida preventiva de embargo solicitada. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada en la demanda interpuesta conjuntamente con medida de embargo preventivo, por el ciudadano Ahed Alchaer, titular de la cédula de identidad Nº E-83.194.450, actuando en este acto en su carácter de Gerente General de la sociedad mercantil Inversiones MIRCO SUR, C.A., ya identificada, asistido por el ciudadano Aaron Soto García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.422, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO URDANETA DEL ESTADO LARA”.

Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los ocho (08) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 12:25 p.m.
Al.- La Secretaria,