TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8744

Mediante escrito presentado en fecha 4 de octubre de 2010, el ciudadano WILLIAM JOSÉ GUDIÑO TOVAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 5.414.306, en su carácter de heredero de cujus JOSÉ ELEAZAR GUDIÑO, asistido por el abogado NELSON BANDRÉS RIOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.907, interpuso ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 970 de fecha 01 de octubre de 2007, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por nota de Secretaría que cursa al folio 8, de fecha 6 de octubre de 2010, se le dio entrada al recurso.

Por auto de fecha 20 de octubre de 2010, se admite cuanto ha lugar en derecho la demanda de nulidad ordenándose, la apertura de cuaderno separado a los fines de tramitar la medida solicitada.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte recurrente, previas las siguientes consideraciones:

Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando intereses públicos generales y colectivos concretizado y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Subrayado de este Tribunal)

Aunado a lo anterior es preciso señalar que la medida cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es: 1) Que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y 2) Que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad (la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad), y de procedencia de toda medida cautelar.

Mediante el examen de los primeros, se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

En segundo lugar, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.

Así, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y a el periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

En el presente caso, alega la parte actora, que la Resolución Nº 970, de fecha 1º de octubre de 2007, dictada por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000016 de fecha 4 de mayo de 2006, emanada de la Dirección de Control Urbano, es ilegal; a su entender la administración no tomó en consideración lo establecido en los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que la denuncia formulada por la ciudadana MARLENE GUDIÑO DE ROJAS que dio origen al procedimiento administrativo no cumplió con los requisitos establecidos en la referida norma, que la fecha del escrito era 06 de mayo de 2006 y fue recibido por la administración el 06 de abril de 2006, asimismo denunció que de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto esta viciado de nulidad absoluta, ya que existía un informe técnico emanado de la Corporación de Servicios Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en donde se expresa que la construcción en cuestión no representa peligro para la vivienda presumiendo que dicho informe técnico constituye una opinión de la administración que creó derechos particulares. Asimismo denunció vicios de rango constitucional como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso en virtud de que a su parecer la notificación no informó de manera precisa sobre la apertura del procedimiento administrativo.

Manifestó que el acto administrativo resolvió sancionarlo con una multa por la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SEIS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.291.306,25) y con la demolición de lo construido en un área de 49,77 m2, en el inmueble ubicado en la Calle Gato Negro con Calle San Miguel Nº 29, Los Frailes, Parroquia Sucre del Municipio Libertador, por lo cual a los fines de evitar un perjuicio grave con los efectos de la mencionada resolución, solicita a este Tribunal declare procedente la medida de suspensión de los efectos del acto recurrido.

En el presente caso, del propio contenido del acto administrativo impugnado (folios 11 al 19), a criterio de este Juzgador, se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría mínima probatoria) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre adolece presumiblemente de vicios de rango constitucional tales como el derecho a la defensa y el debido proceso, toda vez que la parte actora señaló que a su parecer la notificación no informó de manera precisa sobre la apertura del procedimiento administrativo. Así se decide.

Constatada como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la parte actora como fundamento de la medida cautelar solicitada, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de ese primer requisito de procedencia, a los fines del decreto de la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.

El segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, esta referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del accionante que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos.

Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referido a cualquier acto de la Administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de cualquier otro sujeto destinatario del mismo, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte, en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado, el cual pudiese eventualmente ocasionársele a la parte recurrente daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre estos, la demolición de la construcción señalada y el pago de sumas de dinero que pudieran afectar su patrimonio, motivo por el cual, se declara igualmente satisfecho este segundo requisito.

Por otra parte se observa que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión cautelar y la referida al derecho subjetivo que se denuncia conculcado y cuya tutela se solicita; que la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad; que existe una adecuada ponderación de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la ciudadana MARLENE GUDIÑO DE ROJAS, resultando por ello admisible la medida.

Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido por este Juzgador, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la presente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por supuesto, con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente al recurso de nulidad, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada el ciudadano WILLIAM JOSÉ GUDIÑO TOVAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 5.414.306, en su carácter de heredero de cujus JOSÉ ELEAZAR GUDIÑO, asistido por el abogado NELSON BANDRÉS RIOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.907 contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 970 de fecha 1º de octubre de 2007, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

SEGUNDO: Se SUSPENDEN durante toda la vigencia del presente juicio, los efectos del acto administrativo contenido en la en la Resolución Nº 970 de fecha 1º de octubre de 2007, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (02) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ TEMPORAL,

HÉCTOR LUÍS SALCEDO LÓPEZ

LA SECRETARIA,

KEYLA FLORES RICO

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ) quedó registrada bajo el Nº
LA SECRETARIA

KEYLA FLORES RICO
Exp. Nº 8744 HLS/kae