TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS.-
Caracas, 02 de marzo de 2011.
200º y 152º

PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil BOLIVAR BANCO C.A., empresa domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de abril de mil novecientos noventa y dos (1992), bajo el Nº 44, Tomo 35 A-A-Pro., modificado su documento constitutivo-estatutario en diferentes oportunidades siendo la última la que consta en asientos inscritos por ante el mencionado Registro Mercantil en fecha quince (15) de agosto del año dos mil dos (2002), bajo el Nº 50, Tomo 170-A-Pro., titular del Registro de Información Fiscal Nº J-30004043-7.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JOSÈ RAFAEL GAMEZ BULOZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 54.984.-
PARTE DEMANDADA: CARLOS ESTEBAN SEMIDEY ANSELMI, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 6.397.127.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No ha constituido apoderado en juicio.
MOTIVO: COBRO DE BOLÌVARES (INCIDENCIA).
EXPEDIENTE: Nº 9089

I
ANTECEDENTES

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta en fecha 29 de octubre de 2010, por el abogado JOSÈ RAFAEL GÀMEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 54.984, contra el auto de fecha 26 de octubre del mismo año, dictado por el Juzgado Ùndecimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se negó la medida cautelar solicitada por la parte actora en el juicio identificado al comienzo de esta decisión.

En fecha 24 de noviembre del año 2010, esta Superioridad dio entrada al expediente fijando el décimo (10) día de Despacho para la pres6entación de los informes por parte de los intervinientes en la presente incidencia, con el objeto que vencido este término comenzaran a correr los ocho (8) días de las observaciones y seguidamente, los treinta (30) días continuos para el dictamen de la sentencia, tal y como se establece en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, el día 12 de enero del año en curso, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informes en el cual alegaron que en fecha 23 de septiembre de 2008, su representada otorgó un préstamos mercantil al ciudadano Carlos Esteban Semidey Anselmo por la cantidad de Doscientos Cincuenta y Un Mil Bolívares exactos, según consta de instrumento signado con el número 5400019009, monto que fuera liquidado en fecha 24 de septiembre de 2008 siendo depositado en la cuenta Nº 0150-0540-84-0200000218 del referido ciudadano, cuyo fin y propósito era el de ser empleado en operaciones de carácter comercial.

Adicionalmente, manifestó el actor en su escrito, que el demandado se comprometía a cancelar el préstamo en cuestión dentro de los treinta y seis meses (36) siguientes a la entrega del dinero a través de doce (12) cuotas trimestrales y consecutivas, quedando de acuerdo con el accionante que de no cumplir con cualquiera de las obligaciones dentro de los treinta (30) días siguientes a su vencimiento, èste podía considerar las cantidades adeudadas como de plazo vencido, líquidas y exigibles.

También señala el apoderado de BOLÌVAR BANCO, C.A., a través de su informe, que el demandado adeudaba hasta la fecha de la interposición de la demanda la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y OCHO BOLÌVARES CON SETENTA Y OCHO CÈNTIMOS (Bs. 275.098,78), siendo infructuosas todas las gestiones y diligencias extrajudiciales realizadas con el fin de obtener el pago del monto total del capital, los intereses pactados y los intereses moratorios, exponiendo que es por lo que antecede que su representación solicita al A-Quo el dictamen de la Medida de Embargo sobre los bienes del demandado, de conformidad con lo estipulado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En razón de lo anterior y estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia, esta Alzada procede a hacerlo de la siguiente forma:

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El caso que nos ocupa, refiere al cuaderno de medidas a una demanda por COBRO DE BOLÌVARES presentada por el abogado JOSÈ RAFAEL GAMEZ BULOZ, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BOLÌVAR BANCO, C.A., donde por medio de sentencia interlocutoria proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, se decidió con respecto a la pretensión cautelar formulada por el referido profesional del derecho en el juicio principal, sentencia contra la cual opone recurso de apelación, alegando que su representada dio en calidad de préstamo a la demandada la cantidad de Bs. 251.000,00, monto que debía ser pagado en tres años contados a partir de la fecha de liquidación del mismo en la cuenta correspondiente, mediante el pago de doce cuotas trimestrales y consecutivas contentivas de amortización a capital, estableciéndose como interés inicial el (28%) anual, quedando la accionante facultada para determinar el interés variable y ajustable en el tiempo o aquella que fije como tasa máxima el caso de mora en el pago del préstamo, sería del (3%) anual, adicional a la tasa convencional del interés para el momento en que ocurra la mora y el tiempo durante la misma.

Señala la parte actora que a los fines de demostrar los hechos que alega, consignó junto a sus recaudos estado de cuenta elaborado al día 13 de noviembre de 2009 donde aparecen los montos adeudados por concepto de capital, intereses compensatorios y moratorios, así como las tasas aplicadas para cada período.

Asimismo, de conformidad con las previsiones de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron medida de embargo sobre bienes propiedad del demandado.

Ahora bien, en fecha 26 de octubre de 2010, el A-quo, abre el cuaderno de medidas, a fin de proveer sobre la solicitud de embargo formulada por la parte actora y al respecto observó:
“… el apoderado judicial de la parte actora solicitó que de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes del demandado sobre bienes del demandado. Al respecto, en el caso sub examine, para que dicha medida proceda debemos prestar atención a los presupuestos normativos de la cautelar, y con respecto al periculum in mora, se debe concluir que su verificación no esta limitada las meras hipótesis o suposiciones, sino a la verdadera presunción grave de que exista el temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, ya sea que dicho daño se produzca, bien por la tardanza de la tramitación del juicio o bien sea por los hechos del demandado durante este tiempo motivados a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al otro presupuesto normativo de la cautelar, el fumus boni iuris, su confirmación encuentra basada en la existencia de apariencia de buen derecho, sin llegar a prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, es un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud que se efectúa sobre la pretensión del demandante.
En el presente caso, de una revisión exhaustiva de las actas que constituyen la presente demanda, al observarse los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, este Juzgador considera que no constituyen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los presupuestos normativos de la cautelar para así acordar la medida solicitada, por lo que en consecuencia este Juzgado concluye que no se encuentran llenos los extremos de ley, razón por la cual resulta IMPROCEDENTE la medida solicitada por el abogado JOSÉ RAFAEL GAMEZ BULOZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 54.984, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora Sociedad Mercantil BOLÍVAR BANCO C.A…”

Mediante diligencia fechada 29 de octubre de 2010, la representación judicial de la parte actora apeló de esa decisión, la cual fue oída en un solo efecto mediante auto de fecha 2 de noviembre de 2010.

Recibidas las actas y cumplidas las formalidades ante esta Alzada, pasa esta Superioridad a dictar sentencia y al efecto observa:

Visto el requerimiento de medida cautelar de embargo realizado en el libelo de demanda que encabeza, en copia, el presente cuaderno de medidas, el Tribunal a los fines de proveer sobre su procedencia o no observa lo siguiente:

Establecen los artículos 585 y 588, ordinal 1° del Código Adjetivo lo siguiente:

“Artículo. 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

(Omissis)

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1°.- El embargo de bienes muebles (…)”.

El artículo 585 de nuestro Código Adjetivo al regir los extremos legales que deben ser satisfechos por la parte solicitante de las cautelas denominadas típicas o nominadas exige que estas sean decretadas sólo cuando: (1) exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y; (2) siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Luego, como se observa, nuestro ordenamiento jurídico exige el cumplimiento de un tercer extremo de ley, el cual, se circunscribe a un peligro de daño inmediato e inminente susceptible de materializarse incluso dentro del curso del proceso. Dicho esto, no sólo se hace necesario probar que el transcurso del tiempo podría hacer ilusoria la ejecución del fallo de que se trate, ni la verosimilitud en el derecho que se invoca, sino que además, se hace necesario probar la necesidad de ponerle fin a la actitud de una parte que atente contra el derecho que asiste a la otra.

La expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que el transcurso del tiempo pueda imponer un gravamen no susceptible de ser reparado en la definitiva, es lo que se conoce como periculum in mora.

En este sentido, dicho gravamen podría estar representado por la efectiva disminución bien desde el punto de vista patrimonial, o bien, desde el punto de vista extrapatrimonial, del dispositivo sentencial, es decir, nos referimos a la expectativa cierta de que la parte en contra de la cual obra la medida cautelar, ejecute en el futuro, actos jurídicos capaces de alterar su patrimonio pudiendo con ello hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Expuesto lo anterior, y ciñéndonos al caso concreto, podemos afirmar que la verificación del periculum in mora se encuentra representada, por todos aquellos actos o hechos que la parte demandada podría estar ejecutando o pudiera en el futuro ejecutar con el fin último de vaciar de contenido el dispositivo sentencial por virtud de la disminución efectiva cierta y real de su patrimonio.

Igualmente, y como ha quedado expuesto en parágrafos precedentes, nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, exige además que el solicitante de las cautelas, pruebe la verosimilitud en el derecho invocado, debiendo para ello acreditar los medios probatorios capaces de crear la convicción en el Juez, es decir, que pruebe el fumus boni iuris.

En este orden de ideas, observa esta Alzada del contexto del contenido del prenombrado contrato, que si bien es cierto establece un conjunto de obligaciones contractuales en el marco de su naturaleza, no constituyen a criterio de esta Juzgadora, prueba suficiente que permita crear la convicción sobre los hechos que le sirven de base a la protección cautelar solicitada, y ASÍ SE ESTABLECE.

Finalmente, sin perjuicio de lo antes expuesto en cuanto a la no satisfacción de los extremos de ley necesarios para el decreto de la medida cautelar solicitada, esta Juzgadora considera prudente acotar que lo solicitado por la parte actora, no satisface los extremos de ley al que se ha hecho alusión en parágrafos precedentes, es decir, al denominado periculum in mora.

De esta forma, siendo que en el caso que nos ocupa se hace evidente la inexistencia elementos suficientes, capaces de crear la convicción de quien suscribe sobre el cumplimiento del requisito legal del periculum in mora, indispensable para el decreto de la medida solicitada y a tenor de lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debe forzosamente esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 26 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia, confirmar la misma en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

III
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 26 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia confirma dicha decisión en todas y cada una de sus partes.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dos (2) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIO

MARISOL ALVARADO R.

LA SECRETARIA

YROID FUENTES L.

En esta misma fecha, siendo la una y veinte de la tarde (1:20 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA

YROID FUENTES L.

MAR/YFL/vane.-
Exp. N° 9089