TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control Audiencia y Medidas
TRUJILLO, 23 de Marzo de 2011
200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-S-2011-000426
ASUNTO : TP01-S-2011-000426

RESOLUCION DE PRESENTACION DE IMPUTADO

Escuchadas las partes durante la celebración de la Audiencia de Calificación de flagrancia, este Juzgado de Control, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 173, y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia, pasa a motivar las decisiones adoptadas en la misma, para lo cual, hace las siguientes consideraciones:

IDENTIFICACION DEL IMPUTADO

Se identificó como DARWIN ALFREDO ARRAIZ., titular de la cédula de identidad Nº 17.473.305 nacido en Ocumare del Tuy, 22-11-1977, de 32 años de edad, soltero, venezolano, hijo de Carmen Arraez, ocupación comerciante, residenciado en: Avenida Bolívar casa nº 9-79, de color verde claro, a tres casas de la plaza sucre Trujillo estado Trujillo. Es todo.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN
El representante del Ministerio Público narró los hechos ocurridos y de conformidad de la Decisión de fecha 20/03/2009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia procedió a formalizar la imputación al ciudadano: DARWIN ALFREDO ARRAIZ, haciendo una relación sucinta de los hechos ocurridos en fecha 16 de Marzo de 2011, indicando textualmente la denuncia de la víctima quien expone “…vengo a denunciar a mi papa por cuanto me golpeo en reiteradas oportunidades cuando me encontraba en mi residencia, y desconozco el motivo por le cual me golpeo ya que lo que hacia era decirme cosas y me golpeaba, pero es el caso que la adolescente previo a esta audiencia me manifiesta que su padre la violo, es por que solicito al tribunal ante de hacer la imputación correspondiente se escuche la declaración de la victima a los fines de que amplia la denuncia hecha por ella. Es todo.

DE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

El representante de la vindicta pública precalificó los hechos provisionalmente por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana. En este acto consigno la partida de nacimiento de la victima para comprobar el grado de consaguinidad con el imputado y solicito PRIMERO: La Aprehensión en Flagrancia, la solicito por el acta de denuncia en cuanto al delito de Violencia Física, SEGUNDO: Solicito Procedimiento Especial establecido en el articulo 94 y siguientes de la ley antes mencionada y TERCERO: Solicito Medida de Privación Preventiva de libertad visto que estamos en la presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no esta evidentemente prescrita existir en autos elementos de convicción, que hacen presumir que el imputado es autor del delito imputado todo esto de conformidad con el artículo 250 y 251 numeral del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo

DE LA DECLARACION DEL IMPUTADO
El ciudadano: DARWIN ALFREDO ARRAEZ, fue impuesto del precepto constitucional regulado en el articulo 49 ordinal 5º de la Constitución Nacional de la Repùblica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quien señaló ser titular de la cédula de identidad Nº 17.473.305 nacido en Ocumare del Tuy, 22-11-1977, de 32 años de edad, soltero, venezolano, hijo de Carmen Arraiz, ocupación comerciante, residenciado en: Avenida Bolívar casa nº 9-79, de color verde claro, a tres casas de la plaza sucre Trujillo estado Trujillo quien expone: “realmente yo estoy sorprendido por todas las cosas, que yo llegue con comida y la regañe y todo eso es verdad pero a todo lo demás es mentira se desconoce y como dicen que le van hace los exámenes para demostrar las cosas, yo esto la disposición, yo no niego que la regañe porque en el liceo se escuchan muchas cosas, pero yo no soy capaz de hacer eso, de repente están bravas y quieren que me vaya de la casa, no entiendo… la defensa pregunta… usted abuso de hija… no jamás yo amo a mi hija jamás lo he hecho… usted cree que ellas son capaces de inventar eso para que se vaya de la casa… pues yo creo…. Usted llego tomado… si… su esposa estaba en la casa… no…Es todo.

ARGUMENTOS DE LA DEFENSA
El Defensor Público en la audiencia expuso: en principio me quiero referir a la violencia física y a la flagrancia solicitada por el ministerio publico ya que es contradictoria esta petición fiscal por los delitos calificados en este mismo acto, en vista de que estamos en la etapa de investigación le solicito al ministerio publico realicen las pruebas necesarias como lo son las pruebas psicólogas y psiquiátricas a la victima y a mi representado, que sirven como medios probatorios para un futuro juicio oral y publico, no estoy de acuerdo con la calificación dada por el Ministerio Publico de Violencia Sexual y me opongo a la medida de privación preventiva de libertad y solicito al tribunal una medida cautelar menos gravosa de posible cumplimiento, como lo es el Arresto Domiciliario con apostamiento policial es suficiente para garantizar las resultas del proceso, y me adhiero al procedimiento especial. Es todo.”

DE LA VICTIMA
Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Victima la Seguidamente ce le cede el derecho de palabra a la victima quien expuso se le imponen de los articulo 49.5 de la Constitución Nacional y 224 del Código Orgánico Procesal Penal : “mi mama no estaba en la casa yo estaba sola, ella había salido, yo estaba sola, el no había llegado, de mi mama estaba en contacto conmigo me estaba llamando, me decía que como estaba todo, que si todo estaba bien, cuando esas llamadas el no había llegado todavía, luego yo estaba en mi cuarto en la computadora y al rato yo escuche la puerta y era el que había llegado y el había traído una cosas, paso a la cocina, y yo estaba en el cuarto, Salí, abrí la puerta y el me dijo que como estaba todo, me pregunto donde estaba mama, yo le conteste, luego el me pregunto donde estaba mama y le dije que en la iglesia, luego el se fue al baño y regreso y las cosas que el había traído eran alimentos y el se fue al cuerpo a comer, y luego regreso y se puso hablar conmigo y luego el entro al cuerpo donde yo estaba en ese momento que el estaba hablando conmigo, me estaba agarrando por el cuello (hizo un gesto tacándose el cuello), en ese momento yo estaba muy nerviosa, yo lo estaba empezando a ver extraño y luego yo miraba, como estaba nerviosa, yo miraba para ver donde estaban las llaves, para cualquier cosa salir e irme, pero yo dije no va ser posible, yo estaba en ropa de casa, y después me puse nerviosa, me pare, fui al cocina y el se fue atrás mio, yo le pregunte que si iba a salir, porque quería que el se fuera, yo me estaba poniendo nerviosa porque el me estaba tocando, entonces luego me pregunto que íbamos hacer entonces y yo le pregunta que que íbamos a hacer de que… luego yo le pregunte que íbamos hacer, que le pasaba, el empezó a llorar, se le aguaron los ojos, me puse muy nerviosa porque el cuando llego estaba rascado, estaba tomado, y allí fue cuando me puse mas nerviosa, no estaba en condiciones buenas el no estaba porque estaba tomado, el empezó a llorar me empezó a agarrar y a tocar, luego me empezó abrazar, le dije que me soltar, que no me estuviera abrazando ni tocando, y yo le dije que le pasaba que porque me tocando y abrazando y como yo no me dejaba el me estaba agarrando a la fuerza y el me estaba abrazando … en medio de ese abrazo me tocaba mi cuerpo… me vio la cara y vio … el había sentido que yo estaba nerviosa… que yo sabia por donde venia que el me quería hacer algo, luego como yo no me dejaba yo le decía que me soltara, que me soltara, que por favor me soltar, que no abrazara que no me agarrara, luego el se puso mas agresivo porque yo no me dejaba hacer lo que el quería, en ese momento estando en la cocina, el me agarro a la fuerza y me cargo me llego al cuarto, que no era el que estaba cerca de la cocina sino otro cuarto, luego me tiro a la cama se me tiro encima, le suplique que por favor no y me decía que me callara .. el me decía que me callara y yo asustada le decía que mama iba a llegar en cualquier momento…luego el no me hizo mas nada me dejo, se paro y luego le dije que se fuera y yo le dije que no me hiciera nada porque era su hija, luego se sentó en la cama y se puso a llorar y el me dijo que el no quería hacer eso… luego me estaba abrazando el me abrazaba y me decía que el a el le daba rabia que porque mi mama a veces no lo atendía, cosa que son mentiras, luego le dije que no me hiciera nada, no me hiciera nada y yo le dije que yo me quería ir que me dejara ir, que el se fuera, el me decía que si se iba a ir, que yo no dijera nada de lo que hasta el momento había pasado, y yo le dije que no iba a decir nada y luego el me dijo que no fuera decir nada a mama, porque no había pasado nada y después el se quedo pensando y me abrazaba, después el me estaba tocando .. Después me agarro los senos, yo le decía que no ... Después nuevamente me agarro me acostó en la cama y el me desnudo pero solo me quito la parte de abajo y yo le dije que no .. .el me decía que me callara... El me decía que me quedara tranquila .. luego yo le dije que no y el siguió y luego el me penetro, y el luego me decía que yo había tenido relaciones sexuales, el me decía que yo había tenido relaciones sexuales con otra persona, porque a el se lo habían dicho, el me empezó a besar por el cuello y empezó a tocar mi cuerpo… después el paro y dijo que se iba… y después me dijo que no dijera nada… y luego me tumbo a la cama y comenzó hacerme lo mismo otra vez… y el me dijo que si yo había tenido relaciones sexuales con otros hombres, que porque no lo había a tener con el si el era su papa… (DURANTE LA DECLARACIÓN LA ADOLESCENTE ESTABA LLORANDO)… ….después el siguió tocando mi cuerpo y me rozaba la cara… luego el paro y no me volvió hacer mas nada… después de eso empezó a besarme los senos … luego sucedió algo yo no se como decirlo… luego el paso su lengua por mi barriga y siguió … después me dijo que me callara porque sino iba a seguir y yo me calle, luego se paro … yo me vestí... me coloque lo que tenia y el me dijo que no dijera nada… se puso una chaqueta y salio… le dije que se fuera… por miedo dije que no iba a decir nada y se fue hasta el comedor y el sentó en las escaleras y el me dijo que me sentara sobre sus piernas y que no dijera nada, que no diera nada porque no había pasado nada, luego siguió tacándome los senos y el cuerpo, después yo le dije que iba a llegar mama, el dijo que no que me quedara tranquila, m e quería llevar de nuevo al cuerpo, comenzó a meterme mano, en ese momento el se fue, el se iba y me seguía hablando, y yo le dije que se fuera que no me hiciera nada, el no encontraba sus llaves, yo tenia solo una llave que era la que mama me había dejado, las de el nos las conseguía, yo le dije que si le daba mis llaves como entraba mama… después se fue abrir la puerta y las llaves estaban pegadas y el abrió y me dijo que no dijera, que si no me iba a pasar algo, pero no decía que, el luego abrió la puerta, el me decía que no dijera nada, que me quedara callada, que no dijera nada a mi mama, y el me dijo que eso me había pasado porque yo andaba acostándome con hombres, cosa que es mentira, y luego el abrió la puerta y salió … luego me asome por un salón de sala a ver si se había ido y la ventana no quería abrir… rápidamente me fui a vestir…. Tenia miedo porque podía entrar de nuevo, me quería vestir rápido,… y me iba hacia donde estaba mi mama, en el momento que voy a salirlo escuche la fuerte, pensé que era el y no quería abrir, entonces yo pegue un grito a ver quien era y ella me dijo que abriera que era ella (mi mama) en ese momento le abrí y entonces cuando me vio llorando se desespero me dijo que había pasado, yo le dije, luego ella desesperada ella termino de entrar y me dijo que me tranquilizara, luego ella cuando llego a ella la había traído, ella llamo a la persona que la había traído para que se devolviera y así fue… llegaron y nos montamos y nos fuimos hasta la policía y allí me pidieron declarar….. PREGUNTAS FISCAL: DONDE OCURRIERON LOS HECHOS? Eso ocurrió en mi casa el miércoles (16-3-2011) a las 9:00p.m 9:30 p.m CON QUE LA PENETRO? con el pene por la vagina y por el recto . PREGUNTA DEFENSA: HABÍA TENIDO NOVIO? Si HABÍA TENIDO ANTES RELACIONES SEXUALES? No FUE PENETRADA POR EL RECTO, LE DOLIÓ? DIJO QUE no, SANGRO POR EL ANO Y LA VAGINA? No, me dolió por la vagina, por el ano no me dolió, LA PENETRARON POR EL ANO COMPLETAMENTE O SOLO LA INTENTO Penetrar? dijo que no que la había penetrado completamente. ESA MISMA NOCHE LE DIJO A SU MAMA LO OCURRIDO SOBRE LA VIOLENCIA SEXUAL? Respondió que no que le había comentado sino cuando regresaron de formular la denuncia. PORQUE NO LE HABÍA DICHO NADA A SU MAMA DE LO QUE HABÍA PASADO CON SU PAPA? Respondió que por pena. LA VIO EL MEDICO FORENSE? No. ES USTED EVANGÉLICA? SI Y MI MAMA TAMBIÉN. LA MENTIRA EN SU RELIGIÓN ES UN PECADO? Si. PREGUNTAS JUEZ CUANTAS VECES FUE PENETRADA POR EL RECTO Y POR LA VAGINA? Yo no se, POR EL RECTO UNA SOLO VEZ, POR LA VAGINA... PORQUE NO RECUERDA? No recuerdo desesperada, porque quería que me dejara. PARA USTED QUE ES PENETRAR? El pene dentro de la vagina, solo eso”. Es todo.

REPRESENTANTE LEGAL DE LA ADOLESCENTE

Se identificó como ZULIMAR DEL VALLE RIVAS, titular de la cédela de identidad Nº 13.246.384 quien expuso: “yo he tenido muchos problemas con el por el vicio que tiene con las drogas y el alcohol, y esto fue lo ultimo abuso de nuestra hija y tiene que pagar por eso, el sabe lo que hizo aunque diga que es mentira, dios sabe todas las cosas y mi hija estaba sola, por los problemas con el yo me mude para aca, el estuvo en un centro de rehabilitación y el no salio sano, yo cometí el error de aceptarlo de nuevo y aquí están las consecuencias, el nuevamente callo en el vicio, y mi hija pago las consecuencias, yo he pasado muchas cosas, pero como se atrevió ha abusar de su hija, ella no lo dijo porque me dijo que era muy difícil decir que su papa había abusado de ella, eso no es fácil, ningunos de mis familiares sabe nada porque me van a juzgar por haberlo recibido de nuevo, ustedes son la justicia yo cuento con dios y con mi hija ahí se los dejo no les digo mas…Es todo.

SUPUESTOS JURIDICOS QUE CONCURREN EN LAS DISPOSICIONES JURIDICAS APLICABLES
PRIMERO: En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia del imputado DARWIN ALFREDO ARRAIZ éste Tribunal de Control No 01 observa: que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, esta Juzgadora observa que el artículo 93 de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, refiriendo como el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse.
La Fase preparatoria cumple con una función primordial pues en ella se manejan los elementos indispensables y necesarios que permitirán la fundamentación de la imputación y la determinación de la culpabildad del sospechoso, con base en las fuentes de pruebas recabadas, correspondiendo la carga de la prueba al Ministerio Público, la fase preparatoria desde el momento que señale a alguien debe desarrollarse de manera contradictoria y con pleno acceso del imputado y su defensora a las diligencias probatorias que obren en su contra, con lo cual el juez de control en esta fase asume el papel de director, debiendo garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en tratados, convenios, acuerdos internacionales suscritos por la República, la Constitución, Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace necesario para un proceso desarrollado conforme a las leyes y en respecto de la dignidad del imputado y protección de la víctima.
Señala el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, concordada con la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, según Gaceta Oficial Nº 5.930, Vadell hermanos Editores, página 326: Comentando el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “… es una norma clave en el desarrollo de la fase preparatoria en el Código Orgánico Procesal Penal, que si bien es dirigida por el Ministerio Público, está plenamente sometida a la supervisión del Juez de Control. Por ello, los poderes del Ministerio Público en la fase preparatoria no son ilimitados ni omnímodos, pues su actuación está sometida a la supervisión del Juez de Control, al cual, de conformidad con el artículo 282, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República…”.
El artículo once (11) del Código Orgánico Procesal Penal tipifica como principio y garantía procesal que la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales, la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales, en las distintas variantes del proceso acusatorio, el ejercicio de la acción penal en los procesos seguidos por delitos de acción pública (que son la mayoría), existe una tendencia a clasificarla en tres sistemas o modalidades, a juzgar por quines detentan su titularidad, a saber: El sistema absoluto o monopólico, llamado de ejercicio puro y simple (sistema imperantes en sistemas anglosajones), en este sistema ningún tribunal puede obligar a la Fiscalía a ejercer la acción penal, pues rompería la separación de los roles procesales que el principio acusatorio comporta, el sistema acumulativo o de alternativas limitadas es posible el ejercicio simultáneo de la acción penal por diversos sujetos procesales, como el Ministerio Público, en representación del Estado, la víctima convertida en acusador privados, e incluso el Defensor del Pueblo y hasta un ciudadano cualquiera constituido en acusador popular (sistema imperante en España, es el más democráticos de todos cuantos ha conocido la humanidad). Finalmente el sistema de alternativas plenas son aquellos que permiten a los sujetos acusadores mantener a lo largo del proceso todas las variantes de imputación formuladas durante todo el proceso y sostenerlas hasta el final, y dejar al Tribunal del Juzgamiento que decida acerca de ellas. Este sistema se compadece poco con la exigencia de precisión de las imputaciones que caracteriza el sistema acusatorio, por lo que es escasamente utilizado, en el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal el Código Orgánico Procesal Penal establece un sistema absoluto de ejercicio de la acción penal, pues establece el monopolio del estado respecto a ella, a través del Ministerio Público, con muy limitadas excepciones establecido en los artículos 25 y 26. Esta es la manifestación más extrema del llamado principio de oficialidad, que supone que el Estado a través de la Fiscalía es el único facultado para perseguir el delito, pero con obligación de hacerlo siempre y a todo evento. Sin embargo el Código Orgánico Procesal Penal no es enteramente consecuente con los principios de oficialidad y legalidad, pues en sus artículos 37 al 39 reconoce el principio de oportunidad o de discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal, al tiempo que en sus artículos 292 y 327 confiere a la victima la posibilidad de interponer querella y acusación particular, así mismo reconoce el derecho de la víctima a impugnar las decisiones de sobreseimiento en apelación o casación con independencia del Ministerio Público.
Continua señalando el autor Erick Lorenzo Pérez Sarmiento (obra referida) el sistema de la acción penal en la letra del Código Orgánico Procesal Penal es semi-absouto y monopólico por parte del Ministerio Público, esto es particularmente grave en Venezuela, donde el Ministerio Publico está todavía lejos de poder cumplir con los requerimientos de los principios de oficialidad y legalidad en el ejercicio de la acción. Ahora bien esto es en la letra del COPP, pues en la práctica jurisprudencial el sistema monopólico y semi-absoluto de ejercicio de la acción penal establecido en sus artículos 11,24, 317 y 323 está absolutamente superado, ya que es colidente con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente expresa: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”
Resulta evidente que el llamado monopolio de la acción penal por parte del Ministerio Público choca con esta norma constitucional, porque de acuerdo con el texto de esta disposición constitucional, la víctima de un delito de acción publico tiene derecho a acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos por sí misma y sin intercesión de nadie. De tal manera que la única forma de dar cabal cumplimiento al mandato del artículo 26 de la Constitución de 1999 en nuestro proceso penal ordinario, es proclamando su supremacía constitucional sobre este articulo 11 con fundamento en el artículo 334 de la Constitución y en el articulo 19 del propio Código Orgánico Procesal Penal. Esta decisión afecta también a los artículos 317 y 323 ejusdem (Planteamiento recogido plenamente por el comentarista antes referido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia Nº 3267 de 20 de noviembre de 2003, recaída en el célebre caso Viproca, a instancias de la víctima Francesco Porco Gallina Pulice, de aplicación vinculante y obligatoria (ver).
Uno de los fines perseguidos con la celebración de audiencia de presentación de imputado es que se informe al aprehendido de las razones de su detención, el hecho que se le atribuye y el fundamento de esa imputación, es decir, tiene derecho a que le impute, correspondiendo al Juez de Control verificar el cumplimiento de los principios y garantías, en particular a los Jueces de Violencia contra la Mujer en funciones de control, audiencias y medidas, en aplicación e interpretación de la Ley deberán tener en cuenta entre otros principios, siendo incluso objetivo del procedimiento previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el de protección de las víctimas y reparación del daño causado a las que tenga derecho, con lo cual asiste a los jueces la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de la Ley especial en violencia de género, así mismo garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia, siendo uno de los fines perseguidos con la implementación de la ley especial el fortalecimiento penal y procesal vigente para asegurar una protección integral a las mujeres de violencia desde las instancias jurisdiccionales.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la obligación que asiste a los Jueces Juezas en la observancia de la normativa procesal, incluso señalando responsabilidad a quien incurra en ello, esta Juzgadora en pleno conocimiento de la normativa que rige el proceso penal acatando principios y garantías procesales entre las que cabe observar la acción penal correspondiente al Ministerio Público, la obligación de decisión debiendo obediencia a la ley y al derecho salvaguardando todos los derechos y garantías constitucionales del debido proceso, en fase preparatoria siendo la investigación penal dirigida por el Fiscal del Ministerio Público, siendo plenamente sometida a la supervisión del Juez de Control, quien deberá velar en esta jurisdicción especial por la Protección de las Víctimas, siendo este objetivo del procedimiento establecido en la ley especial (PRINCIPIO PROCESAL REGULADO EN EL ARTÍCULO 8 ORDINAL 8 LEY ESPECIAL), corresponde entonces a los Jueces y Juezas el control de los principios y garantías constitucionales (282 COPP), el asumir por completo el pedimento de alguno de los intervinientes en el proceso que este enmarcado o constituya una limitante de derechos y garantías procesales, y por ende la convalidación por parte de un juez de dicho alegato bien sea fiscal o defensoril, pudiera considerarse una actuación judicial dirigida en quebrantar o conculcar principios y garantías procesales, es allí donde el Juez de control concatenando los elementos cursantes en el proceso debe emitir pronunciamiento que responda a las exigencias del debido proceso, con lo cual está Juzgadora pasa a realizar el siguiente pronunciamiento:
En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia del imputado DARWIN ALFREDO ARRAIZ éste Tribunal de Control No 01 observa: que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, esta Juzgadora observa que el artículo 93 de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, refiriendo como el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse.
La víctima se presentó por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística en fecha: dieciséis (16) de marzo (03)del año dos mil once (2011), denunciando a su progenitor Darwin Arraiz, señalando que el mismo la había golpeado en reiteradas oportunidades ese mismo día siendo aproximadamente las diez (10:00) horas de la noche, con lo cual el Fiscal del Ministerio Público solicitó en la audiencia de presentación de imputado la calificación de flagrancia por el delito de Violencia Física, ahora bien la denuncia realizada por la víctima en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística relata unos hechos que distan por completo de lo que en realidad había ocurrido en contra de su persona por parte de su progenitor lo cual fue expuesto por la misma en la audiencia de presentación de imputado, argumentando que lo había hecho por PENA CON SU PROGENITORA, así mismo informó que cuando regresó de formular la denuncia le comentó a su mamá lo realmente ocurrido, la fiscalía subsumió los hechos presentados en el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la agravante se desprende de la partida de nacimiento certificada donde se evidencia el vínculo paterno que le une al ciudadano DARWIN ALFREDO ARRAIZ con la víctima (cursa al folio 17 de la presente causa).
En el presente caso esta Juzgadora rechazó la calificación de Violencia Física, por haber apreciado que los hechos alegados por la víctima en la audiencia de presentación de imputado no se correspondían con el tipo penal de Violencia Física como tipo penal individualizado, sino que el mismo se encuentra subsumido en el de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA.
Considera esta Juzgadora que el señalamiento realizado por la víctima contiene circunstancias y argumentos que revelan la ocurrencia de unos hechos subsumidos (comisión presunta) en el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, corresponde entonces verificar si la detención fue ajustada a derecho, no podría el Juez de Control limitarse a confirmar o no la actuación referida con la detención del imputado solo por el delito de violencia física, en el caso que nos ocupa ciertamente los hechos inicialmente denunciados en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas se corresponden con el tipo penal de violencia física, no podría el juez asumir una actitud limitante en confirmar los hechos denunciados a través de un tipo penal determinado como el presente caso el de violencia física, una decisión enmarcada en los supuestos que anteceden traerían consigo el no otorgarle valor a la deposición de la víctima concatenado con otros elementos, o trátese de imputado, fiscalía o defensa, esta Juzgadora como controladora de la legalidad, en aras de que la investigación cumpla con Principios Garantístas, se apartó del calificativo presentado por el Ministerio Público relacionada con la violencia física, asumiendo la imputación presentada por el Ministerio Público por el delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así mismo calificó la detención del imputado como FLAGRANTE POR EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, prevista y sancionada en el artículo 43 encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, fundamentando la detención flagrante en el señalamiento a través de la deposición rendida por la víctima (adolescente) EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, quien refirió de manera clara y categórica que la ocurrencia de los hechos cometidos por su progenitor DARWIN ARRAIZ OCURRIERON EN FECHA: (Dieciséis) 16 de marzo (03) del año dos mil once (2011) A LAS 9:00 P.M 9:30 P.M, SIENDO PRACTICADA LA DETENCIÓN EL DÍA diecisiete (17) 17 de marzo (03) del año dos mil once (2011) A LAS once y veinticinco de la noche (11:25 P.M), QUIEN FUE IMPUESTO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y DEL ARTICULO 125 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, CON LO CUAL SE ENCUENTRAN LLENOS LOS EXTREMOS DE LEY PARA DECRETAR LA DETENCIÓN COMO FLAGRANTE POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRADA, previsto y sancionado en el artículo 43 encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el imputado DARWIN ALFREDO ARRAIZ fue aprehendido a poco de haberse generado el hecho denunciado por la victima discusión con la victima, Con lo cual esta juzgadora califica la detención como flagrante por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 encabezamiento y segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, apartándose de la calificación presentada por el Ministerio Público referida con la Violencia Física por considerar que dicho delito se encuentra subsumido en el tipo penal de Violencia Sexual Agravada.
SEGUNDO: En cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Publico, considera quien aquí quien decide que la medida solicitada por el Ministerio público es necesaria para asegurar las resultas del proceso, decretando la Medida Privativa de Libertad y como centro de Reclusión el Internado Judicial , a tenor de contenido normativo regulado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual debe acreditarse la existencia de: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible y finalmente una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un caso en concreto.
Deja claro esta juzgadora que la finalidad del proceso no es logar la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, a los fines de acordar la referida medida de privación de libertad se consideró motivar la misma conforme a dos presupuestos exigidos a saber: El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho, presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real en alto grado de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual, así apunta el autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra Código Orgánico Procesal Pena, Comentado y Concordado con el Copp la Constitución y otras leyes, Pág. 290, al señalar: “..No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruente en un momento diferente del juicio, lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. Para esta juzgadora la razón fundada fue el referente inmediato a saber la declaración conteste e inequívoca de la víctima quien se hizo presente al momento de formalizar la presentación de imputado, quien en parte de su exposición señaló: “… me estaba agarrando el cuello… el me estaba tocando… yo le dije que le pasaba que orque me estaba tocando y abrazando… en medio de ese abrazo me tocaba mi cuerpo… luego el se puso mas agresivo porque yo no me dejaba hacer lo que él quería…. Yo le decía que me soltara… que no abrazara que no me agrrara… luego el se puso mas agresivo… me agarró los senos… el me desnudo.. solo que quito la parte de abajo … .. el me decía que yo había tenido relaciones sexuales con otra persona… me empezó a besar por el cuello.. empezo a tocar mi cuerpo… el me dijo que si yo había tenido relaciones con otros hombres… que porque no lo había de tener con él, si él era su papa… después siguió tocando mi cuerpo y me rozaba la cara… paso su lengua por mi barriga… me dijo que no dijera nada….él me dijo que eso me había pasado porque yo andaba acostándome con hombres, cosa que es mentira… tenia miedo porque podía entrar de nuevo… luego el se puso mas agresivo porque yo no me dejaba hacer lo que él quería… luego yo le dije que no y el siguió y luego él me penetro, el luego me decía que yo había tenido relaciones sexuales, el me decía que yo había tenido relaciones sexuales con otra persona porque a él se lo habían dicho…eso ocurrió en mi casa el miércoles (16-03-2011) a las 9:00 9:30 p.m…. me penetró con el pene por la vagina y recto….me dolió por la vágina por el ano no me dolió… no le había dicho a mama sobre lo ocurrido en relación con la violencia sexual por pena… no recuerdo cuanto veces me penetró … estaba desesperada….” . El segundo presupuesto exigido se trata del periculum in mora, el cual considera el referido autor señalado que se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito (apunta el doctrinario) debe acreditarse objetivamente, no es suficiente la simple creencia o aprehensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice, pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realizara actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.
Señala textualmente el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta especialmente las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente en el país o permanecer oculto, la pena que podría llegarse a imponer en el caso, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y finalmente la conducta predelictual del imputado o imputado. De la norma transcrita se desprende que ciertamente estas circunstancias deben ser entrelazadas junto con los otros aspectos exigidos en el artículo anterior en concatenación con el artículo 252 ejusdem , así se desprende que ciertamente de la calificación hecha por el representante de la vindicta pública se puede evidenciar que el hecho punible merece pena privativa de libertad además no se encuentra evidentemente prescrita, en el presente caso la pena que pudiera llegar a imponerse es alta, ahora bien si la pena que pudiera resultar del enjuiciamiento es leve, existe menor posibilidad de que el imputado se fugue ya que dicha acción sólo contribuiría en agravar su situación, ahora bien si es de gran magnitud se podría dar el caso de la fuga ya que sería de difícil reparación, concatenado lo referido con la declaración rendida directamente por la víctima ante el Tribunal por la Victima evidencia una actitud desplegada por el investigado que atentó contra su integridad física y emocional, con respecto a la violación sexual al irrumpir en el espacio privado sexual de la víctima, la cual fue limitada en su libertad sexual al no consentir el contacto sexual, debiendo depender de la intención válida de la pareja en consentir un acto sexual, así mismo el empleo de la fuerza física del agresor causó daño o sufrimiento físico, finalmente el investigado infirió mediante expresiones verbales a la víctima que no comentara nada de lo sucedido que se mantuviera callada. Finalmente con respecto al supuesto de que el imputado se evadirá o realizara actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso, observa claramente esta Juzgadora de la deposición de la víctima en la audiencia de presentación de imputado que dicha declaración es parcialmente conteste, con lo cual se evidencia que existe riesgo para obstaculizar la búsqueda de la verdad con respecto a la investigación.

TERCERO.- En cuanto al procedimiento a seguir el artículo 94 de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia establece: Trámite. El juzgamiento de los delitos de que trata esta Ley se seguirá por el procedimiento especial aquí estipulado, aun en los supuestos de flagrancia previstos en el artículo anterior, con la salvedad consagrada en el parágrafo único del artículo 79, para el supuesto en que haya sido decretada medida privativa de libertad en contra del presunto agresor (subrayado nuestro) Por lo que forzosamente debe ordenarse el Procedimiento Especial. Y Así se decide.-

DISPOSITIVA

En consecuencia por lo anteriormente señalado este Tribunal de Violencia Contra la Mujer de Control, Audiencias y Medidas Nº 01 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: PRIMERO: Por considerar que están llenos los requisitos del Articulo 93 de la ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres una vida Libre de Violencia, decreta la Aprehensión como Flagrante del ciudadano: DARWIN ALFREDO ARRAIZ, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 43 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con lo cual esta Juzgadora se aparta de la solicitud fiscal de calificación de detención flagrante por el delito de violencia física. SEGUNDO: Acoge la precalificación dada por el Ministerio Publico en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, APARTANDOSE DEL VIOLENCIA FÍSICA, CONSIDERANDO QUE ESTE ULTIMO SE ENCUENTRA SUBSUMIDO EN EL TIPO PENAL DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en los artículo 43 encabezamiento, segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio la victima: por las consideraciones antes descritas. TERCERO: En cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Preventiva de Libertad en la persona del ciudadano: DARWIN ARRAIZ, la misma se declara con lugar ya que la misma se hace necesaria para garantizar las resultas del proceso, fijándose como centro de reclusión el Internado Judicial del Estado Trujillo. CUARTO: Se Acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL de conformidad con el 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias en concordancia con el articulo 93 de la misma ley. Y así se decide. CUMPLASE.

Abg. Lisbeth Yelipza Hernández Mendoza
JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRIBUNAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 01

LA SECRETARIA
Abg. Ana Celina Materano