REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, veintinueve de marzo de dos mil once 200º y 152º ASUNTO: KP02-R-2010-001115 DEMANDANTE: LUÍS ALFREDO SALDIVIA PEÑALOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.380.789, de este domicilio. DEMANDADA: MARÍA NINA ROJAS MARTÍNEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 2.728.170, domiciliada en esta ciudad. MOTIVO: ESTIMACIÓN e INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES. SENTENCIA: DEFINITIVA, EXPEDIENTE Nº 10-1620 (Asunto: KP02-R-2010-001115). Se inició la presente causa de estimación e intimación de honorarios profesionales, por demanda interpuesta en fecha 08 de marzo de 2010, por el abogado Luís Alfredo Saldivia Peñaloza, contra la ciudadana María Nina Rojas de Martínez, en virtud de la condenatoria en costas procesales en sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial estado Lara, en fecha 19 de enero de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el juicio por desalojo interpuesto por la ciudadana María Nina Rojas de Martínez, contra la ciudadana Amelia del Carmen Garrido de Torrealba (fs. 4 al 9). Por auto de fecha 14 de abril de 2010, el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, admitió la demanda, ordenó intimar a la parte demandada y aperturar el cuaderno separado a los fines de tramitar la misma (f. 10). Mediante escrito de fecha 17 de junio de 2010, la ciudadana María Nina Rojas de Martínez, debidamente asistida por la abogada Mirian Anay Barrios Bermúdez, se opuso al derecho al cobro de honorarios profesionales sobre la base del 30% de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,00); y se reservó el derecho a peticionar el derecho a la retasa por los conceptos que pudieran ser procedentes por parte del intimante (fs. 21 y 22). Por auto de fecha 22 de junio de 2010, se aperturó una articulación probatoria, de conformidad a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. (f. 23). En fecha 08 de julio de 2010, la ciudadana María Nina Rojas de Martínez, debidamente asistida por la abogada Mirian Anay Barrios Bermúdez, consignó escrito de promoción de pruebas (f. 27 y anexos que rielan desde los folios 28 al 52). Por su parte el abogado Luís Saldivia, actuando en su propio nombre y representación, consignó en fecha 09 de julio de 2010, su respectivo escrito de promoción de pruebas (f. 54). En fecha 28 de septiembre de 2010, el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró que la parte intimante tenía derecho a percibir honorarios, en virtud de la condenatoria en costas que hiciere el tribunal de alzada a la intimada; acordó la indexación de las cantidades sujetas a retasa, a través de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo solicitado en el escrito libelar, y declaró abierta la fase de retasa (fs. 66 al 72). Por diligencia de fecha 13 de octubre de 2010, la abogado intimante interpuso el recurso de apelación (f. 74), el cual fue admitido en un solo efecto, mediante auto dictado en fecha 25 de octubre de 2010, y se ordenó la remisión del expediente para su distribución en los juzgados superiores del estado Lara (fs. 75 y 76). Por auto de fecha 09 de noviembre de 2010, se subsanó la admisión y se ordenó admitir el recurso en ambos efectos (f. 84). En fecha 17 de noviembre de 2010 (f. 87), se recibió el expediente en esta alzada, y mediante auto dictado en fecha 22 de noviembre de 2010, se fijó oportunidad para presentar informes, observaciones y lapso para dictar sentencia (f. 89). En fecha 20 de diciembre de 2010, el abogado Luís Alfredo Saldivia Peñaloza, actuando en su propio nombre y representación consignó escrito de informes, el cual riela a los folios 91 al 94 y anexos desde el folio 95 al 242. Mediante auto de fecha 14 de marzo de 2011, se difirió la publicación de la sentencia para el décimo quinto día calendario siguiente (f. 245). Alegatos del actor Alegó el abogado Luís Alfredo Saldivia Peñalosa , en su escrito libelar que, como abogado litigante, representó a la parte demandada en el asunto signado con el número KP02-V-2009-3105, el cual fue tramitado en primera instancia ante el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, donde se declaró con lugar la demanda, y en alzada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el que mediante sentencia de fecha 19 de enero de 2010, revocó la decisión apelada, declaró sin lugar la demanda, y en consecuencia condenó en costas a la parte demandante, tal como se evidencia en el asunto KP02-R-2009-001167, razón por la cual procedió a estimar e intimar a la ciudadana María Nina Rojas Martínez por honorarios profesionales, a los fines de que pague las siguientes cantidades: a) Doce mil bolívares (Bs. 12.000,00), por concepto de costas procesales y por honorarios profesionales; b) los intereses moratorios causados a partir de la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2010, en el asunto KP02-R-2009-1167, así como los que se sigan causando hasta el pago definitivo, por lo cual solicitó se practicara una experticia complementaria del fallo; c) la indexación o corrección monetaria de dichos montos y por último, solicitó la condenatoria en costas. Junto con el escrito de informes consignado en este juzgado de alzada, agregó copia certificada del asunto signado con el Nº KP02-V-2009-3105, relativo al juicio por resolución de contrato de arrendamiento seguido por la ciudadana Maria Nina Rojas de Martínez, contra la ciudadana Amelia del Carmen Garrido de Torrealba, el cual fue tramitado ante el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren del estado Lara (fs. 95 al 215); y copia certificada del asunto signado con la nomenclatura KP02-R-2009-001167, relativo al recurso de apelación que fue tramitado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara (fs. 236 al 242). Alegatos de la parte intimada En el escrito presentado en fecha 17 de junio de 2010, la ciudadana María Nina Rojas de Martínez, debidamente asistida de abogada, formuló oposición al derecho al cobro de honorarios profesionales, y en tal sentido alegó que en el fallo emitido por el juzgado de la primera instancia, se declaró con lugar la demanda y se condenó a la parte demandada a cancelar la cantidad de tres mil bolívares (Bs. 3.000,00), por daños y perjuicios, por lo que quedo sin efecto el valor estimado en la litis, por lo que mal puede la parte actora basar su petitorio en el treinta por ciento (30%), sobre la cantidad de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,00), que originalmente fue estimada la demanda. Por último, se reservó el derecho a peticionar la retasa de los conceptos que pudieren ser procedentes, luego de resolverse la oposición. Dentro del lapso probatorio promovió copia simple de la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2009, en el asunto signado con el Nº KP02-V-2009-003105, por el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren del estado Lara, en el juicio de desalojo interpuesto por la ciudadana María Nina Rojas de Martínez, contra la ciudadana Amelia del Carmen Garrido de Torrealba (fs. 28 al 42); y copia simple de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 19 de enero de 2010, en el asunto signado con el Nº KP02-R-2009-1167, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Luís Saldivia, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Amelia del Carmen Garrido de Torrealba y sin lugar la demanda de resolución de contrato (fs. 43 al 52). Llegada la oportunidad para dictar el correspondiente fallo, quien sentencia lo hace en los términos que de seguida se exponen: Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fechas 13 de octubre de 2010, por el abogado Luís Saldivia, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 12 de abril de 2010, por el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró que la parte intimante tenía derecho a percibir honorarios profesionales, en virtud de la condenatoria en costas que hiciere el tribunal de alzada a la parte intimada, asimismo, acordó la indexación judicial y declaró abierta la fase de retasa, una vez quedara firme la decisión. En el escrito de informes presentado en esta alzada, el abogado Luís Alfredo Saldivia Peñaloza manifestó que el recurso de apelación tenía por objeto que se revisara la sentencia del juzgado de la causa, en los que respecta a los siguientes aspectos: 1) que aun cuando la demanda por desalojo fue estimada en la cantidad de doce mil bolívares (Bs. 12.000,00), no obstante el juzgado a quo en su sentencia estableció que el monto que ha de tomarse en cuenta para calcular el 30% de la condenatoria en costas, es la sumatoria de los cánones insolutos que pretendía la actora en la demanda, es decir en la cantidad de tres mil bolívares (Bs. 3.000,00), obviando la cantidad estimada por la propia actora en su libelo de demanda. Alegó también que, resulta ilógico estimar unos honorarios sobre la base de algo inexistente, ya que al haber sido revocada la sentencia de la primera instancia, la única cantidad que quedó en plena vigencia era la estimada por la actora en su demanda; 2) Que el juzgado de la causa en su sentencia negó los gastos que habían sido desembolsados para obtener el resultado de la demanda, aun cuando los mismos fueron reclamados en el libelo de la demanda, y además se había indicado que los recibos, comprobantes, etc. serían consignados para la oportunidad de la experticia complementaria del fallo; 3) Que el juzgado de la causa incurrió en una extralimitación en su dispositiva, al otorgar el derecho de retasa a la intimada, aun cuando en el escrito de oposición la intimada sólo se reservó el derecho a peticionar la misma, pero nunca la solicitó formalmente, por lo que solicitó se declare con lugar el recurso de apelación y en consecuencia, se establezca que la cantidad sobre la cual se ha de calcular el 30% de los honorarios profesionales, es la estimada en el libelo de la demanda, es decir la cantidad de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,00); que se declare con lugar la presente demanda de estimación e intimación de honorarios; que se ordene el pago de los costos del proceso, una vez se encuentre definitivamente firme la sentencia; y se niegue el derecho a la retasa, por cuanto la intimada en ningún momento la solicitó o formalizó, solo anunció que se reservaba el derecho. Ahora bien, para el procesalista Arístides Rengel Romberg, el contenido de la condena en costas es el resarcimiento de los gastos realizados por el vencedor para obtener el reconocimiento del derecho. Por otra parte, el concepto de costas, es un concepto restringido y limitado a los gastos del proceso, necesarios para que llegue a su fin y no incluye los daños que la litis haya podido causar. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00619 del 09 de noviembre de 2009, expediente Nº 09-269, (Caso: Bonjour Fashion de Venezuela, C.A. y otro contra Fondo Común, C.A. Banco Universal), refiriéndose al cobro de las costas procesales en razón del vencimiento total de la parte en la sentencia definitiva o en una incidencia, dejó establecido, lo que a continuación se transcribe: “el cobro de costas procesales en razón de los honorarios profesionales pagados, sea planteado por el abogado o por las partes favorecidas por la condenatoria, debe ventilarse por el mismo procedimiento para el cobro de honorarios judiciales establecido en el artículo 22 de la Ley de Abogados y su Reglamento, por cuanto es la vía procesal expedita para hacer efectivo ese derecho”. El procedimiento para el cobro de honorarios profesionales está conformado por dos fases perfectamente diferenciadas: a) la primera de carácter declarativa que está relacionada con el examen y la declaratoria sobre la procedencia o no del derecho a cobrar honorarios por el intimante y b) la fase ejecutiva, la cual comienza por tres situaciones: b.1) con la sentencia definitivamente firme que declara la procedencia del derecho a cobrar honorarios, b.2) cuando el intimado acepta la intimación, y b.3) cuando ejerce el derecho a retasa. En lo que respecta a la fase declarativa, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de manera reiterada que “es nula por indeterminación objetiva la sentencia que declara que el abogado tiene derecho a cobrar honorarios, si no fija el monto de los mismos, por cuanto dicho derecho no puede ser genérico, ilimitado o indeterminado, sino por el contrario debe ser cierto y estar reflejado en la sentencia que resuelve la fase declarativa, a fin de que exista un parámetro para la posterior retasa, en caso de acogerse la parte intimada a tal derecho, o para la correcta ejecución del fallo si éste no es ejercido, o habiendo sido ejercido, es objeto de posterior renuncia por la no consignación del los honorarios de los retasadores. (Ver sentencia Nº 802 del 21 de octubre de 1998, expediente 98-455, caso Efrén Gómez Medina contra Miriam Josefina Martínez Silva, ratificada, entre otras, en sentencias números 93 del 24 de marzo de 2003, expediente 02-107, caso René Romero García contra Carolina Lugo Díaz y 91 del 25 de febrero de 2004, expediente 03-317, caso Armando Depedraza Rodríguez contra Promociones Invermoni C.A., y otros). Establecido lo anterior, se observa en el caso que nos ocupa que, el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2010, estableció en la dispositiva de la sentencia que: “…La parte intimante tiene derecho a percibir los honorarios, en virtud de la condenatoria en costas que hiciere el Tribunal de Alzada a la parte intimada, conforme a la estimación hecha por este Despacho en la motiva de esta decisión”. En la motiva de la decisión la juzgadora estableció que de acuerdo al artículo 36 del Código de Procedimiento Civil, lo ajustado a derecho es que la estimación de los honorarios profesionales se hiciera en base a la cantidad de tres mil bolívares (Bs. 3.000,00), que era la cantidad a la que ascendían los cánones insolutos reclamados en la demanda por resolución de contrato de arrendamiento. Ahora bien, analizadas las actas que conforman el presente expediente se observa que la ciudadana María Nina Rojas de Martínez, hoy intimada en honorarios profesionales, demandó por resolución de contrato de arrendamiento a la ciudadana Amelia del Carmen Garrido de Torrealba, en fecha 22 de julio de 2009, y estimó la acción en la cantidad de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,00); posteriormente el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia definitiva, en alzada, en fecha 19 de enero de 2010, mediante la cual declaró “PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Luis Saldivia, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada. SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 29 de octubre de 2009, que declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas y con lugar la demanda por Resolución de Contrato. TERCERO: SIN LUGAR la demanda por resolución de contrato, interpuesta por la ciudadana María Rojas de Martínez, contra la ciudadana Amelia Garrido de Torrealba, todos arriba identificados. CUARTO: En consecuencia se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”. Se observa además que, el juzgado de alzada no emitió ningún pronunciamiento en relación a la cuantía del juicio, razón por la cual queda firme la estimada por la ciudadana María Rojas de Martínez en su libelo de demanda. En consecuencia, y tomando en consideración que, la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, se encuentra definitivamente firme; que la ciudadana María Nina Rojas de Martínez, estimó su demanda, y que tal estimación en modo alguno se considera como arbitraria o desproporcionada, quien juzga considera que la cantidad máxima que ha de tomar en cuenta el tribunal retasador para el cálculo del 30% por concepto de costas procesales, es de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,00) y así se declara. En lo que respecta a la negativa del juzgado de la causa de condenar al pago de las costas procesales de esta litis, se observa que conforme al criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, “el procedimiento de intimación y estimación de honorarios no causa costas, pues ello daría lugar a una cadena interminable de juicios” (ver sentencia del 10 de septiembre de 2003, expediente Nº 02-340, ratificada en sentencia del 8 de agosto de 2006, RC 00616), razón por la cual quien juzga considera que se encuentra ajustada a derecho la decisión del a quo, mediante la cual estableció que no es procedente condenar al pago de las costas procesales derivadas del presente procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales y así se decide. Por último denunció el apelante que, el juzgado de la causa incurrió en una extralimitación en su dispositiva, al otorgar el derecho de retasa a la intimada, aun cuando en el escrito de oposición la intimada sólo se reservó el derecho a peticionar la misma, pero nunca la solicitó formalmente. En este sentido se evidencia de las actas que, la ciudadana María Nina Rojas de Martínez, en su escrito de oposición de manera expresa señaló: “Me reservo el derecho a peticionar retasa por los pocos conceptos que pudieran ser procedentes de cobros por parte del intimante, actuación procesal esta que lógico solo devendrían y se intimarían luego de ser resuelta la oposición aquí formulada la cual, como lo indica el artículo 23, 24 y 25 de la Ley de Abogados, y debe tramitarse y decidirse conforme con lo que dispone el artículo 807 del Código de Procedimiento Civil”. Por su parte, el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en su sentencia declaró abierta la fase de retasa, tan pronto quedara firme la presente decisión. En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de febrero de 2003 (caso: Pedro Marín Mata y otro contra Domenico Manduca Laveglia) destacó que: “…La segunda fase o fase ejecutiva del procedimiento de intimación por honorarios profesionales comienza a partir de la sentencia declarativa del derecho a cobrar los honorarios, o a partir del momento en que la intimada se acoge al derecho de retasa, existiendo para el intimado la posibilidad de acogerse a la retasa de manera subsidiaria a la contradicción del derecho…”. En atención a lo antes indicado, el derecho a acogerse a la retasa puede ser ejercido de manera principal, en caso que no se haga oposición al derecho al cobro de honorarios, o de manera subsidiaria a la contradicción del derecho. En el caso de autos, la ciudadana María Nina Rojas de Martínez, en su escrito de oposición, se opuso al derecho al cobro de honorarios profesionales y de forma subsidiaria, se acogió al derecho a la retasa, razón por la cual quien juzga considera que se encuentra ajustada a derecho la decisión objeto del presente recurso de apelación y así se declara. En consecuencia de todo lo antes expuesto, quien juzga considera que lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación y declarar parcialmente con lugar la demanda por cobro de honorarios profesionales y así se declara. D E C I S I O N En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de octubre de 2010, por el abogado Luís Saldivia, contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2010, por el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En consecuencia, se declara CON LUGAR el derecho a percibir honorarios en virtud de la condenatoria en costas que hiciere el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en sentencia definitivamente firme dictada en fecha 19 de enero de 2010, en el juicio de resolución de contrato de arrendamiento seguido por la ciudadana María Nina Rojas de Martínez, contra la ciudadana Amelia del Carmen Garrido de Torrealba. Se acuerda la indexación monetaria solicitada por la parte intimante en su libelo de demandada, contada a partir del día 14 de abril de 2010, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha de publicación de la sentencia definitivamente firme, tomando como referencia los Índices de Precios al Consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, mediante experticia complementaria del fallo. Quedó así MODIFICADA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión. Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al tribunal de la causa. Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en Barquisimeto, a los veintinueve (29) días del mes de marzo de dos mil once. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. La Juez Titular, El Secretario, Dra. María Elena Cruz Faria Abg. Juan Carlos Gallardo García. En igual fecha y siendo las 11:28.p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado. El Secretario, Abg. Juan Carlos Gallardo García.