REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DE TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

Dicta el siguiente fallo.
Las presentes actuaciones subieron a esta Alzada en virtud de apelación ejercida por el abogado Alvaro Troconis Parilli, inscrito en Inpreabogado bajo el número 9.311, en su condición de apoderado judicial del demandado, ciudadano Nelson José Briceño, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.318.468, contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 19 de Octubre de 2010, en el juicio que, por partición de comunidad, propuso en contra del prenombrado Nelson José Briceño, el ciudadano William Wilfredo Durán Aldana, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.311.729, asistido por los abogados Pedro Emilio Godoy Morales y Javier Mendoza, inscritos en Inpreabogado bajo los números 129.276 y 130.731, respectivamente.
Oída la apelación en un solo efecto, fueron remitidos los autos a esta Alzada, en donde se recibieron en fecha 31 de Enero de 2011, como consta al folio 47.
Encontrándose este asunto en estado de sentencia, pasa este Tribunal Superior a proferir su fallo en los siguientes términos.

I
NARRATIVA

Aparece de autos que mediante escrito de reforma de la demanda presentado en fecha 28 de Abril de 2010 al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, el preidentificado William Wilfredo Durán Aldana propuso demanda de partición de comunidad contra el igualmente identificado Nelson José Briceño, la cual versa sobre un inmueble consistente en una “Casa de Habitación ubicada en el Sector San Jacinto, Calle Niquitao, Casa N° 3-2, Municipio y Estado Trujillo, la cual cuenta con los siguientes linderos: Frente: con una extensión de doce metros (12 mts.) lineales, con casa que es ó fue de los Terán, calle de por medio; Lado derecho: con una extensión de veinte metros (20 mts.) lineales, con casa y solar que es ó fue de Atilio Aldana; Lado izquierdo: con una extensión de veinte metros (20 mts.) lineales con casa en construcción y solar que es ó fue de Manuel Antonio Álvarez, separado por pared del mismo Álvarez; y Por el Fondo: con una extensión de once metros (11 mts.) lineales con propiedad que es o fue de Belisario Durán e Hilario La Cruz; con el ciudadano Nelson José Briceño.” (sic, subrayas en el texto), alegando que él y el demandado son copropietarios a partes iguales del inmueble ya descrito, pero que desea dar fin a la comunidad existente entre ambos.
En la oportunidad para dar contestación a la demanda, el apoderado del demandado consignó escrito en fecha 7 de Julio de 2010, mediante el cual opuso la cuestión previa establecida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, en fundamento de la cual aduce que siendo el inmueble propiedad de ambas partes en igual proporción, es decir, cincuenta por ciento (50%) para cada una de ellas, “… resulta ostensible entonces que la demanda de partición incoada es manifiestamente contraria a una terminante y expresa prohibición de ley que se encuentra establecida en el artículo 769 del Código Civil, que prevé que: ‘No podrá pedirse la división de aquellas cosas que, si se partieran, dejarían de servir para el uso a que están destinadas.’ ( … ) Conforme a lo precedentemente destacado es resaltante la procedencia de la propuesta Cuestión Previa, ya que la demanda de partición interpuesta contrasta y colide con la evidente prohibición vertida en el citado artículo 769 del Código Civil; dado que el bien inmueble cuya partición ha sido accionada consiste en una casa de habitación que si se partiera dejaría de servir para el uso a que está destinada.” (sic, subrayas en el texto).
Con posterioridad a la oposición de la cuestión previa ya señalada, el demandado presentó escrito en fecha 26 de Julio de 2010 en el cual señala, con referencia al escrito contentivo de la defensa previa en mención, que “… dadas las particulares que caracterizan este tipo de juicio, el escrito al cual nos hemos referido y que ya corre agregado a la causa envuelve además, como así debe ser entendido, una suerte de oposición que se le formula a la demanda de partición; …” (sic).
Por escrito de fecha 30 de Julio de 2010 la parte actora refuta los argumentos esgrimidos por el demandado en apoyo de la cuestión previa opuesta.
Con fecha 5 de Agosto de 2010 la parte actora consignó escrito en el cual alega que el demandado se dio por citado y que durante el lapso para dar contestación a la demanda no se opuso a la partición por lo que el juez debía emplazar a las partes para el nombramiento del partidor.
El demandado promovió pruebas en la incidencia de la cuestión previa consistentes en los documentos acompañados por la parte actora como soporte de su pretensión; e inspección judicial a ser practicada en el inmueble al que se contrae la presente demanda; pruebas que fueron debidamente providenciadas y admitidas por el A quo.
En fecha 11 de Octubre de 2010 fue presentado por el demandado escrito de conclusiones dentro de la incidencia generada por la cuestión previa opuesta por él, en las que insiste en la inadmisibilidad de la acción por la dificultad que ofrece el inmueble para ser partido, derivada de su incómoda división e insiste en que la cuestión previa debe entenderse como una especie de oposición.
Mediante decisión de fecha 19 de Octubre de 2010 el Tribunal de la causa declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, y dispuso lo siguiente: “Ahora bien, como quiera que la indebida tramitación de la incidencia de cuestiones previas se debe a que el demandado en la oportunidad de la contestación, antes que desconocer el carácter o cuota de las partes, ha reconocido tal derecho, y ha insistido solo en la interposición de la cuestión previa resuelta supra, este Tribunal, toda vez, que dicho condominio no se ha contradicho emplaza a las partes para el acto de nombramiento de partidor, …” (sic).
Contra tal pronunciamiento, el apoderado del demandado apeló mediante diligencia de fecha 26 de Octubre de 2010, recurso ese que fue oído en un solo efecto por auto del 4 de Noviembre de 2010, al folio 45.
Remitidas las actuaciones a esta Alzada, fueron recibidas el 31 de Enero de 2011 y se fijó término para presentar informes, conforme a las previsiones del artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, siendo que el apoderado del demandado así lo hizo mediante escrito de fecha 15 de Febrero de 2011, a los folios 48 al 64.
Alega el apoderado del demandado en sus informes ante esta Alzada, que en el escrito de contestación se dejó claramente vislumbrada una oposición al carácter o cuota de las partes, pero que, si bien es cierto que se le reconoce al demandante la condición de condueño del inmueble objeto de litigio, ese reconocimiento sólo se concreta a la cierta existencia de un régimen de comunidad entre su representado y el actor, pero no en igualdad de condiciones ni en la misma proporción, ya que al inmueble en cuestión le fueron realizadas unas mejoras y bienhechurías por su anterior propietaria, ciudadana María Consuelo Briceño y que, posteriormente, las mismas le fueron transferidas expresamente al demandado mediante venta que le efectuara dicha ciudadana; que por ello el demandante no puede pretender tener derechos de propiedad sobre las referidas mejoras y bienhechurías pues, se estaría en presencia de un enriquecimiento sin causa al adjudicarse derechos sin tener titularidad para ello.
Respecto a la cuestión previa manifestó que no entiende cómo el A quo niega la existencia de cuestiones previas en el juicio de partición después de haberle dado el curso a la cuestión previa opuesta por él, conforme a lo establecido en los artículos 351 y 352 del Código de Procedimiento Civil.
Aduce también el apoderado que el A quo omitió pronunciarse sobre la objeción a la partición y que por lo tanto, quebrantó lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo cual afecta de nulidad la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 ejusdem.
En los términos expuestos queda hecha una síntesis del asunto a ser decidido por esta Alzada.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Del detenido examen que este Tribunal Superior ha practicado sobre las actas que conforman el presente cuaderno de apelación se desprende que el thema decidendum devuelto a esta alzada por efecto de la apelación ejercida por el apoderado del demandado, se contrae a determinar si la cuestión previa opuesta por el demandado ex numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, la prohibición legal de admitir la acción propuesta, puede ser considerada como una oposición a la demanda de partición y debe, por consiguiente, continuarse el trámite de este asunto por los cauces del procedimiento ordinario o si, por lo contrario, no obstante haberse alegado tal defensa previa, debe considerarse que no ha habido oposición y debe, en consecuencia, procederse a la partición.
A tales fines considera este juzgador útil valerse de la autorizada opinión del profesor Abdón Sánchez Noguera y que comparte, quien, en su obra denominada “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos” (Ediciones Paredes, segunda reimpresión de la segunda edición, Caracas 2005), sostiene que las cuestiones previas establecidas en los numerales 10 y 11 del artículo 346, esto es, la caducidad de la acción y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, no tienen cabida en el juicio de partición, pues, el derecho para deducir la pretensión de partición es imprescriptible y la ley no fija lapso de caducidad alguno para su interposición, por un lado y, por otro, el artículo 768 del Código Civil reconoce a los partícipes el derecho a demandar siempre la partición, con la salvedad que señala en materia de partición de la comunidad conyugal, para el caso de que se pretenda obtener tal partición sin haberse disuelto previamente el vínculo matrimonial, situación excepcional en la que la oposición de tal defensa deberá proponerse, no como cuestión previa propiamente dicha, sino como defensa perentoria y vendría a constituir una verdadera oposición a la partición que abriría el cauce del procedimiento ordinario.
En efecto, tal autor expresa lo siguiente:
“Ahora bien, respecto de las cuestiones previas previstas en los numerales 10º y 11º del artículo 346, esto es, la caducidad de la acción y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, creemos que no tiene cabida en el juicio de partición, puesto que su carácter imprescriptible y la inexistencia de cualquier lapso fijado expresamente por la ley que determine la caducidad de la acción de partición, no permiten oponer la primera; tampoco la segunda, al haberse previsto en el artículo 768 del Código Civil que ‘siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición’, con lo cual se está señalando precisamente todo lo contrario a una prohibición expresa de la ley, como es una permisión absoluta para poder intentarla, salvo que se trate de demandar la partición de una comunidad conyugal sin que previamente se haya disuelto el vínculo matrimonial entre los cónyuges durante la vigencia del matrimonio (Art. 173 CC), con la excepción del derecho a pedir la separación de bienes cuando se haya producido la separación de cuerpos.” (ibidem, págs. 494 y 495).

Sentado lo anterior, aprecia este Tribunal Superior que en el caso de especie el demandado opuso, no como defensa perentoria sino como cuestión previa, la establecida por el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, la prohibición de ley de admitir la acción, con base en el argumento de que el bien a que se contrae el presente juicio de partición, dada su naturaleza inmobiliaria, es de incómoda división y por lo mismo no puede ser objeto de partición, lo cual, en criterio del demandado, apareja la inadmisibilidad de la demanda que encabeza estas actuaciones.
Tal circunstancia alegada por el demandado como fundamento de la cuestión previa que opuso a la demanda, esto es, la incomodidad para dividir el bien inmueble en cuestión, no constituye motivo o causal de inadmisibilidad de la pretensión que se deduzca con el objeto de lograr la partición, tanto porque no existe disposición alguna que prohíba la partición de un bien debido a que es de incómoda división, como porque, al contrario, la ley sí permite la partición de los inmuebles con tales características, mediante la liquidación del mismo, esto es, a través de la venta del bien en subasta pública, en cuyo caso la partición habrá de llevarse a cabo sobre el precio producto de la venta, tal como autoriza el artículo 1.071 del Código Civil, conforme al cual “Si los inmuebles no pueden dividirse cómodamente, se hará también su venta por subasta pública.” (sic).
Por consiguiente, resulta a todas luces improcedente la cuestión previa opuesta por el demandado, sin que pueda considerarse, ni por asomo, que la argumentación que sustenta tal improcedente defensa constituya una oposición a la partición, pues, el legislador es claro al señalar que en el acto de la contestación de la demanda podrá el demandado formular oposición a la partición, bien cuestionando el carácter o la cuota de los condóminos, bien contradiciendo el dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes cuya partición se pretende, tal como lo señalan los artículos 778 y 780 del Código de Procedimiento Civil.
De las normas citadas en el párrafo precedente se colige que para el caso de que el demandado tuviere algún motivo para refutar la demanda de partición, debe plantearlo de forma clara, expresa y precisa en la contestación de la demanda, por lo que no es dable formular alegatos para que, por vía de interpretación, se tengan como un atisbo de oposición o para que de forma sutil o hipotética, se vislumbre o avizore en tales alegatos una oposición a la partición, carente, por tanto, de base real, como pretende el demandado que sea considerada la cuestión previa aducida por él contra la demanda que encabeza este expediente.
El máximo Tribunal de la República ha sentado jurisprudencia que apunta a que si en el acto de la contestación de la demanda de partición no se formula oposición a la misma, sino que, en su lugar, se oponen cuestiones previas, debe entenderse que en tales circunstancias no ha habido oposición a la partición y, por lo mismo, debe procederse conforme a las previsiones de los artículos 778, 779 y 781 al 788 del Código de Procedimiento Civil, que fijan las reglas del procedimiento especial de partición.
Así lo ha decidido la Sala de Casación Civil, en sentencia número 736, de fecha 27 de Julio de 2004, en la cual se lee:
“Este ha sido el criterio sostenido en forma reiterada por este Máximo Tribunal, así se ha pronunciado la Sala en sentencia de fecha 2 de junio de 1999 en el juicio de Antonio Contreras y otro contra José Fidel Moreno:
‘…El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: una, que se tramita por el procedimiento ordinario, sin embargo,, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase esta en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.
Así lo ha interpretado esta Corte en su reiterada doctrina, entre la que se cita la contenida en el fallo del 2 de octubre de 1997 (Antonio Santos Pérez c/ Claudencia Gelis Camacho), en la que se dejó sentado lo siguiente:
‘…En efecto, el procedimiento de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas. Una que se tramita por la vía del juicio ordinario y que sólo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que es la partición propiamente dicha, en la que se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución d elos bienes del caso…’ (…) …’.
En el presente caso, tal como lo determinó el Tribunal de Primera Instancia y lo confirmó la alzada, la parte demandada no se opuso a la partición, sino que opuso cuestiones previas de defecto de forma del libelo, lo cual configura la primera situación señalada en la jurisprudencia transcrita, que expresamente señala que si no hay oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no existe controversia, y por tanto, el juez ordenará el nombramiento del partidor, y contra esta decisión no procede recurso alguno.” (citada por Ramírez & Garay, tomo 213, pp. 506 y 507).

En el caso sub examine se observa que, ciertamente, el demandado no formuló oposición a la partición en la oportunidad fijada para dar contestación a la demanda, que era precisamente cuando podía aducir contra la partición todos los alegatos que a bien tuviere plantear en relación con miras a objetar el carácter o la cuota de los interesados; oportunidad esa que precluyó sin que el demandado se hubiere opuesto a la partición, no siéndole potestativo al demandado objetar u oponerse a la partición en ninguna otra fase o estadio del proceso.
Corolario forzoso de no oponerse el demandado, de manera categórica, clara, expresa y precisa a la partición, por las causas señaladas por la ley, es que deba pasarse a la fase de la partición propiamente dicha, a cuyos fines se debe fijar oportunidad para la designación del partidor y se lleven a cabo las demás actuaciones respecto a la determinación, valoración, liquidación y distribución del bien cuya partición se pretende. En tal virtud, la presente apelación no ha lugar en derecho. Así se decide.
III

D I S P O S I T I V A

En fuerza de las consideraciones de hecho y de derecho que se han dejado expuestas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada contra la decisión dictada por el Tribunal de la causa, el 19 de Octubre de 2010, que declaró sin lugar la cuestión previa ut supra señalada y fijó oportunidad para el nombramiento de partidor en el presente juicio que por partición propuso el ciudadano William Wilfredo Durán Aldana contra el ciudadano Nelson José Briceño.
Se CONFIRMA la decisión apelada.
De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en las costas del recurso al demandado apelante perdidoso.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes la presente sentencia.
Remítase al Tribunal de la causa este expediente, en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la ciudad de Trujillo, el once (11) de Mayo de dos mil once (2011). 201º y 152º.-

EL JUEZ SUPERIOR,


Abog. RAFAEL AGUILAR HERNÁNDEZ
LA SECRETARIA,

Abog. RIMY RODRÍGUEZ ARTIGAS


En igual fecha y siendo las 12.45 p. m., se publicó la anterior decisión y se dejó copia certificada de la misma en el archivo de este Tribunal.
LA SECRETARIA,