REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE: EL JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO. Trujillo, cuatro (04) de mayo de dos mil once (2011). 201º y 152º ASUNTO PRINCIPAL: TP11-L-2011-000142. ASUNTO TH11-X-2011-000004. Se apertura el presente cuaderno de medidas a los fines de proveer en relación a la medida cautelar solicitada mediante libelo de demanda por los abogados VICTOR BARROETA HERNANDEZ y ALEXIS JOSÉ ALBORNOZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 114.685 y 58.080 respectivamente, apoderados judiciales de la parte actora, ciudadano RAFAEL ENRIQUE ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V-10.317.759, el cual lo realizan en los siguientes términos: “Con base a las consideraciones anteriores solicitamos sea decretada medida preventiva consistente en EMBARGO sobre bienes muebles pertenecientes a la sociedad mercantil TECNICA PENSA C.A, ubicados en la sede de la Obra, es decir, en la Urbanización Los Llanos de Monay, Parroquia La Paz, Municipio Pampan del Estado Trujillo, hasta cubrir el doble de la suma reclamada, de los cuales nos reservamos desde ya, el derecho de señalar oportunamente en el sitio indicado, los bienes muebles sobre los cuales pueda recaer la medida preventiva solicitada. Tal medida se solicita por cuanto la demandada de autos tiene su domicilio fuera de esta jurisdicción, existiendo riesgo que se lleven todos los bienes y la presente reclamación quede ilusoria. A fin de cumplir con los extremos legales establecidos en el artículo 585 588 del Código de Procedimiento Civil, alegamos a favor de nuestro mandante: 1. La presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris) que se desprende de nominas de pago semanal, realizado por la empresa demandada Tecnica Pensa C.A, que consignamos anexa marcada “B”. 2. El peligro de quedar ilusoria la ejecución de la Sentencia Definitiva ( Periculum in mora) consecuencia del riesgo manifiesto y notorio por parte del patrono de coartar el derecho constitucional y legal al trabajo como hecho social, despidiendo a nuestro representado de manera arbitraria, aunado al hecho del largo espacio de tiempo que ha mediado entre la fecha del despido hasta la interposición de esta demanda ( 7 meses) sin que el patrono haya honrado el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo, tal como lo establece el articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y además por el especio que mediara entre la interposición de esta demanda y el dictamen de su decisión definitiva. Para lo cual acompañamos como medio probatorio que constituye presunción grave de esta circunstancia copia certificada de la solicitud de reclamo administrativo intentado por la Inspectoría del Trabajo 066-2010-03-00571, anexas marcadas “C”, al cual la empresa demandada no compareció, ocasionando a su vez me ha causado lesiones de difícil reparación, consistentes en causar a nuestro representado un gravamen al no percibir sus prestaciones sociales, situación que afecta su ámbito personal, moral y familiar en cuanto al sustento y nivel de vida adecuado de sus hijos y familia y en invocación del articulo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela solicitamos sea acordada la medida solicitada ut supra.” Este Tribunal antes de realizar el respectivo pronunciamiento en relación a la medida preventiva de embargo solicitada, realiza las siguientes consideraciones: El Embargo Preventivo es el acto judicial a requerimiento de parte, en virtud del cual se sustrae en un depositario cualquier bien mueble del poseedor contra quien obra, con el objeto de suspender los atributos de su derecho de propiedad. La medida preventiva de embargo establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a fin de dar cumplimiento a la llamada Tutela Judicial Preventiva Provisional, es un mecanismo que se caracteriza por su rapidez y eficiencia, que el Estado utiliza para evitar que las decisiones que adopte el órgano Jurisdiccional sean ilusorias. En los procesos laborales, el poder cautelar del Juez constituye una garantía del adecuado cumplimiento de las obligaciones laborales que eventualmente debe cumplir el demandado y, en la legislación especial se encuentra inmerso el carácter tuitivo de las disposiciones de orden público en aras de proteger al trabajo como un hecho social. Las medidas cautelares en el proceso laboral se encuentran establecidas en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala lo siguiente: “A petición de parte, podrá el Juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama” (…). Conforme a la norma citada, se exige que para la procedencia del decreto de la medida debe existir en primer lugar: “la presunción grave del derecho que se reclama” es decir, el llamado Fumus Boni Iuris, así como también contiene el presupuesto de procedencia referente al Periculum In Mora, puesto que la naturaleza de las medidas cautelares conlleva intrínsicamente la exigencia del peligro en la mora y asimismo la norma establece expresamente: “a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión”. Nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que el “PERICULUM IN MORA” se refiere al hecho que de una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial y con respecto al citado requisito se considera oportuno traer a los autos lo que ha sostenido la doctrina, así el tratadista Rafael Ortiz Ortiz, en su obra: “Las Medidas Cautelares Innominadas” expone: “...Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: “Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico...” En sintonía con lo antes expuesto, es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al cumplimiento de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, en sentencia signada bajo el Nº 3097, dictada en fecha 14/12/2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, caso: Eduardo Parilli Wilhem, puntualizó lo siguiente: “…La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.). De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos. (…) Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que son exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, en un caso concreto, efectivamente existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida. Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva...”. (Negrillas de este Tribunal) Ahora bien, en el presente caso ese temor, o ese peligro, o ese riesgo que es requisito de la norma para que se dé la figura de “periculum in mora”, no se ha cumplido, pues como se puede extraer del estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Juzgadora considera que no fue aportado medio probatorio alguno que demostrase el extremo fundamental de procedencia, tal como lo prescribe el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al tener la actora la carga de traer a los autos elementos suficientes, no demostró la existencia de circunstancias que evidenciaran la dilapidación u ocultamiento de los bienes del demandado. Se ha preferido hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso; esta potencialidad viene dada por la consideración de que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el Juez pueda decretar la medida cautelar solicitada. La redacción del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite inferir que sigue teniendo el Juez la discreción para actuar según su criterio, al prescribir que este “…podrá (…) acordar las medidas cautelares que considere pertinentes (…)”. De igual manera la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia signada bajo el Nº 638 de fecha 02/10/2003, reitera la facultad soberana que le otorgó el legislador al juez para acordar el decreto de una medida preventiva. Si bien es cierto, el Tribunal observa que los apoderados judiciales de la parte actora acompañaron a la demanda copias de la nómina de pago semanal así como la providencia administrativa mediante la cual, se desprende el derecho que se reclama, dado que en materia cautelar se recurre a lo que la doctrina ha denominado la "cognitio sin forma de iudiccii", o la mera apariencia del derecho, en tal sentido, la aprobación de las cautelares no constituye en ningún caso un pronunciamiento sobre el fondo del asunto que se debate en la litis. No exige la ley que la prueba sea plena, exige que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, siendo la presunción de acuerdo con la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido, se cumple con el extremo referido a la presunción del buen derecho que se reclama, llamado fomus bonis iuris pero en cuanto al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) no consta en autos elementos que demuestre tal requisito, esto es, la insolvencia u ocultamiento de bienes por parte de la sociedad mercantil TECNICA PENSA C.A., tal como lo establece la legislación y la sentencia antes citada. En consecuencia este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINSTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA declara sin lugar la solicitud de medida preventiva de embargo efectuada por los apoderados judiciales de la parte actora abogados VICTOR BARROETA HERNANDEZ y ALEXIS JOSÉ ALBORNOZ, antes identificados sobre bienes muebles pertenecientes a la sociedad mercantil TÉCNICA PENSA, C.A. Así se decide en Trujillo, a los cuatro (04) días del mes de mayo de Dos mil once (2011). Año 201 de la Independencia y 152 de la Federación LA JUEZA, MSc. YSMELDA ALDANA MORENO. LA SECRETARIA, ABG. LUZ SALOMÉ MATHEUS. En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley. LA SECRETARIA, ABG. LUZ SALOMÉ MATHEUS.