Luego de revisar exhaustivamente el presente asunto, la Juzgadora ha constatado que se cumplieron plenamente los extremos del debido proceso, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A continuación, terminada la audiencia de juicio el 11 de noviembre de 2011 siendo la oportunidad legal se procede a dictar el fallo escrito, conforme a lo previsto en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
El actor alegó en el libelo que prestó servicios interrumpidamente para la demandada, ejerciendo el cargo de mesonero, desde el 15 de abril de 1992, es decir exactamente por 15 años y 10 meses, devengando como último salario Bs. 1.512,33 mensual más propina basada en el 8% de las ventas del mes, las cuales eran pagadas en los últimos tres meses, cumpliendo una jornada de lunes a domingo de 11:00 a.m a 1:00 p.m, librando los días martes de cada semana.
Alegó que laboraba semanalmente 98 horas siendo lo correcto 44 horas semanales, es decir laboraba un exceso de 54 horas extras diurnas, mas los días de descanso hasta el 08 de enero de 2007, por cuanto la accionada decidió no laborar los días domingos.
Manifestó que durante toda la relación la accionada ha obviado el pago de los días domingos, feriados y horas extras, así como vacaciones y bono vacacional en los periodos correspondientes del 1992 al 2006, lo que genera una diferencia por concepto de utilidades, antigüedad e intereses.
Por lo anterior y ante el incumplimiento de la demandada reclama el pago de los siguientes conceptos:
1) Intereses sobre prestaciones……………………..Bs. 14.580.175,02
2) Vacaciones……………………………………………Bs. 8.428.025,26
3) Utilidades……………………………………………..Bs. 3.120.586,62
4) Horas extras………………………………………….Bs. 8.257.985,26
5) Domingos……………………………………………..Bs. 3.966.434,97
6) Feriados……………………………………………….Bs. 1.116.534,16
7) Cesta tickect………………………………………….Bs. 8.683.584,00
TOTAL……………………………………………….BS. 48.153.325,29
La demandada en la oportunidad de contestar las prestaciones del actor señaló que conviene en la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio de la relación, cargo desempeñado y el salario, hechos no controvertidos, que están relevados de prueba, conforme a lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Como hechos controvertidos señalo que niega el salario variable alegado por el actor, ya que el mismo devengaba salario fijo acorde al mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, ya que las propinas no pueden incluirse como salario porque no eran pagadas por el empleador, las recibía el trabajador como gratificación de los clientes y eran administradas por ellos mismos.
Con relación a la jornada de trabajo, la demandada niega que el trabajador haya cumplido horario en exceso que genere horas extras, ni que haya laborado en días feriados, por lo que no pueden incluirse como salario si nunca fueron trabajadas; y respecto a los domingos, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999 no obligaba al empleador a pagar el recargo, ya que sólo exigía un día de descanso a la semana no importaba cual fuese.
Por ultimo en lo que se refiere al reclamo por cesta ticket niega tal reclamo, por cuanto su representada le daba sin costo alguno su comida diaria, el cual consistía en una ración balanceada supervisada por una nutricionista.
Por su parte la representación judicial de los terceros llamados a juicio EMANUEL BRAZAO MENDONCA DIEGO y NOVA CASA GRILL, C.A, en la oportunidad de contestar las pretensiones del actor señalaron que niegan la existencia de responsabilidad solidaria, porque no se ha perfeccionado sustitución de patrono alguna, ya que no se han cumplido los requisitos para tal fin, por lo que solicita sean eximidos de responsabilidad en el presente juicio y se condene en costas a la parte demandante.
Vistas las posiciones de las partes, la Juzgadora procede a resolver los hechos controvertidos en la presente causa de la siguiente manera:
1.- De la responsabilidad solidaria existente entre la demandada FUENTE DE SODA NOVA 74, S.R.L, NOVA CASA GRILL, C.A y el ciudadano EMANUEL BRAZAO:
La representación judicial del actor en la audiencia de juicio señaló que alega la sustitución de patrono, por cuanto la demandada FUENTE DE SODA NOVA 74, S.R.L., cerro sus puertas y cambio su denominación a CASA GRILL, C.A, señaló que la representación judicial es la misma, ejercen el mismo objeto en las mismas instalaciones, las mismas líneas telefónicas y el mismo punto de venta.
Por su parte la representación de los terceros llamados en la audiencia de juicio señaló que no existe prueba determinante que demuestre la sustitución de patrono, alegó que existe libertad económica para constituir empresas.
Al respecto a los fines de resolver este hecho la Juzgadora considera pertinente analizar las pruebas de autos:
Riela al folio 51 pieza 5, auto de fecha 12 de agosto de 2011 dictado por este Tribunal con ponencia de la Abg. Maria Fernanda Chaviel López, designada como juez suplente de este Tribunal, mediante la cual declaró homologado el desistimiento de los terceros llamados a juicio, en virtud de la exposición realizada por la representación judicial de la parte actora en audiencia de fecha 11 de agosto de 2011, así mismo se evidencia que contra dicho auto se ejerció recurso de apelación, el cual fue negado en fecha 16 de septiembre de 2011 por ser una auto de mero trámite y no causar gravamen irreparable a ninguna de las partes.
Al respecto quien juzga observa que no riela en auto decisión que modifique o revoque dicho auto o reposición alguna que permita a esta juzgadora pronunciarse sobre dicho alegato, pro lo anterior esta Juzgadora acoge dicho criterio. Así se decide.
En consecuencia se declara sin lugar la responsabilidad solidaria invocada por la representación judicial de la parte actora ante el desistimiento realizado. Así se decide.
2.- De la homologación de la transacción que cursa en autos:
Manifiesta la accionada que en fecha 12 de septiembre de 2008, suscribió transacción con el trabajador, documento que fue autenticado en la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara; en donde se dejó asentado el acuerdo celebrado entre las partes, con el objeto de poner fin al presente juicio y en el cual se solicitó la homologación por este Tribunal y declarar el carácter de cosa juzgada, por no deber nada referente a los derechos irrenunciables del actor.
Sobre dicha transacción, la apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de observaciones, y alega la inconstitucionalidad e ilegalidad del acuerdo transaccional celebrado, ya que por un irrisorio monto (Bs. 4.000,00), se desistió de una serie de conceptos irrenunciables para el trabajador, lo que genera un menoscabo de sus derechos, hecho social plenamente protegido por el Estado, por lo que solicita no sea homologado tal convenio, por no cumplir con lo establecido en las leyes y con el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia.
Al respecto, observa esta juzgadora que del escrito transaccional celebrado, se desprende lo siguiente:
SEGUNDO: EL TRABAJADOR acepta y reconoce lo siguiente : 1) que no es cierta la propina que se determinó en la demanda para cada período, ya que, la empresa no cobra ningún tipo de porcentaje adicional al consumo del cliente por servicio, y que cualquier tipo de propina que pudiese obtener era la ofrecida de manera graciosa por los clientes y que por tal motivo escapaba del control de EL PATRONO, y que a todo evento y en virtud de que EL PATRONO le tiene aperturado un fideicomiso bancario en donde deposita de manera mensual la antigüedad generada , dicho pago de antigüedad se realiza a su vez con la estimación que establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Que no trabajó hora extra alguna; 3) Que en virtud de la actividad que realiza EL PATRONO, la misma no es susceptible de interrupción, por lo que no se encuentra obligada a pagar los días domingos y feriados trabajados con recargo alguno; 4) Que en virtud de que EL PATRONO le apertura un fideicomiso bancario en donde deposita de manera mensual la antigüedad generada, le corresponde a dicha institución bancaria pagar los intereses sobre dichas cantidades y no al EL PATRONO; 5) Que disfrutó todas las vacaciones que se han generado desde el inicio de la relación laboral y que las mismas fueron debidamente pagadas; 6) Que no se le debe cantidad de dinero alguna por diferencias de utilidades, ya que, las mismas se pagaron en base al salario verdadero; 7) Que siempre tuvo una jornada de trabajo de acuerdo a la establecida en el Artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y; 8) Que hasta el 26 de diciembre de 2004 EL PATRONO no se encontraba obligado a reconocerle el beneficio de alimentación, y que a partir del 27 de diciembre de 2004 hasta el mes de agosto de 2006 EL PATRONO le otorgó el referido servicio a través de la alimentación servida, y ticket.
De lo anterior, se observa que el actor recibió la cantidad de Bs. 4.000,00, con lo que quedaría satisfecho lo reclamado en juicio; si embargo, esta Juzgadora comparte el criterio sostenido por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del trabajo quien en casos similares ha señalado que se debe analizar los alcances de la transacción verificando que cumpla con lo consagrado en el Artículo 89 Constitucional, en beneficio de sus derechos irrenunciables.
Al respecto, es necesario indicar que la parte actora no alegó ningún vicio del consentimiento en el contrato celebrado, como error, dolo o violencia, según lo dispuesto en el Artículo 1.146 del Código Civil.
Asimismo de las cláusulas transcritas se refiere que las partes acuerdan resolver sus diferencias respecto a los conceptos extraordinarios pretendidos por el actor, se afirma que nunca fueron generados y como no consta en autos vestigio probatorio que demuestre lo alegado en el libelo, en virtud de no ser discutidos, a tenor de lo señalado en el Artículo 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se tienen satisfechos los conceptos pretendidos respecto a las horas extras; días domingos y feriados laborados, homologando parcialmente la cláusula segunda, por cumplir los extremos del Artículo 1.395 del Código Civil y el Artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.
En cuanto al carácter salarial de la propina, se observa confesión del empleador al señalar que “no cobra ningún tipo de porcentaje adicional al consumo del cliente por servicio, y que cualquier tipo de propina que pudiese obtener era la ofrecida de manera graciosa por los clientes y que por tal motivo escapaba del control de el patrono”.
Al respecto, el Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece dos supuesto distintos; (1) cuando se cobra un porcentaje sobre el consumo en el establecimiento, que se integra proporcionalmente el salario del trabajador –lo cual no ocurre en el presente caso-; y (2) cuando reciba propinas de acuerdo a la costumbre o uso del local, estimadas por acuerdo entre el empleador y trabajador.
Como se puede apreciar, la norma establece que las propinas son salario en cuanto el trabajador tenga derecho a percibirlas. Si el patrono prohíbe las propinas, lo recibido no tendrá carácter remunerativo.
Además, ese derecho a “percibir” las propinas puede estar limitado por el empleador o por convenio (individual o colectivo) entre las partes. A falta de acuerdo, el derecho a percibirlas y su carácter remunerativo es total, conforme al Artículo de la Ley Orgánica del Trabajo.
En el presente caso, el empleador manifestó en la audiencia de juicio que en el sitio de trabajo no se prohíbe el otorgamiento de propinas a los trabajadores, por el contrario señaló que las mismas eran pagadas por los clientes a los mesoneros, por lo tanto al tener conocimiento de tal hecho, a pesar de no tener regulación sobre ellas, deben ser consideradas parte del salario conforme al Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.
Por otro lado es oportuno destacar, que el empleador sostiene que al pagar la propina un tercero, no puede considerarse salario, pero el Artículo 1283 del Código Civil establece que “el pago puede ser hecho por toda persona que tenga interés en ello, y aún por un tercero, que no sea interesado” y el cliente da la propina por el buen servicio en el centro de trabajo, su conexión es directa.
En consecuencia, quien Juzga no homologa el punto Nº 1, de la cláusula segunda del contrato de transacción celebrado, por negar el carácter salarial de la propina, en contradicción con lo dispuesto en el Artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, dada la irrenunciabilidad del salario prevista en dicha norma. Así se decide.-
3.- De la procedencia de los conceptos y cantidades demandadas:
Conforme lo decidido en el numeral anterior, siendo que se homologó en forma parcial la transacción celebrada por las partes, tomando en cuenta que la demandada no le otorgó carácter salarial a la propina en el lapso indicado en el libelo se deberán recalcular los montos pagados, tales como las vacaciones, utilidades, prestaciones de antigüedad y sus intereses, con base a lo devengado por propinas, diferencias que deberán pagar el demandado, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, conforme las reglas que se establecerán en esta decisión.
Por la declaratoria anterior, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a fin de cuantificar las diferencias condenadas comprendidas por las propinas percibidas desde el 15 de abril de 1992 hasta el 21 de marzo de 2007, fecha de presentación de la demanda, para lo cual se establecen las siguientes reglas:
El salario base establecido para el cálculo, será la cuota parte de la propina devengada mensualmente por el trabajador, tal como lo estableció la reforma del libelo (folios 56 al 72 pieza 1), ya que no existe en autos pruebas que indiquen un acuerdo entre las partes sobre la proporcionalidad de las mismas, considerando esta juzgadora válidas las estimadas por el actor, a tenor de lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en conexión con el Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-
Con relación a la prestación de antigüedad y sus intereses, se tomarán los cinco (05) días para la prestación mensual y los dos (02) días para la anual (acumulativos), conforme al Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del 15 de abril de 1992 hasta la nivelación del salario realizada por el empleador, en base a las propinas obtenidas por el trabajador durante cada mes de la relación, y se recalcularan los intereses de la diferencia generada, con base a la tasa activa del Banco Central de Venezuela; montos que serán acreditados a la cuenta de fideicomiso, correspondiente al trabajador.
Con respecto a las vacaciones y bono vacacional, consta en autos del folio 244 al 255 pieza 1, recibos de pago que no fueron impugnados y se les otorga valor probatorio, que confirma lo indicado por el trabajador en la transacción, es decir, que se pagó y disfrutó sus vacaciones anuales; ahora bien, como en el pago no se incluyó como base del salario la propina, se ordena el pago de los días que corresponden a cada periodo, con base al promedio de la propina obtenida para el momento en que correspondió su pago. Así se decide.-
En cuanto a las utilidades, se tomó los 15 días anuales establecidos en la Ley (Artículo 179 LOT) e indicados en el libelo, ya que se evidencia de autos del folio 257 al 267, recibos de pago de utilidades, reconocidos y con pleno valor probatorio, que la propina no estaba incluida en el salario base de cálculo, por lo que se tomará el promedio de cada año para determinar las diferencias generadas por este concepto. Así se decide.
Con respecto a los intereses moratorios, se declaran procedentes sobre la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela sin posibilidad de capitalización, en base a los montos generados en la experticia.
En lo que respecta al período a indexar de las diferencias de los otros conceptos condenados a pagar (utilidades y vacaciones), se deberán pagar desde la fecha de notificación del demandado hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, los cuales está autorizado a excluir el Juez de la ejecución.
Una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de la Ejecución, deberá designar experto para cuantificar lo que corresponda por indexación e intereses moratorios, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar, el experto deberá atender las reglas fijadas en esta decisión. Así se decide.
En lo que respecta a los restantes conceptos demandados, horas extras, días domingos y feriados trabajados y beneficio de alimentación, se declaran improcedentes por haberlas negociado las partes en la transacción homologada. Así se decide.-
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