TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara Barquisimeto

Barquisimeto, 02 de Noviembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO: KP02-V-2009-000925

DEMANDANTE: RACELMY PASTORA TORRES GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.849.093 y de este domicilio.

DEMANDADO: JAHAN JESUS USECHE MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.198.361, y de este domicilio.

BENEFICIARIO: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA).

Ahora bien, luego de haber revisado exhaustivamente el presente asunto, quien juzga ha constatado que se cumplieron los extremos del debido proceso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo establecido en el artículo 681 literal “c” y 485 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente; teniendo como inició el presente juicio por demanda que interpusiera por ante este Tribunal la ciudadana RACELMY PASTORA TORRES GONZALEZ, plenamente identificada en autos, debidamente asistida por Abogado FRANCIS DIAZ inscrita en el IPSA bajo el No. 31.547, contra el ciudadano JAHAN JESUS USECHE MARTINEZ, plenamente identificado en autos, en la cual demanda por extensión de Responsabilidad de Crianza (CUSTODIA), a la abuela materna de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), ciudadana CELMIRA HORTENCIA GONZALEZ LEON, toda vez que la madre se encuentra domiciliada fuera de la ciudad, cursando estudios de post-grado, y el padre se encuentra imposibilitado para ejércela, ya que vive en guarnición en un Destacamento Militar. Este Tribunal admite la demanda y se emplaza la comparecencia personal del demandado, la elaboración del Informe Integral a las partes, así como también la notificación a la Fiscal del Ministerio Público, oír la opinión del niño de autos; La parte demandada fue debidamente notificada en fecha 07/04/2009 (f. 21 y 22) la representante fiscal fue notificada (f. 28); En la oportunidad para la reunión conciliatoria se dejo constancia de que compareció la parte demandada y no compareció la parte demandante. En la misma fecha, el tribunal dejó constancia que el demandado no dio contestación a la demanda. En fecha 22 de abril de 2009, al demandante consignó escrito de promoción de pruebas. En fecha 23 de abril de 2009, el Tribunal ordenó requerir información señalada por la demandante como prueba de informes. En fecha 28 de abril de 2009, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la actora y dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio sin que la parte demandada hubiese promovido prueba alguna. Seguidamente se difiere la sentencia por cuanto falta la consignación del informe integral de las partes y oír la opinión del niño de autos; En fecha 17 de julio de 2009, se dejó constancia de la incomparecencia del niño al mencionado acto. En fecha 05 de abril de 2001, se recibió correspondencia del equipo técnico multidisciplinario, señalando que las partes no asistieron a las prácticas de las evaluaciones ordenadas en autos; En fecha 11 de julio de 2011, el tribunal acordó fijar audiencia especial entre las partes para el día 25 de julio de 2011, fecha en al cual se dejó constancia de la incomparecencia de las partes.

Con las actuaciones antes narradas y mencionadas toca esta Juzgadora dictar el pronunciamiento respectivo con las consideraciones siguientes:

El artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece “La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos...”, la custodia se refiere a la convivencia con el hijo, es decir, los hijos deben vivir con sus padres y estos a su vez deben procurarle un recinto o lugar para esa convivencia familiar; le confiere a su vez a los padres el poder de determinar de una manera general la forma o estilo de vida del hijo; la asistencia material se refiere a la obligación de los padres de alimentar, mantener y educar a sus hijos, obligaciones que a la luz de nuestro derecho, es por igual para el padre y para la madre; la vigilancia se refiere a la atención permanente y diligente sobre la persona del hijo, que abarca tanto su seguridad, como su salud y su moralidad; la orientación moral y educativa de los hijos se refiere a educar a sus hijos y conducirlos en el curso de la vida hacia la adultez, abarcando los aspectos de educación intelectual, moral, profesional, cívica, política y religiosa.
En los casos de producirse desmembramiento de la custodia a consecuencia del cese de la convivencia parental siendo este el caso que nos compete, el legislador ha previsto una única disposición dirigida a orientar a los progenitores y al Juez en la determinación de la persona adecuada para ejercer la Custodia del hijo, siendo que en efecto la desunión parental generara dos figuras propias de ese estado, un progenitor, en lo habitual, detentara exclusivamente la llamada tenencia, es decir, será el padre custodio o progenitor continuo y gozara con su hijo del tiempo principal, el otro se convertirá en el padre no custodio o excluido de la sentencia, vale decir, en el progenitor discontinuo puesto que permanecerá con su hijo solo el denominado tiempo secundario.
La Doctrina, la Jurisprudencia y la norma legal contenida en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, serán los criterios que servirán para seleccionar el progenitor más adecuado a quién le corresponderá la tenencia del cual se comentaba anteriormente, al respecto el artículo in comento, establece:
“...En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que esta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.
De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto al cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinara a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menores cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.”

En la redacción de la norma legal, anteriormente transcrita, encontramos como el legislador hace una tajante diferencia, en materia de asignación de la Custodia, en cuanto a los niños menores de siete años y los mayores de esa edad. Los menores de siete años deben permanecer junto a la madre, salvo las excepciones establecidas en el artículo anteriormente citado, mientras que los mayores quedarán sujetos a los acuerdos paternos y al Juez. En los casos de pronunciamiento judicial se realizara la determinación del progenitor más idóneo para ejercer la guarda, asunto que se encuentra estrechamente vinculado a lo que se ha considerado como el “Interés Superior del Niño”. Del mismo modo, el legislador estableció una excepción al caso de hijos menores de siete años mencionada, cuando la guarda no pueda ser ejercida por la madre o a solicitud expresa de la misma, el Juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés superior hace aconsejable la colocación familiar.
Realizadas las anteriores consideraciones corresponde revisar, conforme a la legislación, la solicitud del ejercicio de extensión de custodia a al abuela materna solicitada por la parte demandante:
PRIMERO: El niño de la presente causa cuenta con ocho (08) años de edad, tal como se comprueba con la copia certificada de la partida de nacimiento, que riela al folio 08, documento que hace plena prueba de la Filiación en virtud que el documento al cual se ha hecho referencia, se valora a tenor de lo dispuesto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así se establece.
SEGUNDO: En el presente juicio se garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa al ciudadano JAHAN JESUS USECHE MARTINEZ, quedó debidamente citado, tal como se evidencia al folio 22 de autos. Así mismo, se puede constatar que no se realizó la reunión conciliatoria por incomparecencia de las partes al acto. Así mismo consta en actas que la parte demandada no promovió pruebas ni contestó la demanda, pese a estar a derecho, pudiendo ejercer las partes todos los derechos en juicio, garantizándose con esto todos sus derechos legales y constitucionales de conformidad con las leyes de la República.
TERCERO: De la prescindencia del Informe Psicológico, Psiquiátrico e Informe Social, se desprende de las diversas oportunidades que fueron llamados a comparecer por ante este órgano a los fines de realizar las practicas correspondientes, y vista las correspondencias recibidas en fecha 06/08/2009 y 05/04/2011, mediante las cuales señalan que las partes intervinientes en el presente juicio no han comparecido ante la sede del Equipo Multidisciplinario para dar inicio a las correspondientes evaluaciones, es por esto que a pesar que en múltiples oportunidades se han requerido y los mismos no han comparecido, esta juzgadora en mérito de las anteriores reflexiones, este Tribunal deja sin efecto la práctica de los informes psicológico, psiquiátrico y social, con respecto a las partes en el presente procedimiento de Responsabilidad de Crianza y Custodia debido a que su demora conculca los derechos e intereses del beneficiario, y así se decide.
CUARTO: PRESCINDENCIA DE OPINION DEL NIÑO DE AUTOS:
En el presenta caso, se garantizó el derecho del niño de autos a emitir su opinión en la presente causa, el cual no compareció en las diversas oportunidades fijadas por el Tribunal al efecto, tal como se indicó en la parte narrativa de la presente decisión, es por ello es que esta juzgadora en aras de emitir la decisión y no dilatar el proceso en espera de oír la opinión del beneficiario de autos y por la naturaleza de pretensión aquí a decidir, que considera que mediante la solicitud de la madre respecto al derecho peticionado se materializa el supuesto establecido en el parágrafo tercero del articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto resulta inconveniente al Interés superior del niño de autos, posponer aun mas la decisión cuando el proceso llevado posee tan larga data, máxime cuando el ejercicio de la guarda y custodia, no obra en contra del interés del mismo al no existir acuerdo entre los padres para ello, en consecuencia esta juzgadora prescinde de oír la opinión del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en aplicación del criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 900, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en fecha 30-05-2.008, en relación a la opinión de los beneficiaros, de lo cual se aprecia que puede el juez de la causa prescindir de la opinión del niño, niña y adolescente según el caso siempre que justifique razonadamente los motivos para ello. Así se establece.

QUINTO: Análisis de los Medios Probatorios aportados por las partes:
En relación a las pruebas promovidas por las partes en juicio, esta Juzgadora valora las pruebas que constan en el expediente de acuerdo a lo establecido en el artículo 483 de la ley Orgánica del Niño Niña y del Adolescente por La Libre Convicción Razonada, procediendo a valorarlas una a una en los siguientes términos:
Pruebas documentales presentadas por la parte Actora:
• Del acta de nacimiento presentada por la actora, se destaca que la misma fue valorada en el particular primero. (f. 08)
• Copia simple del acta de matrimonio, la cual riela al folio 07 de autos.
• Constancia de estudios del niño de autos (f. 10) y constancia de estudios de la demandante emanada de Sub-Dirección Médico Docente del Hospital Miguel Pérez Carreño. (f. 10).
• Copia simple de acta de audiencia de fecha 10 de marzo de 2009, en causa de denuncia por acoso u hostigamiento interpuesta contra el ciudadano JAHAN JESUS USECHE.
Las anteriores pruebas documentales demuestran la filiación del niño de autos con las partes del presente asunto, el vínculo matrimonial que existe entre sus padres y la escolaridad el beneficiario de autos y de su madre –demandante en la ciudad de Caracas, así como la existencia de conflictos graves entre las partes, motivado a violencia de género ejercida por el demandado contra la actora.
• Prueba de Informes: A los folios 33 y 34 de autos consta la diligencia del Tribunal a los fines de la evacuación de dicha prueba, respecto a lo cual en fecha 19 de octubre de 2009, se recibió oficio No. 6845 de fecha 16 de octubre de 2009, mediante el cual la Juez del tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medida No. 01, mencionó que en la causa de ACOSO U HOSTIGAMIENTO seguido por las partes del presente asunto tuvo lugar la celebración de audiencia preliminar, en la cual del demandado ciudadano JAHAN JESUS USECHE admitió los hechos, por lo que el Tribunal impuso una pena de Prisión de 10 meses. De dicha prueba se infiere que el demandado, presenta conductas agresivas contra la progenitora demandante, lo cual induce a ésta juzgadora a considerar que el padre no custodio, no es apto para brindar a su hijo un ambiente armonioso acorde con su desarrollo evolutivo.
Pruebas de la parte demandada: La parte demandada no promovió pruebas en el presente procedimiento judicial
SEXTO: DE LA OPINIÓN DEL NIÑO DE AUTOS: A los efectos de buscar la verdad y de garantizar el derecho a ser oído a todo niño y adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se deja constancia que el niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) no asistió a los reiterados llamados realizados por esta juzgadora, siendo un Derecho Humano de los niños, niñas y adolescentes, opinar libremente, sin presiones, injerencia o coacciones, sobre todos los asuntos en que tenga interés y, a que sus decisiones sean debidamente oídas y tomadas en cuenta para adoptar cualesquiera decisiones que recaigan sobre ellos, de conformidad en el artículo 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, es por lo que esta juzgadora prescinde de su opinión a los efectos de ni dilatar más el procedimiento judicial y emitir decisión en aras de garantizar su interés superior.
SEPTIMO: DE LA IMPROCEDENCIA DE LA EXTENSION DE LA CUSTODIA EN LA ABUELA MATERNA DEL BENEFICIARIO:
Tal como se explicó anteriormente, a tenor de lo previsto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, el ejercicio de la guarda, de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto al cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinara a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menores cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

De acuerdo a la norma transcrita, la guarda debe ser ejercida por la madre o el padre, habida cuenta de la edad del beneficiario, y en caso de existir desacuerdo, el Juez determinará a cual de los dos corresponde, y a manera de excepción, en caso que la madre no pueda ejercer la guarda de sus hijos menores de 07 años de edad, o a solicitud de la misma, el juez decidirá si la guarda será ejercida por el padre, o si el interés superior hace aconsejable la figura de colocación familiar. De manera que, es claro el legislador al establecer que la GUARDA sólo es atribuible al padre o a la madre y no a terceros, ya que fuera de los progenitores, y estando vivos los mismos, sólo procede la figura de colocación familiar para el resguardo de la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, razón por la cual la presente acción por extensión de guarda a la abuela materna no debe prosperar y así se decide.-
En el caso bajo análisis, de acuerdo a los elementos de convicción que cursan en autos, queda demostrado que la madre del beneficiario, por razones de estudios profesionales reside fuera de la ciudad de Barquisimeto, la cual sirve de residencia habitual del niño, quien manifestó en el libelo, su imposibilidad económica y material de velar por sus cuidados y guarda en sentido amplio, de su hijo, aduciendo además que su madre y abuela materna del beneficiario, se ocupa de los cuidados del niño con el conocimiento del padre biológico.

Ahora bien, tomando en cuenta la conducta contumaz del demandado a lo largo del proceso, y la prueba de informes respecto a los problemas suscitados con la parte actora por su conducta violenta, aún cuando el niño de autos tiene en la actualidad más de siete años de edad, ésta juzgadora considera que el padre no debe ejercer la guarda y custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien no alegó a lo largo del proceso, ni su interés en tal ejercicio de la guarda ni la posibilidad física y material de ejercerla.

En tal virtud, quien juzga a tenor de lo previsto en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y adolescente, según el cual, todo niño tiene derecho a ser criado en su familia de origen, y sólo podrán ser separados de la familia en los casos en que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, tal como lo prevé el parágrafo primero de la mencionada norma, considera que en el caso de autos, en interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), vista la imposibilidad de los padres de ejercer la guarda en los términos del artículo 358 ejusdem, se hace aconsejable la solicitud de la figura de colocación familiar por parte de la ciudadana CELMIRA HORTENCIA GONZALEZ LEON, abuela materna, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.876.175, para lo cual debe tramitarse causa separada de colocación familiar en los términos del artículo 396 y siguientes de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y adolescente y así se establece.

D E C I S I O N
En mérito de las anteriores consideraciones, este tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara con sede en Barquisimeto, y Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, por la competencia establecida en el Artículo 177 Literal “ C “ de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescente y a tenor de lo previsto en los artículos 26, 358 y 360, primer aparte, ejusdem, declara SIN LUGAR la demanda de extensión de Custodia a la abuela materna del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) interpuesta por la ciudadana RACELMY PASTORA TORRES, contra el ciudadano JAHAN JESUS USECHE MARTINEZ, considerando aconsejable la solicitud de la figura de colocación familiar por la ciudadana CELMIRA HORTENCIA GONZALEZ LEON, abuela materna, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.876.175, para lo cual debe tramitarse causa separada de colocación familiar de acuerdo al procedimiento previsto en los artículos 396 y siguientes de la Ley Orgánica de Protección del Niño, niña y adolescente.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión para el archivo del tribunal.
Dada, sellada y firmada en el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Barquisimeto, 02 días del mes de Noviembre de 2011. Años: 201º y 152º.

LA JUEZ TERCERA DE DE MEDIACION Y SUSTANCIACION

Abg. LISBETH LEAL AGÜERO
LA SECRETARIA,
Abg. ANA ELISA ANZOLA
En esta misma fecha se registró y se publicó bajo el Nº 2552-2011 siendo las 12:20 p.m.
LA SECRETARIA,
Abg. ANA ELISA ANZOLA

LLA/AEA/Diana.-
KP02-V-2009-000925