TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintiséis de octubre de dos mil once
201º y 152º

ASUNTO: KP02-R-2011-001186

RECURRENTE: CARLOS ENRIQUE GONZALEZ PERDOMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 9.546.952.

CONTRARECURRENTE: MARIA JOSEFINA VASQUEZ DE GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 11.741.642.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN AMPARO CONSTITUCIONAL

Conoce esta Alzada del presente asunto en fecha 29 de septiembre de 2011, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 13 de septiembre de 2011, por los Abogados Apoderados de la parte accionada contra la sentencia dictada por la Jueza Temporal, en funciones de juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en fecha 16 de septiembre de 2011, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional incoado por la ciudadana MARIA JOSEFINA VASQUEZ DE GONZALEZ, en la cual se ordenó el cumplimiento inmediato de la sentencia dictada en fecha 18 de agosto de 2011, oída la apelación en ambos efectos, el a quo remitió el expediente a esta Juzgado Superior, quien en fecha 28 de septiembre del presente año, le dio entrada al presente recurso y mediante auto de esa misma fecha, acordó darle el procedimiento establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Estando dentro del lapso legal establecido para la resolución de la presente apelación, este Juzgador observa:

La acción de amparo constitucional tiene por objeto el restablecimiento de una situación jurídica infringida; en estos procedimientos la labor del juez constitucional, se limita en determinar la procedencia de la acción, en el sentido de verificar entre otros factores de procedencia, si existe amenaza o violación en forma directa e inmediata de derechos o garantías constitucionales. Por tal razón, el amparo no es un recurso ordinario, no persigue la revisión de un determinado acto, sino la inmediata restitución de las garantías constitucionales vulneradas o que hayan sido amenazados de violación, o la situación jurídica que más se asemeje a ella.
La sentencia en materia de amparo constitucional no es declarativa de derecho, se ubica en la categoría de sentencias cautelares, en cuanto a que el acto u omisión configura la violación de alguna garantía constitucional del quejoso. De tal modo, que la decisión no prejuzga sobre ningún otro punto o materia especial que no sea lo antes señalado.
Así las cosas, en el presente asunto la ciudadana MARIA JOSEFINA VASQUEZ DE GONZALEZ, plenamente identificada en autos, en su carácter de madre de los niños (Nombres omitidos Art. 65 LOPNNA) interpone acción de amparo constitucional contra el ciudadano CARLOS ENRIQUE GONZALEZ PERDOMO, alegando los siguientes hechos:
Que el padre de sus hijos, ciudadano CARLOS ENRIQUE GONZALEZ PERDOMO, no le permite mantener contacto personal y directo con sus hijos (Nombres omitidos), que incumple con la medida provisional de régimen de convivencia familiar decretada a través de la medida preventiva de fecha 18 de agosto de 2011, La cual se ve obligada a solicitar en virtud de que debido a problemas circunstanciales que existen entre ellos; que se vio obligada en la necesidad de interponer denuncia en contra del padre ante la fiscalía del Ministerio Público del Estado Portuguesa; que el padre de los niños, interpone demanda de custodia ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien en el auto de admisión de fecha 29 de marzo de 2011, decretó Medida Preventiva de Custodia de sus hijos en el hogar de su padre, que desde ese momento ha sido un suplicio poder ver a sus hijos, que el padre se los trajo a vivir a Barquisimeto con los abuelos paternos de los niños, que han impedido por todos los medios que pueda relacionarse y mantener contacto con los niños.

Fundamenta su acción en los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78, y 46 numeral tercero eiusdem, solicitó la restitución jurídica infringida, en el sentido de que cumpla con la medida de Régimen de Convivencia Familiar acordado por la Jueza Temporal Tercera de Primera Instancia en funciones de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en fecha 19 de agosto de 2011.
El presente recurso extraordinario fue admitido por el a quo en fecha 31 de agosto de 2011, ordenando la notificación del querellado, ciudadano CARLOS GONZÁLEZ PERDOMO, para que concurra a conocer el día y la hora que tendrá lugar la audiencia constitucional; se acordó oír a los niños (Nombres omitidos); y, Notificar a la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
En fecha 13 de septiembre de 2011, día y hora fijado mediante auto para la celebración de la Audiencia Constitucional y oír la opinión de los niños beneficiarios, se garantizó el derecho de opinar de los niños beneficiarios.
En esta misma fecha, se llevó a cabo la Audiencia Oral y Pública con la asistencia de las partes, sus abogados asistentes, en donde cada uno expusieron sus alegatos y razones. Donde la parte querellante, ratificó lo expuesto en su escrito libelar, y la parte querellada entre otras cosas manifestó:
“…Nosotros realizamos una oposición a la medida…” “que el 23 -05-2011 en el Tribunal de Portuguesa, mediante acuerdo entre las partes ante la Juez, donde se estableció un régimen de convivencia, donde la madre visitaría a los niños de lunes a jueves. Se le dio cumplimiento al acuerdo. Posteriormente la querellante introduce un escrito donde manifiesta que ella no había podido ir ni el 24 ni el 25 a visitar a sus hijos pues ella estaba ocupada. El 27 de mayo manifestamos al Tribunal que la madre no había ido a visitar a sus hijos el 08-06 la madre introduce un escrito en Portuguesa manifestando que ella había asistido el 23 de mayo, y que no había ido ni el 30 ni el 31 de mayo….“.. “…ella no ha cumplido, no ha visitado a los niños, no ha cumplido con el régimen dictado en Portuguesa. La ciudadana debería haber invocado una revisión de medida no este amparo. La madre tiene derecho a ver a sus hijos, eso no se discute pero que las visitas sean supervisadas”

En la misma audiencia, el presente recurso extraordinario, fue declarado por el a quo con lugar, ordenando el cumplimiento inmediato de la sentencia dictada a los dieciocho (18) días del mes de agosto del presente año, en la causa signada con el Nro. KP02-S-2011-6434, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1, articulo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En tal sentido, en el fallo en referencia en lo que respecta a la procedencia de la acción y su admisibilidad estableció lo siguiente:
“…Es importante destacar, que a pesar de tener la oportunidad procesal para realizar la solicitud de ejecución voluntaria, dentro del procedimiento ordinario establecido en la LOPNNA, no es posible por el receso judicial decretado mediante resolución Nº 2011-43 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y en concordancia con la decisión de fecha 23-09-2008 de la sala de juicio Nº 1 del Tribunal de protección de esta circunscripción judicial, es por lo que esta juzgadora trae a colación la sentencia No. 939 del 9 de agosto de 2000, caso: Stefan Mar, C.A. señaló, corrigiendo su criterio, “que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador”.
De tal manera que, si bien el quejoso no alegare ni señalare argumento alguno que le permitiera al juez de amparo conocer las razones por las cuales opta por este proceso de urgencia, en lugar de emplear el mecanismo procesal ordinario del que disponía para el restablecimiento de la situación jurídica infringida no es menos cierto que el juez de amparo como director del proceso, como administrador de justicia, ante la evidente imposibilidad debe ponderar las circunstancias por las cuales la querellante no empleo el mecanismo jurídico correspondiente.
En tal sentido en sentencia Nº 980 de fecha 14 de julio de 2009 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán se estableció:
Ahora bien, se advierte que la presente acción de amparo fue incoada el 7 de septiembre de 2006, esto es, dos días después de producida la actuación lesiva y mucho antes de que se ejerciera el recurso de apelación. Asimismo, se observa que la acción de amparo fue resuelta de manera definitiva en primera instancia el 10 de enero de 2007 -siendo ésta la sentencia apelada-, es decir, luego de haber sido escuchada la apelación inicialmente ejercida, a la que se hizo referencia, lo que naturalmente hubiese producido en principio la inadmisibilidad de la acción.
Sin embargo, es preciso indicar que la Sala, desde su sentencia No. 939 del 9 de agosto de 2000, caso: Stefan Mar, C.A. señaló, corrigiendo su criterio, “que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador”. Revisados los alegatos expuestos por el quejoso en su escrito de amparo se evidencia que si bien éste no explicó los motivos que justificaban el ejercicio de la acción de amparo constitucional, no obstante disponer del recurso de apelación, la Sala verificó que tal cuestión fue resuelta por el a quo cuando sostuvo que para el momento en que se produjo la actuación judicial accionada en amparo, “…los tribunales se encontraban en receso judicial según resolución Nº 72 de fecha 08 de Agosto de 2006, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la cual señala: ‘…PRIMERO: Los tribunales de todas las competencias no despacharan desde el 15 de Agosto hasta el 15 de Septiembre de 2006, ambas fechas inclusive. Durante ese período permanecerán en suspenso las causas y no correrán los lapsos procesales. Ello no impide que se practiquen las actuaciones que fueren necesarias, para el aseguramiento de los derechos de alguna parte, la cual deberá justificar la urgencia. En tal sentido se exhorta a los Órganos Jurisdiccionales a tomar las debidas previsiones, a los fines que no sea suspendido el servicio público de administración de justicia, al efecto se acordara la habilitación para que se proceda al despacho del asunto; pero si este fuere contencioso se requerirá, para su validez, la notificación previa de la otra parte. Los referidos Tribunales no podrán practicar otras diligencias, en ese período, sino las concernientes al acto que sea declarado urgente. Los jueces suplentes y conjueces que suplan a estos en los lapsos señalados, no podrán dictar sentencia definitiva ni interlocutoria, salvo que las partes lo soliciten expresamente. SEGUNDO: En materia de amparo constitucional se considerarán habilitados todos los días del período antes mencionado. Los jueces, así sean temporales, están en la obligación de tramitar y sentenciar los procedimientos respectivos…’ (Subrayado nuestro).

Visto lo cual, es criterio de la sala considerar razonable que el accionante optara por el proceso de amparo constitucional en lugar de ejercer el recurso de apelación (en el presente caso la solicitud de ejecución voluntaria o forzosa), situación que es evidente en los autos, no obstante a falta de explicación al momento de interponer la acción de amparo constitucional no contraria el sentido y carácter exegético de la pretensión deducida, argumento éste que -como se verá- sirve igualmente de fundamento para resolver la acción de amparo constitucional.
De tal manera que en el presente caso el quejoso justifico el alegato o argumento que le permite al juez de amparo conocer las razones por las cuales optó por este proceso de urgencia, en lugar de emplear la herramienta procesal ordinaria del que disponía para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, y como garante de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, se observa que la vía del amparo constitucional es la mas expedita e idónea para este momento, así se establece…”

Con respecto a la interposición del recurso, la causal contenida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se refiere que existiendo en el ordenamiento jurídico vías judiciales que puedan ser ejercidas para solicitar la tutela constitucional, el accionante debe hacer uso de las mismas por ser esa vía la idónea, expedita y eficaz, para obtener el restablecimiento de la situación constitucional supuestamente vulnerada, lo que en principio hace que la interposición del Recurso de Amparo se hace inadmisible, con fundamento en la referida causal. Sin embargo, la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, ha establecido que como excepción a esa causal de inadmisibilidad, el amparo puede ser declarado admisible cuando aun existiendo la vía ordinaria y preexistente para la protección de derechos constitucionales, la misma no sea idónea expedita, breve, eficaz, así lo establece, Sala Constitucional Nro. 2.369, de fecha 23 de noviembre de 2001.
Es por ello que esta Alzada, actuando en sede constitucional, comparte el criterio de admisibilidad de este medio recursivo por parte del a quo por cuanto la vía idónea, expedita, para hacer cumplir la medida decretada, esto es, el procedimiento de ejecución o de oponerse a la misma, vías que no se ejercieron por estar el Tribunal cerrado por vacaciones judiciales, para la época de interposición del recurso en vacaciones judiciales y así se decide.
Con respecto al hecho denunciado como lesivo, esto es, que el padre impide el ejercicio del régimen de convivencia familiar provisional decretado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia, que esa conducta asumida por el querellado vulnera derechos y garantías constitucionales y legales de evidente carácter de orden público, esto es, el artículo 75, 76, 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este orden, el a quo señaló en su fallo lo siguiente:
“En el presente caso no se observó que fuese imposible que los padres ejercieran la crianza de la niña de autos, por el contrario, la misma es asumida por sus padres biológicos, y en cuanto a la custodia la ejerce el padre con la ayuda de los abuelos paternos, por cuanto la madre esta separada del padre lo cual no la inhabilita para ejercer el rol que como madre tiene frente a sus hijos, tal como lo establece el artículo 76 de nuestra constitución”
El derecho que tiene todo niño, niña y adolescente a mantener de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que sea contrario a su interés superior (ART. 27), excepciones éstas que no se cumplen en el presente asunto.
En el caso de marras, determinado el interés superior como personas en desarrollo, se evidencia que los niños, (Nombres omitidos), tienen el derecho constitucional de ser criados en el seno de su familia de origen, que no existe ningún hecho o circunstancia que determine un régimen supervisado, se evidencia que la medida provisional dictada por el a quo asegura de manera efectiva el derecho a tener contacto directo con su madre, quien se encuentra desprovista del ejercicio de la custodia, mas no se encuentra desprovista de los demás atributos de la responsabilidad de crianza.
Estando el Tribunal de la causa cerrado por el disfrute de vacaciones judiciales de su titular, el Tribunal de guardia decretó medida cautelar de régimen de convivencia familiar, fundamentándose en el encabezado de la resolución Nro. 43, de fecha 03 de agosto de 2011, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció:
PRIMERO: Ningún Tribunal despachará desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2011, ambas fechas inclusive. Durante ese período permanecerán en suspenso las causas y no correrán los lapsos procesales. Ello no impide que se practiquen las actuaciones que fueren necesarias para el aseguramiento de los derechos de alguna de las partes… (resaltado propio).

Sin embargo, en virtud de que por estar el Tribunal cerrado durante las vacaciones judiciales, no se tramitó el procedimiento de ejecución de sentencia y de oposición según el caso, es por ello que la parte querellada interpuso la presente acción de amparo, alegando que el padre impide el ejercicio del derecho de convivencia familiar incumpliendo así la decisión interlocutoria proferida, violando el derecho constitucional de las relaciones familiares, así como también, el derecho que asiste a los niños (Nombres omitidos), a desarrollarse con su familia de origen, conforme lo establece el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por lo que la decisión dictada por el a quo es ajustada a derecho, por ser el derecho a mantener de forma regular y permanente contacto directo con su padre y madre, es un derecho humano de orden público, que debe ser garantizado por el Tribunal especializado. Y así se decide.
DECISIÒN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano CARLOS ENRIQUE GONZALEZ PERDOMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 9.546.952, contra la decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en funciones de Juicio, actuando en sede constitucional del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, dictada en fecha 16 de septiembre de 2011. En consecuencia, se ratifica la decisión de Amparo Constitucional dictado por el Juez Constitucional en el sentido de que se ordena el cumplimiento de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 18 de agosto de 2011, la cual estableció lo siguiente: Primero: La madre compartirá con su hijos, los niños ,(Nombres omitidos Art. 65 LOPNNA); de lunes a jueves cada quince (15) días; buscándolos en el hogar paterno los días lunes a las 8:00 a.m. hasta el día jueves a las 6:00 p.m. cuando la progenitora deberá retornarlos al hogar. Segundo: Los niños compartirán con la madre, un fin de semana al mes, buscándolos el día viernes a las 4:00 de la tarde y retornándolos el día domingo a las 6:00 de la tarde. Queda confirmado el fallo apelado.
Regístrese, publíquese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Circuito Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los veintiséis (26) días del mes octubre del año 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR

ALBERTO HERRERA CORONEL

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

BERTHA MARIA ALVAREZ

En esta misma fecha se registró bajo el número 107-2011, y se publicó a las 03:30 p.m.

LA SECRETARIA