TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2011-000146

En fecha 7 de octubre de 2011, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana DULCE MARIBEL GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.764.138, asistida por el abogado Gregorio Ramón Medina Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.750, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO G/D PEDRO LEÓN TORRES”.

En fecha 10 de octubre de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 11 de octubre de 2011 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer del amparo cautelar solicitado se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DEL “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD”
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 7 de octubre de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su “recurso contencioso administrativo de nulidad” conjuntamente con amparo cautelar las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que comenzó a trabajar en fecha 3 de mayo de 1994, en la Alcaldía Bolivariana G/D Pedro León Torres, con sede en Carora del Estado Lara, desempeñándose en el cargo de Secretaria Ejecutiva II, adscrita a la Dirección de Desarrollo Urbano, asignada en comisión de servicios en el Departamento de Auditoría Interna, fungiendo como Asistente de dicho Departamento.

Que el 30 de octubre de 2009, debido a graves dolencias, mareos, vértigo, inflamación, entre otros, acudió al Centro de Patología de Columna con el médico especialista Luis Fernando Ramírez Cadavid. Que en fecha 10 de noviembre de 2009, se le emitió reposo médico el cual fue convalidado ante el Seguro Social y entregado a la Alcaldía aludida.

Que posteriormente ante su no evolución positiva, se decide tramitar la Evaluación de Incapacidad Residual.

Que a partir de la segunda quincena del mes de julio de 2011, le fue suspendido el pago de su sueldo sin que se le hiciera el depósito correspondiente, dirigiéndose el 1º de agosto de 2011 a la Alcaldía recurrida, oportunidad en la cual le entregaron comunicación señalándole la necesidad de presentar los reposos o causa que justifique sus faltas laborales.

Que la actitud de la Dirección de Personal es violatoria del artículo 91 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, siendo que por enfermedad justificada tuvo que ausentarse de realizar las labores, dando cabal cumplimiento con la normativa legal al entregar oportunamente sus reposos médicos ante la Alcaldía.

Solicita amparo cautelar y al efecto alegó en cuanto al fumus boni iuris que la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía, incurrió en vías de hecho, procediendo a suspenderle los salarios, menoscabándole sus derechos Constitucionales, establecidos en los artículos 21, 75, 91, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el periculum in mora se constata de la violación del derecho al salario, evidenciándose en la cuenta de ahorro de nómina que la Alcaldía recurrida no le ha depositado ningún salario.

Solicitó que se decrete medida cautelar para asegurar que no continúe la lesión que se le ha causado a su persona, representado en el derecho al salario que tiene un carácter alimentario. Que existe un riesgo inminente y seguro del deterioro de su estado de salud, debido a la ausencia de medicamentos y tratamientos indispensables para su recuperación.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Desprende este Juzgado que en el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar no continúe la lesión que se le ha causado a su persona, representado en el derecho al salario que tiene un carácter alimentario.

Ahora bien, observa este Juzgado que cursa en autos, entre otros:

1.- Constancia de fecha 13 de mayo de 2009, en la cual se señala que la ciudadana Dulce María González, titular de la cédula de identidad Nº 10.764.138, presta su servicio en la Alcaldía del Municipio Bolivariano G/P Pedro León Torres, con el cargo de Secretaria Ejecutiva II, adscrita en la Unidad de Auditoría Interna (folio 18).

2.- Copias simples de reposos médicos, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre de la hoy recurrente (folios 20 al 44).

3.- Copia simple de Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o asignación de pensiones, de fecha 3 de marzo de 2011, mediante la cual se solicita la incapacidad laboral total (folio 46).

4.- Comunicación de fecha 12 de julio de 2011, dirigida a la ciudadana Dulce González, suscrita por la Directora de Recursos Humanos, mediante la cual le comunica que ese Despacho “tiene conocimiento de las diligencias que esta realizando para su incapacitación laboral por el Seguro Social. Ahora bien le notifico, que mientras se esta en la espera de su incapacidad residual, notificando del grado de imposibilidad para trabajar, deberá consignar por ante esta Dirección reposos y/o causa que justifiquen sus faltas laborales. En caso de no recibirse en el transcurso de veinticuatro (24) horas su justificación, me veré en la obligación de tomar los correctivos a que haya lugar”.

5.- Copia simple de Informe Médico de fecha 10 de agosto de 2011, suscrito por el Médico Luis Fernando Ramírez Cadavid, con sello húmedo de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual señala que “se dieron indicaciones para tramitar la incapacidad laboral ante el IVSS, UNICO ENTE RECTOR EN INCAPACIDAD LABORAL POR SALUD, Y UNA VEZ TRAMITADO ANTE ESTE DESPACHO, EL IVSS ESTABLECE DENTRO DEL INSTRUCTIVO ‘NORMAS DE RECURSOS TEMPORALES Y PERMANENTES DEL IVSS’ QUE UNA VEZ TRAMITADA LA INCAPACIDAD LABORAL, EL PACIENTE NO PODRÁ RECIBIR MÁS REPOSOS POR LA MISMA CAUSA, DEPENDIENDO DE LA COMISIÓN DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD, UNICO ORGANISMO CAPAZ DE LEVANTAR O PROLONGAR EL REPOSO, RAZÓN POR LA QUE NO SE REALIZARON LOS RESPECTVIOS REPOSOS POR ESTA CONSULTA. EN MI CONDICIÓN DE MÉDICO TRATANTE, ESPECIALISTA Y APEGADO A LO QUE LA LEY ME PERMITE DOY FE QUE LA PACIENTE DEBE PERMANECER DE REPOSO FÍSICO HASTA QUE EL IVSS DICTAMINE SU GRADO DE INCAPACIDAD Y UNA VEZ QUE SE TENGA DICHO VEREDICTO, AÚN HAY LUGAR PARA APELACIÓN, SEGÚN LA NORMATIVA LEGAL VIGENTE” (folio 48).

6.- Copias de libreta y Estado de Cuentas, de la ciudadana Dulce González Gutiérrez, con sello húmedo del Banco Bicentenario (folios 54 al 59)

Ahora bien, conviene indicar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que la pensión de invalidez es un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad se encuentra disminuida o hubo una perdida su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión. En este supuesto, la relación laboral se verá interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, en cuyo caso el trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión. (Vid. Sentencia Nº 16 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia supra referida).

Del artículo 59 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, puede desprenderse que corresponde a la Administración solicitar la evaluación médica del funcionario en reposo para determinar la evolución de su enfermedad, con el objeto de verificar si resulta procedente conceder una prórroga del permiso, o en caso contrario, la incapacidad permanente (Vid. artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa), evaluación médica que –en principio– debe ser practicada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Asimismo, este Órgano Jurisdiccional considera relevante traer a colación lo dispuesto en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho que tiene todo trabajador o trabajadora a percibir un salario digno que sea suficiente que le permita cubrir sus necesidades y las de su familia. En efecto, señala la norma constitucional lo siguiente:

“Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley.
El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La Ley establecerá la forma y el procedimiento.”

Por su parte, en materia funcionarial, el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra el derecho que tienen los funcionarios públicos a percibir las remuneraciones que correspondan al cargo que desempeñen y en tal sentido prevé:

“Los funcionarios o funcionarias públicos tendrán derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, de conformidad con lo establecido en esta Ley y sus reglamentos.”

De la norma que antecede, se desprende claramente que los funcionarios públicos tienen el derecho a recibir las remuneraciones correspondientes al cargo desempeñado, lo cual conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Carta Magna, constituye un derecho constitucional irrenunciable de percibir una contraprestación esencialmente monetaria suficiente para asegurarle a él y a su familia la satisfacción de sus necesidades básicas, y que le corresponde por la prestación del servicio.

Prima facie se observa de los demás elementos probatorios cursantes en autos, que se encuentra en trámite la solicitud de incapacidad de la ciudadana Dulce María González, titular de la cédula de identidad Nº 10.764.138; asimismo se observa de las copias simples de la Cuenta de Ahorros de la hoy ciudadana, que a diferencia de la primera quincena del mes de julio, en lo sucesivo no se evidencia depósito alguno correspondiente a la descripción “NOTA CRÉDITO NÓMINAS AHORROS”, como si se refleja el 14 de julio de 2011, lo que hace presumir que existe en apariencia una suspensión del sueldo devengado por la ciudadana mencionada, encontrándose en trámite su Evaluación de Incapacidad Laboral, lo que hace presumir el buen derecho invocado. Así se decide.

En consecuencia, al evidenciarse la presencia del fumus boni iuris, se declara procedente el amparo cautelar solicitado. En tal sentido, se ordena a la Alcaldía del Municipio Bolivariano G/P Pedro León Torres, mantener el pago por concepto de sueldo de la recurrente hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Así se decide.

Cabe agregar que no podría este Juzgado en esta etapa cautelar ordenar los pagos de los sueldos dejados de percibir y cualquier otro concepto solicitado de manera retroactiva hasta tanto se analice a fondo el asunto que se ventila, al analizar la legalidad de la actuación administrativa, y se determine la procedencia o no de dichos pagos, cuando además sólo cursa en autos las pruebas traídas a los autos por la parte actora, lo que a su vez, de ser el caso, involucraría establecer una experticia complementaria del fallo, lo cual escapa de la naturaleza cautelar del amparo por cuanto al dictarse una eventual sentencia anulatoria del acto administrativo impugnado, se podría subsanar el perjuicio alegado. Así se decide.

Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente el amparo cautelar solicitado sólo con los elementos traídos a los autos por la parte actora se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el “recurso contencioso administrativo de nulidad”, interpuesto por la ciudadana DULCE MARIBEL GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, asistida por el abogado Gregorio Ramón Medina Gutiérrez, ambos ya identificados, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO G/D PEDRO LEÓN TORRES”. En consecuencia:

1.- Se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Bolivariano G/D Pedro León Torres, mantener el pago por concepto de sueldo de la recurrente hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
Notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano G/D Pedro León Torres del Estado Lara de conformidad con el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como a fin del cumplimiento del amparo cautelar aquí acordado.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diecisiete (17) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria Temporal,

Anthoanette K. Legisa H.

Publicada en su fecha a las 3:10 p.m.

Al.- La Secretaria Temporal,