TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2011-000122

En fecha 22 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana ALERY CHIQUINQUIRÁ PAZ DE HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 14.269.148, asistida por el abogado Wilmer Alberto Pérez García y Brian Alfredo Matute Díaz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.787 y 116.302, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

En fecha 28 de junio de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 1º de julio de 2011 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer del amparo cautelar solicitado se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 26 de junio de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que trabajaba en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el cargo de libre nombramiento y remoción, Jefe de la División de Tramitaciones de la Aduana Principal Centro Occidental.

Que en fecha 30 de marzo de 2011, fue removida del cargo, no obstante, que hasta ese momento tenía un hijo menor de un año, nacido el 14 de mayo de 2010, es decir estaba aún protegida por el fuero de maternidad previsto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable conforme a la remisión del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma supletoria según se desprende del artículo 130 del Estatuto del sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que además para el momento de la remoción presentaba un (1) mes de embarazo, por lo que Resolución impugnada no se encuentra en apego a la Constitución y a las leyes.

Solicitó la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue removida, por la ilegalidad que representa su ejecución, por falso supuesto de derecho.

En cuanto al amparo cautelar, solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución SNAT/GGA/GRHDCT-2011-2856, de fecha 30 de marzo de 2011, notificada el 31 de marzo de 2011, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se le remueve del cargo de Jefe de la División de Tramitaciones de la Aduana Principal Centro Occidental. Solicitó igualmente la inclusión y/o mantenimiento según corresponda de la querellante, tanto en la póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad que se encuentra vigente para los trabajadores y funcionarios adscritos al aludido Servicio, conforme a la Convención Colectiva vigente así como al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En lo que se refiere al fumus boni iuris indicó que resulta palpable “de los hechos esgrimidos y que por demás se deducen, por el hecho que ningún funcionario público o ente de la administración pública puede actuar en forma aislada al marco de su competencia y menos tomar decisiones que afectan la estabilidad funcionarial con ocasión del fuero maternal, aún en aquellos casos de funcionarios y cargos de libre nombramiento y remoción.

Por otra parte alegó que existe un peligro eminente de disponer de manera irrisoria del cargo despojado de manera ilegal, lo cual desencadenaría una situación que haría de difícil reparación la tutela jurisdiccional solicitada, aunado a que se van acumulando daños y perjuicios pecuniarios sobre su percepciones económicas siendo que “aumenta la humillación y conculcación de mis derechos y garantías constitucionales de la maternidad, mientras mi hijo gestación no sólo sufre las penurias de mi angustia económica, sino que ve gravemente comprometido, el dinero necesario para su manutención, cuido médico y demás gastos necesarios en el delicado momento del parto; toda vez que al ser removida, pierdo los derechos a percibir y gozar del estatus de asegurada en el IVSS y por póliza de HCM.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Desprende este Juzgado que en el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución SNAT/GGA/GRHDCT-2011-2856, de fecha 30 de marzo de 2011, notificada el 31 de marzo de 2011, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se le remueve del cargo de Jefe de la División de Tramitaciones de la Aduana Principal Centro Occidental, por la presunta violación del derecho a la Maternidad por cuanto fue removida encontrándose en estado de gravidez.

Ahora bien, observa este Juzgado que cursa en autos:

1.- Copia simple de la Notificación SNAT/GGA/GRH/DCT-2011-0002856 de fecha 30 de marzo de 2011, mediante la cual se le notifica a la ciudadana Alery Chiquinquirá Paz de Hernández, “la decisión de removerla y retirarla del cargo de Jefe del Área de Resguardo Aduanero de la Aduana Principal Centro Occidente, en calidad de Titular (…)” (folio 20).

2.- Copia simple de Certificado de Nacimiento del niño allí identificado, con datos de madre “Alery Chiquinquirá” “Paz Navas”, cédula de identidad 14.269.148, con fecha de nacimiento 14 de mayo de 2010 (folio 23).

3.- Resultados de Exámenes e informes médicos a nombre de la ciudadana Alery Chiquinquirá Paz Navas, en los cuales se indica su condición de embarazada de 9 semanas y 5 días, con fecha 6 de mayo de 2011.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala como derecho constitucional, la maternidad, protegida integralmente por el Estado, sin importar el estado civil de la madre. De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial por medio de la cual no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo.

Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene toda mujer “trabajadora” de obtener una efectiva protección a la maternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual textualmente dispone que: “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”.

Ello así, el artículo 384 la Ley Orgánica del Trabajo establece que “La mujer trabajadora en estado de gravidez, gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto (…)”, determinándose explícitamente el tiempo de protección constitucional para las trabajadoras en estado de gravidez.

En el caso de autos, observa este Juzgado de manera preliminar de las documentales que cursantes en autos que la aludida ciudadana Alery Chiquinquirá Paz Navas, cédula de identidad 14.269.148, para el momento en el cual fue removida aparentemente gozaba de la protección integral a la maternidad, lo cual hace desprender la presencia del fumus boni iuris en el presente asunto, en virtud de la aparente violación al derecho constitucional a la maternidad denunciado.

Siendo que el amparo cautelar resulta procedente sólo con la presencia del requisito del buen derecho, es forzoso para este Órgano Jurisdiccional acordar el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución SNAT/GGA/GRHDCT-2011-2856, de fecha 30 de marzo de 2011, notificada el 31 de marzo de 2011, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se le remueve del cargo de Jefe de la División de Tramitaciones de la Aduana Principal Centro Occidental, hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Así se decide.

Ahora bien, al declararse procedente la suspensión de efectos del acto administrativo a través del amparo cautelar solicitado, se entiende en principio que se mantiene la situación existente antes de dictarse el acto administrativo que ordenó la presunta remoción y retiro, siendo esta en lógica la consecuencia de tal otorgamiento así como la inclusión en el seguro de Hospitalización; Cirugía y Maternidad correspondiente y el Seguro Social, no obstante, la reincorporación hasta tanto se produzca la sentencia definitiva no puede mermar en las funciones o actividades desarrolladas por el Ente, siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia y del niño, por lo que la reincorporación no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. Sánchez Morón, Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258). Así, ante el cargo que desempeñaba la querellante como Jefa de la División de Tramitaciones de la Aduana Principal Centro Occidental que requiere una alto grado de confianza, la reincorporación puede realizarse en éste u otro cargo, de existir la disponibilidad del mismo, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, manteniéndose en todo caso la remuneración que se vaya generando en el cargo de Jefa de la División de Tramitaciones de la Aduana Principal Centro Occidental, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado a través del amparo cautelar es el fuero maternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el estado de embarazo que ostenta, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, la cual es de carácter vinculante. Así se declara.

Por otra parte, no podría este Juzgado en esta etapa cautelar ordenar los pagos de los sueldos dejados de percibir y cualquier otro concepto solicitado de manera retroactiva hasta tanto se analice a fondo el asunto que se ventila, al analizar la legalidad de la actuación administrativa, y se determine la procedencia o no de dichos pagos, cuando además sólo cursa en autos las pruebas traídas a los autos por la parte actora, lo que a su vez, de ser el caso, involucraría establecer una experticia complementaria del fallo, lo cual escapa de la naturaleza cautelar del amparo por cuanto al dictarse una eventual sentencia anulatoria del acto administrativo impugnado, se podría subsanar el perjuicio alegado. Así se decide.

En consecuencia, se declara procedente el amparo cautelar solicitado, en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide.

Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente el amparo cautelar solicitado sólo con los elementos traídos a los autos por la parte actora se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana ALERY CHIQUINQUIRÁ PAZ DE HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 14.269.148, asistida por el abogado Wilmer Alberto Pérez García y Brian Alfredo Matute Díaz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.787 y 116.302, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). En consecuencia:

1.- Se ORDENAR suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución SNAT/GGA/GRHDCT-2011-2856, de fecha 30 de marzo de 2011, notificada el 31 de marzo de 2011, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se le remueve del cargo de Jefe de la División de Tramitaciones de la Aduana Principal Centro Occidental, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

2.- .- Se ORDENA la reincorporación de la demandante en el cargo de Jefe de la División de Tramitaciones de la Aduana Principal Centro Occidental u otro cargo, de existir la disponibilidad del mismo, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, manteniéndose en todo caso la remuneración que se vaya generando en el cargo de Jefa de la División de Tramitaciones de la Aduana Principal Centro Occidental, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado a través del amparo cautelar es el fuero maternal en virtud de las normas constitucionales protectoras de la familia y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el estado de embarazo que ostenta.

Notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Ofíciese al Servicio Nacional Integrado De Administración Aduanera Y Tributaria (Seniat) a los efectos del cumplimiento del amparo cautelar aquí acordado

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinte (20) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 9:00 a.m.

La Secretaria,