TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 16 de Abril de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2011-000511
ASUNTO : TP01-R-2012-000017

Recurso de Apelación de Auto
Ponente: DR: BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Se recibe en esta Corte de Apelaciones, recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado José Luis Guillen, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano ALIRIO DÍAZ SALCEDO, contra la decisión dictada y publicada en fecha 09 de febrero de 2012, por el Tribunal de primera Instancia en funciones de Control Nº 07, de este Circuito Judicial Penal, donde decreta: “…el sobreseimiento formal de la causa de conformidad con el articulo 320 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos Edwin José Morillo Valero, Alirio Díaz Salcedo, Ronald De Jesús Ramírez Valera dándole al ministerio publico 15 días continuos para corregir el acto conclusivo contados a partir del día de hoyo pues inmediatamente se le hace entrega de de la cauda TP01P2011000511, que comprende 2 piezas las primera con 473 folios y la segunda con 8 folios , quien recibe conforme, en cuanto a la privación d e libertad, el decreto mediante el cual la dicta tomo en consideración la calificación que se hizo de los hechos, la cual se mantiene con la acusación presentada siendo el elemento objetivo único para considerarlo de esta manera pues este tribunal no entro debido a ala naturaleza de la resolución tomada a entrar y realizar los controles formales y materiales permitidos en esta etapa intermedia del proceso..”

PRIMERO
ENUNCIACION Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo de recurso de apelación suscrito por el Abg. José Luís Guillén, en su carácter de Defensor de confianza del ciudadano ALIRIO DÍAZ SALCEDO, el cual lo presenta en los siguientes términos:

“…ALIRIO DÍAZ SALCEDO, de Nacionalidad Colombiano, Mayor de Edad, Titular de la Cédula de Identidad N° E-84.387.011, de profesión u oficio Ayudante de Servicios Generales, con domicilio en la ciudad de Caja Seca, Sector 13 de Abril, Calle La Revolución, Casa N° 246, del Estado Zulia, con la venia de estilo ocurro para exponer: Siendo la oportunidad procesal conforme lo establece el artículo 447 numerales 2, 4, 5, 7 del Código Orgánico Procesal Penal, ante ustedes acudo para incoar RECURSO DE APELACION, CONTRA EL AUTO QUE DECLARA CON LUGAR LA EXCEPCION ARTICULO 28 LITERAL E, al no cumplir la acusación del ministerio público, con los requisitos exigidos, en el 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en este mismo orden la Jurisdicente DECRETO MANTENER LA PRIVACION DE LA LIBERTAD, DE MI DEFENDIDO ALIRIO DIAZ SALCEDO, DECRETANDO UN SOBRESEIMIENTO, y procediendo a entregando en la sala de audiencia la causa a la Fiscal del Ministerio Público, dando un lapso de 15 días calendario consecutivos para la presentación del Escrito de Acusación, en los siguientes términos:
CAPITULO 1
HECHOS.
Ciudadana Jueces de la Corte de Apelaciones del Estado Trujillo, en fecha 30/06/2011, este tribunal de alzada, conoció en Recurso de Apelación signado con el N° TPO1-R-2011-000106 contra el auto de apertura a juicio, en cuya oportunidad no admitió el Juez ABG. MANUEL GUTIERREZ, las pruebas promovidas en tiempo hábil, esta situación fue corregida por decisión de ésta honorable Corte de Apelaciones del Estado Trujillo, al REPONER LA CAUSA, AL ESTADO DE CELEBRAR NUEVAMENTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, ante otro juez o jueza, correspondiendo a la JUEZA DEL TRIBUNAL DE CONTROL N° 07 ABG. ELSA ROMAN BRAVO, convocando la audiencia preliminar, para el día 09/02/2012 yerra al declarar con lugar la excepción que versa sobre el Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, prevista en el artículo 28 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, decreta un SOBRESEIMIENTO, y MANTIENE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, sin otorgar una MEDIDA MENOS GRAVOSAS O INCLUSO LA LIBERTAD PLENA a mi DEFENDIDO, ALIRIO DIAZ SALCEDO, ya que la propia JUEZA ABG. ELSA ROMAN BRAVO, DICE TEXTUALMENTE EN SU DECISIÓN:
“...existe dicotomía respecto del lugar donde se sucedieron los hechos, y cediedos (sic: cediendo) la palabra a la representación fiscal no habiendo aclarado y establecido con certeza el sitio donde según el ministerio público fueron aprendidos (sic: aprehendidos) los ciudadanos los que trae como consecuencia la imposibilidad de ejercer el derecho a la defensa y con eso se lesionaría el debido proceso...” “...en cuanto a la privación de libertad, el decreto mediante el cual la dicta tomo en consideración la calificación que se hizo de los hechos la cual se mantiene con la acusación presentada...”
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la fiscala del ministerio público no le es, dado por la ley, subsanar las actuaciones policiales, una cosa son los errores materiales o formales propio de la acusación y otra cosa muy distinta es alterar el acta de resguardo y custodia de la droga incautada, pretender corregir la acusación respecto a la circunstancia de lugar, es una contradicción insubsanable, pues no existe un error, respecto a la circunstancia de lugar, sino un forjamiento de los funcionarios policiales, al involucrar a mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO, en un hecho ocurrido EN EL SECTOR ESTACIONAMIENTO DEL ANTIGUO SUPERMERCADO VICTORIA, AVENIDA 6, SECTOR ESTACIONAMIENTO, ADYACENTE A LA INSTALACIONES DE LA AGENCIA BANCARIA, Y MI DEFENDIDO ALIRIO DIAZ SALCEDO, ES APREHENDIDO EN EL SECTOR EL SUPER MERCADO SUCASA, FRENTE A LA TIENDA DEL PINTOR ENTRE AVENIDA BOLI VAR Y AVENIDA 09 DEL MUNICIPIO VALERA, NO LE FUE INCAUTADA DROGA, y se esta cometiendo una injusticia, pues esta CORTE DE APELACIONES ADMITIO CUATRO (4) ELEMENTOS DE DESCARGOS A SU FAVOR.
Ciudadano Jueces de la honorable Corte de Apelaciones, obra al folio 4, del expediente N° TPO1-P-2011-000511, Acta de Aseguramiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señalando que el Sargento Primero (FAPET) OSWALDO RAMIREZ, Titular de la Cédula de Identidad N° 10.404. 904, EXPUSO TEXTUALMENTE: “...procedieron a la identificación física de la sustancia incautada durante el procedimiento practicado en fecha 01 de Febrero de 2011, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana en el sitio denominado avenida 6, sector estacionamiento del Antiguo Supermercado Victoria, adyacente a la instalaciones de la agencia bancaria...en este acto se procede a identificar las sustancias incautadas, observándose lo siguiente:
1...presunta cocaína con un peso bruto de 5 kilos 135 gramos. 2.-presunta cocaína con un peso bruto aproximado 210 gramos. 3-presunta cocaína con un peso bruto aproximado de 525 gramos. Asimismo, lo ratifica en el ACTA POLICIAL, que obra al folio 7, los funcionarios policiales, Sargento Primero (FAPET) OSWALDO RAMIREZ, Sargento Segundo (FAPET) WILMER GIOVANNY RAMIREZ TERAN, Cabo Primero (FAPET) GAMEZ GARMENDIA ANGEL Y Cabo Primero (FAPET) SARACHE VIERA JOSÉ RAMÓN, con el apoyo de otros funcionarios Distinguido (FAPET), ISAIAS MATERANO y Agente (FAPET) MONTILLA JESUS, y el Distinguido RAMIREZ RAMON (FAPET) y Agente (FAPET), LINARES JOSE, Agente (FAPET) LOREIDIS GODOY.
En este procedimiento policial, según el ACTA POLICIAL, fue presenciado por el testigo BAPTISTA LAGUNA LUIS ENRIQUE, cuya declaración del testigo consta en ACTA DE ENTREVISTA POLICIAL, obra al folio 11, dice textualmente “Yo venía pasando por la avenida 06 al lado de la parada del antiguo sede del Supermercado Victoria, cuando observo una multitud de personas y me acerco a ver lo que estaba sucediendo, cuando un funcionarios policial de civil, me solicita la colaboración de servirle de testigo...”
De igual manera, obra a los folios 12 y 13, Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física, lugar Avenida 6, Sector Estacionamiento del Antiguo Supermercado Victoria, Adyacente a la Instalaciones de la Agencia Bancaria... sustancias incautadas, observándose lo siguiente: 1... presunta cocaína con un peso bruto de 5 kilos 135 gramos. 2.-presunta cocaína con un peso bruto aproximado 210 gramos. 3-presunta cocaína con un peso bruto aproximado de 525 gramos. En este mismo orden de exposición: la INSPECCION TECNICA CRIMINALISTICA N° 317, que obra al folio 39 y su vuelto, establece como circunstancia de lugar de incautación de la droga Avenida 6, Sector Estacionamiento del Antiguo Supermercado Victoria Valera Estado Trujillo, sin embargo, en las ACTAS DE ENTREVISTA, que obra a los folios 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, LOS MISMOS FUNCIONARIOS POLICIALES, Sargento Primero (FAPET) OSWALDO RAMIREZ, Sargento Segundo (FAPET) WILMER GIOVANNY RAMIREZ TERAN, Cabo Primero (FAPET) GAMEZ GARMENDIA ANGEL Y Cabo Primero (FAPET) SARACHE VIERA JOSÉ RAMÓN, con el apoyo de otros funcionarios Distinguido (FAPET), ISAlAS MATERANO y Agente (FAPET) MONTILLA JESUS, y el Distinguido RAMIREZ RAMON (FAPET) y Agente (FAPET), LINARES JOSE, Agente (FAPET) LOREIDIS GODOY, INDICARON TEXTUALMENTE: . . NOS TRASLADAMOS AL ESTACIONAMIENTO DONDE FUNCIONA EL SUPER MERCADO SUCASA, FRENTE A LA TIENDA DEL PINTOR ENTRE AVENIDA BOLIVAR Y AVENIDA 09 DEL MUNICIPIO VALERA, mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO, es aprehendido en EL SUPER MERCADO SUCASA, FRENTE A LA TIENDA DEL PINTOR ENTRE AVENIDA BOLIVAR Y AVENIDA 09 DEL MUNICIPIO VALERA, tal como lo afirman en las ACTAS DE ENTREVISTA, que obra a los folios 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, NO LE HALLAN DROGA NI EN SU CUERPO, ROPAS, ESTO SE APARTA del principio de legalidad efectuar una corrección de la acta de entrevista de los funcionarios policiales en sede fiscal, ALTERANDO DICHO PROCEDIMIENTO E INVESTIGACIÓN, INCURRIENDO EN UN FLAGRANTE DELITO DE ABUSO DE PODER, previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adminiculado con la VIOLACION DEL ARTICULO 202 A, del Código Orgánico Procesal Penal, cito:
Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Ciudadanos Jueces de Alzada, todo procedimiento de investigación comienza por una DENUNCIA, fundamentada en un ACTA POLICIAL, donde ocurrió el hecho en el SUPERMERCADO VICTORIA ubicado en la Avenida 6 o en el SUPERMERCADO SUCASA Avenida 9, señalado de esa manera en la ACUSACION DEL MINISTERIO PUBLICO, que obra del folio 67, especifica LOS HECHOS, en la línea N° 21, 22-33, 34,35, indica según ACTA POLICIAL “Avenida 6, Sector La Plata, específicamente al Estacionamiento del Antiguo Supermercado Victoria, adyacente a la Agencia Bancaria.., se encontraba en el lugar que les prestara la colaboración a los fines de que sirviera como testigo en dicho procedimiento, quedando identificado como LUIS ENRIQUE BAPTISTA LAGUNA..,Y A SU VEZ LA ACUSACION SE FUNDAMENTA EN ELEMENTOS DE CON VICCION EN LOS NUMERALES 3,4,5,6,7,8,9,10,11, ENTREVISTA DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTE en el procedimiento policial, indicaron. “NOS TRASLADAMOS AL ESTACIONAMIENTO DONDE FUNCIONA EL SUPERMERCADO SUCASA, FRENTE A LA TIENDA DEL PINTOR ENTRE AVENIDA BOLIVAR Y AVENIDA 09 DEL MUNICIPIO VALERA.
CIUDADANOS JUECES DE ALZADA, LA INDETERMINACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA DE LUGAR DEL HECHO, CUANDO EXISTIA DOS LUGARES el Estacionamiento del Antiguo Supermercado Victoria, adyacente a
la Agencia Bancaria Y EL SUPER MERCADO SUCASA, FRENTE A LA TIENDA DEL PINTOR ENTRE AVENIDA BOLIVAR Y AVENIDA 09 DEL MUNICIPIO VALERA, AHORA BIEN, ALTERANDO ESTOS EL ELEMENTO DE CON VICCION DE LA PLANILLA DEL AÇTA DE REGUARDO Y CUSTODIA.
Ciudadano Jueces de alzada, SEGÚN LA CADENA DE CUSTODIA DE LA DROGA QUE OBRA A LOS FOLIO 12 Y 13, INDICA como lugar de dicha incautación de la droga: el Estacionamiento del Antiguo Supermercado Victoria, adyacente a la Agencia Bancaria, SI MI DEFENDIDO ALIRIO DIAZ SALCEDO, SEGÚN LAS ACTAS DE ENTREVISTAS que obra a los folios 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 que fundamenta la ACUSACION FISCAL, COMO ELEMENTOS DE CONVICCION EN LOS NUMERALES 3,4,5,6, 7, 8,9,10,11, ENTREVISTA DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTE, FUE APRENDIDO MI DEFENDIDO ALIRIO DIAZ SALCEDO, en EL SUPER MERCADO SUCASA, FRENTE A LA TIENDA DEL PINTOR ENTRE AVENIDA BOLIVAR Y AVENIDA 09 DEL MUNICIPIO VALERA, NO ES PUNIBLE EL TRANSITAR POR LA AVENIDA BOLIVAR PUES MI REPRESENTADO NO ES TRAFICANTE DE DROGA, NI FUE BAJADO DE NINGUN VEHICULO Y NO EXISTE CADENA DE CUSTODIA EN ESTE LUGAR donde aprehenden a mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO.
Ciudadano Magistrados, EL MINISTERIO PUBLICO, no puede alterar el acta o planilla de resguardo y custodia de la droga, pues convertiría esta acusación en un juicio inquisitivo basado en su dichos y no en lo que consta por escrito en la actuaciones policiales, violando el principio de buena fe, permitiendo que se corneta esta injusticia, existe Dos lugares distintos de aprehensión, (EL ESTACIONAMIENTO DEL ANTIGUO SUPERMERCADO VICTORIA, ADYACENTE A LA AGENCIA BANCARIA BANESCO Y POR OTRO LADO EL SUPER MERCADO SUCASA, FRENTE A LA TIENDA DEL PINTOR ENTRE AVENIDA BOLIVAR Y AVENIDA 09 DEL MUNICIPIO VALERA), Y ENCONTRANDOSE A SU LADO DERECHO SUBIENDO EL BANCO CARONI, es evidente y puede apreciarse allí, que la incautación de droga, SEGÚN LA PLANILLA DE RESGUARDO, INSPECCIÓN TÉCNICA, QUE LA CIRCUNSTANCIA DE LUGAR DEL HECHO ES un solo lugar, EL ESTACIONAMIENTO DEL ANTIGUO SUPERMERCADO VICTORIA, ADYACENTE A LA AGENCIA BANCARIA, según la cadena de custodia, que obra al folio 12 y 13, con una misma circunstancia de tiempo, es decir, el día 01/02/2011, a las 10: 50 am, LOS MISMOS FUNCIONARIOS POLICIALES, HACEN DOS PROCEDIMIENTO POLICIALES.
Es evidente, que los funcionarios policiales y la Fiscala del Ministerio Público, violo el debido proceso, en el derecho a la defensa y quebranto el principio de legalidad de la investigación, de las pruebas, previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional, pues la conducta de transitar por la avenida Bolívar a la altura de un vivero llamado MIMBRE VALERA, ser de nacionalidad colombiana no es un delito previsto en las leyes penales venezolana, CIUDADANO JUECES SUPERIORES, LA ACUSACIÓN JAMAS VA LLENAR LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 326 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, pues no cumple con los presupuesto procesales de la acción penal, con circunstancias de lugar contradictorias, inverosímil, en relación al tema sobre los presupuesto procesales, el autor QUINTERO y PRIETO, citado por el autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra Nulidades Procesales Penales y Civiles (p. 552), señalo:
…en torno a la conceptualización de ‘presupuesto procesales” ausencia de aquellos es un vicio grave que afecta derechos fundamentales, haciendo irregular el proceso e impide decisión al fondo en los marcos del debido proceso.” En la legislación penal venezolana los presupuestos procesales tienen que ser apreciados desde la fase preparatoria, si el fiscal del ministerio público para por alto el defecto, las partes podrían oponerse a la persecución penal mediante la oposición de excepciones de previo y especial pronunciamiento, tal como se dispone en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal...
Partiendo que la Cadena de Custodia indica como lugar de incautación de la droga AVENIDA 6 DEL ESTACIONAMIENTO DEL ANTIGUO SUPERMERCADO VICTORIA, ADYACENTE A LA AGENCIA BANCARIA BANESCO y las ENTREVISTAS DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES INDICAN en LA AVENIDA BOLIVAR, EN EL ESTACIONAMIENTO DEL SUPERMERCADO SUCASA, AL LADO DEL BANCO CARONI se practico el procedimiento de incautación de droga, a mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO, es FALSO, por cuanto NO EXISTE una CADENA DE CUSTODIA de incautación de droga en LA AVENIDA BOLIVAR, EN EL ESTACIONAMIENTO DEL SUPERMERCADO SUCASA, Y NO PUEDE LA FISCALA DEL MINISTERIO PUBLICO, CORREGIR COMO UN ERROR MATERIAL LAS ACTAS DE ENTREVISTAS, LA CIRCUNSTANCIA DE LUGAR, PLASMADA EN LA ACTA DE RESGUARDO Y CUSTODIA DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, LA CUAL COINCIDE CON LA INSPECCION TECNICA DEL LUGAR DEL SUCESO, EN EL ESTACIONAMIENTO DEL ANTIGUO SUPERMERCADO VICTORIA, ADYACENTE A LA AGENCIA BANCARIA BANESCO, ESTE HECHO VIOLA FLAGRANTEMENTE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, CONVIRTIENDOSE EN UNA ACUSACION DEL PROCESO INQUISITIVO.
Es menester, evidenciar que mi Defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO, NO TIENE NADA QUE VER en el hecho OCURRIDO en el AVENIDA 6 DEL ESTACIONAMIENTO DEL ANTIGUO SUPERMERCADO VICTORIA, ADYACENTE A LA AGENCIA BANCARIA. Nuestro máximo Tribunal respecto a la CADENA DE CUSTODIA, en Sentencia N° 683 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-373 de fecha 11/12/2008, estableció:
…la Cadena de Custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso; se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias existentes en el lugar de los hechos, este proceso se desarrolla durante las primeras diligencias, y de ser considerados oportunos, son incorporados en el curso de la investigación preparatoria, para luego, mediante Disposición (a nivel del Ministerio Público) o Resolución (a nivel Judicial) establecer cuál será su destino final.
Por otro lado, la Acta de Entrevista es definida por el autor Pedro Osman Maldonado Vivas, en su obra Pruebas en el Procedimiento Penal Venezolano, (p.77’), cito:
La entrevista serian informaciones.., fundamentalmente de los funcionarios de policía.., que viene a constituir documentos (elemento de convicción) lo cual consta en el expediente del fiscal, es lo que comúnmente denominamos entrevistas...tanto en el lugar del delito como después del hecho.
Ciudadana Miembros de la Corte de Apelaciones, no se puede subsanar UN ACTO DE INVESTIGACION precluído, ACTAS DE ENTREVISTAS, CADENA DE CUSTODIA, Tal como sucedió en TODO EL PROCESO QUE HA PRODUCIDO LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA, DE LA FASE DE JUICIO A LA FASE INTERMEDIA, Y POR ULTIMO A LA FASE INVESTIGATIVA, AL MINISTERIO PUBLICO, PARA INDICAR SI LOS FUNCIONARIOS POLICIALES SE EQUIVOCARON EN LA ENTREVISTA SOBRE EL LUGAR DE INCAUTACION DE LA DROGA QUE ES LA AVENIDA 6 DEL ESTACIONAMIENTO DEL ANTIGUO SUPERMERCADO VICTORIA, ADYACENTE A LA AGENCIA BANCARIA BANESCO, Y QUE EL LUGAR CORRECTO ES LA QUE INDICA LA FISCALA DEL MINISTERIO PÚBLICO, SUPERMERCADO SU CASA, AL LADO DEL BANCO CARONI. MAGISTRADOS SUBSANAR LAS ACTUACIONES POLICIALES POR LA FISCALA DEL MINISTERIO PUBLICO SERIA VOLVER AL SISTEMA INQUISITIVO, VIOLANDO LOS PRINCIPIOS PROCESALES INHERENTES A LAS GARANTIAS PROCESALES DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL CIUDADANO, Y QUEBRANTAMIENTO GROTESCO del artículo 200-A- Código Orgánico Procesal Penal, esto vicia de nulidad absoluta toda ACUSACIÓN FISCAL, contra mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO, violando el principio del debido proceso, la presunción de inocencia, la tutela jurídica efectiva, por cuanto la conducta de mi patrocinado de transitar por la AVENIDA BOLIVAR A LA ALTURA DEL VIVERO MIMBRE VALERA, NO ES PUNIBLE, y los funcionario policiales en la acta de entrevista mencionaron como sitio de aprehensión de mi representado ALIRIO DIAZ SALCEDO, sin ACTA DE CADENA DE CUSTODIA de incautación de droga, en la AVENIDA BOLIVAR ESTACIONAMIENTO SUCASA, por lo que considero que se ha privado ilegítimamente a mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO.
CAPITULO II
ADMISIBILIDAD
En cuanto a la admisibilidad del Recurso de Apelación conforme lo establece el artículo 447. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;
7. Las señaladas expresamente por la ley.
En el presente caso la decisión de la Jueza ABG. ELSA ROMAN BRAVO, causa un gravamen irreparable al AFIRMAR QUE EXISTE UNA VIOLACIÓN DE DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA PERO MANTIENE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD DE MI DEFENDIDO ALIRIO DIAZ SALCEDO, aun cuando este TRIBUNAL DE ALZADA ADMITIÓ LAS pruebas de estas defensa privada, que excluye de la circunstancias de lugar, a mi representado ALIRIO DÍAZ SALCEDO, quien se encontraba transitando por la’ avenida Bolívar pasando por mimbre Valera frente a la tienda de El Pintor, manteniendo incólume su presunción de inocencia, por cuanto, en el lugar donde se halla la droga, ES EN OTRO LUGAR DISTINTO DENOMINADO EN LA AVENIDA 6 DEL ESTACIONAMIENTO DEL ANTIGUO SUPERMERCADO VICTORIA, ADYACENTE A LA AGENCIA BANCARIA BANESCO, según la acta resguardo y custodia de la droga incautada, anexa a la presente apelación, y que según los funcionarios policiales actuantes MI DEFENDIDO ALIRIO DIAZ SALCEDO, SEGÚN LAS ACTAS DE ENTREVISTAS que obra a los folios 46,47,48,49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, que fundamenta la ACUSACION FISCAL, COMO ELEMENTOS DE CONVICCION EN LOS NUMERALES 3,4,5,6,7,8,9,10,11, ENTREVISTA DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTE, fue aprendido en SUPER MERCADO SUCASA, FRENTE A LA TIENDA DEL PINTOR ENTRE AVENIDA BOLIVAR Y AVENIDA 09 DEL MUNICIPIO VALERA, NO ES PUNIBLE EL TRANSITAR POR LA AVENIDA BOLIVAR PUES MI REPRESENTADO NO ES TRAFICANTE DE DROGA, NI FUE BAJADO DE NINGUN VEHICULO. Por lo que mi defendido se encuentra ilegítimamente privado de su libertad sin elementos de convicción que comprometa su responsabilidad en el hecho punible, acusado por capricho del Ministerio Publico, basada en una actas de entrevistas que afirmo que mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO, fue aprehendido en EL SUPER MERCADO SUCASA, FRENTE A LA TIENDA DEL PINTOR ENTRE AVENIDA BOLIVAR Y AVENIDA 09 DEL MUNICIPIO VALERA, donde no fue incautada droga ¿Entonces ciudadanos Jueces Superiores en que se basan para manterner privado a mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO? Si observa lo irregular del proceso penal evidencia que mi defendido ha declarado en todas las audiencia en busca de una correcta aplicación de justicia, que esta digna CORTE DE APELACIONES corrigió admitiéndole las pruebas, pero fue repuesta. por la JUEZA DE CONTROL al estado de presentar nuevamente la ACUSACIÓN el Ministerio Público, dilatando el proceso, sin otorgar una medida menos gravosa e incluso la libertad plena, pues no existe ningún elemento de convicción, para mantenerlo privado de su libertad.
Ciudadano Magistrados, mi RECURSO DE APELACIÓN de auto de la excepción declarada con lugar, atañe específicamente al ESTADO DE INDEFENSÍONA MI REPRESENTADO ALIRIO DIAZ SALCEDO, a quien se le debió acordar su libertad plena, y no pretender ante una solución Salomónica, para que la Fiscala del Ministerio Público corrija la circunstancia de lugar, cuando el criterio legal acertado era otorgar la libertad a mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO, al respecto, sobre la indefensión, sostuvo criterio en la Sentencia N° 364 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A10-118 de fecha 10/08/2010, cito:
...la indefensión procesal ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de la partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de estás para la defensa de sus derechos e intereses legítimos...
Ciudadanos Magistrados, la Jueza de Control, Abg. ELSA ROMAN BRAVO, decidió reponer al estado de presentar nuevamente acusación corrigiendo errores formales, se pregunta esta defensa ¿ES UN ERROR FORMAL, PARA CORREGIR LAS CIRCUNSTANCIAS DE LUGAR, DADAS POR LOS FUNCIONARIOS POLICIALES EN LAS ENTREVISTAS EN EL DESPACHO FISCAL? CONSIDERA ESTA DEFENSA PRIVADA, que no es un error formal, pues atenta contra el fondo cuando se pretende cambiar el lugar donde hallan la droga, indicado por los funcionarios policiales en la entrevista efectuadas en el despacho fiscal, existiendo una contradicción en la investigación, haciendo cuenta arriba, formular correctamente la ACUSACIÓN del ministerio público, sin motivacion valedera al respecto, niega la LIBERTAD PLENA de mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO.
Existen pruebas relacionadas con el hecho punible, que demuestra los excesivo de la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO, por cuantos las mismas son útiles, necesarias y pertinentes, en lo siguiente:
1.- Téstigo MENDEZ ROJAS MARIA, Titular de la Cédula de Identidad N° 10. 131.439, elemento de convicción legal pues está prevista en el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo licita a través de su citación sin coacción alguna, en su domicilio 13 de Abril, Sector N° 01, Calle La Revolución, por cuando su declaración tiene PERTINENCIA con los hechos ocurrido en fecha 01/02/2011, en la Avenida Bolívar, Vivero Mimbre Valera, Cerca del Estacionamiento del SUPERMERCADO SUCASA, por cuanto, la testigo presencial andaba en compañía cuando es aprehendido su CONCUBINO ALIRIO DIAZ SALCEDO, NECESARIA para demostrar que nada tiene que ver con la DROGA incautada en otro lugar denominado AVENIDA 6 Estacionamiento del Supermercado Victoria, para ser ofrecido su recepción en el juicio oral y público Y UTIL para que cese la medida privativa de la libertad, decretada sin elementos de convicción, constituyéndose un acto arbitrario policial en contra de mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO.
2.- Testigos LUIS A ACOSTA, DEIBI AYALA QUIROZ, Y RITA ARRIETA COLMENARES, Titulares de la Cedulas de identidad N° E-83.656.374, 15.142.202 y 18.150.444, Miembros del Consejo Comunal 13 de Abril del Municipio Sucre Caja Seca Estado Zulia, elemento de convicción legal pues está prevista en el artículo 26 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA. Cito:
Los consejos comunales y las demás formas de organización del Poder Popular, tienen derecho a participar y, especialmente, a ejercer la contraloría social sobre la gestión del Sistema de Justicia. Asimismo, procedente su citación sin coacción por ser licita, con el objeto que ratifica tres documentos suscritos por sus personas, conforme lo establece el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para demostrar en el juicio oral y público, su PERTINENCIA con la conducta de mi patrocinado su arraigo en Venezuela, y carta de buena conducta, por la buena convivencia en su lugar de residencia, NECESARIA para indicar que laboraba y que su declaración dada en la audiencia preliminar es de buena fe, UTIL por cuanto los Consejo Comunales son contraloría social de la correcta aplicación de justicia, y puede denunciar los exceso policiales cometidos en el caso de mi representado ALIRIO DIAZ SALCEDO.
3.-Testigo JOSMAN ALEJANDRO CÉSPEDES, patrono de mi representado ALIRIO DIAZ SALCEDO, elemento de convicción legal pues está prevista en el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo licita a través de su citación sin coacción alguna, en su domicilio de la persona jurídica CONSTRUCTORA LOS ANDES C.A, en la Calle la Misión Local N° 03 Nueva Bolivia, Estado Mérida, que limita con Caja Seca Estado Zulia, PERTINENTE con los hechos pues es el patrono de mi representado quien lo envía a la Ciudad de Valera a buscar un repuesto al camión 350, NECESARIAÍ para demostrar que la versión dada por el ciudadano ALIRIO DIAZ SALCEDO, en su declaración en la audiencia preliminar es cierta, que fue aprehendido en mimbre Valera frente a la Tienda del Pintor, andaba en compañía de su concubina MENDEZ ROJAS MARIA quien le llevo el repuesto el distribuidor para un Camión 350 a su patrono JOSMAN ALEJANDRO CÉSPEDES, UHLI para demostrar que se encontraba en Valera por motivo de un trabajo licito como mensajero de una persona jurídica CONSTRUCTORA LOS ANDES C.A, acompañado de su concubina MENDEZ ROJAS MARIA, y no de los sujetos aprehendidos que vio en la Comisaria Policial y actualmente en esta salas de audiencia, pero que no tiene ningún tipo de relación con dichos ciudadanos. RESALTA ESTA DEFENSA PRIVADA QUE LOS CIUDADANOS EDWIN JOSE MORILLO VALERO Y RONALD DE JESUS RAMIREZ VALERA, AMBOS DOMICILIADOS EN LA CIUDAD DE VALERA, MIENTRAS QUE MI REPRESENTADO ALIRIO DIAZ SALCEDO, SEGÚN LA CARTA DE RESIDENCIA SUSCRITA POR EL CONSEJOS COMUNAL 13 de Abril del Municipio Sucre Caja Seca Estado Zulia, ESTA DOMICILIADO EN CAJA SECA.
4.- TESTIGOS PRESENCIALES JOSE ISIDRO VALERA y DOBSON MORENO, Titulares de la Cédula de Identidad N° 13.205.267 y 13.523.062, el primero domiciliado en Flor de Patria Vía Bócono, y el segundo Av. Pinos Sector Plaza de La Vega, prueba testimonial presencial NECESARIA para establecer la verdad que mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO, fue aprendido ilegalmente en Vivero Mimbre Valera, frente a la tienda del pintor en la avenida Bolívar y no le fue incautado ninguna droga, lo que es PERTINENTE con el hecho. UTIL, para ser objeto de contradicción este para establecer la verdad, finalidad del proceso conforme el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, Elemento de convicción legal pues está prevista en el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lícita a través de su citación sin coacción alguna, quienes suministraron los siguientes números 0426-3058479 y 0424-7523568.
Ciudadano Magistrado, por todo lo expuesto la medida privativa de libertad, es excesiva no hay elementos de convicción que comprometa su responsabilidad penal de mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO, por cuanto, no llena los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, violando la garantía constitucional, prevista en el Artículo 44. La libertad personal es inviolable.
Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelación del Estado Trujillo, conforme los dispone el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, cito:
El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.
Cuando él o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición.
Por tal motivo siendo publicada la decisión de la EXCEPCION declarada con lugar, no otorgo LA LIBERTAD DE MI DEFENDIDO ALIRIO DIAZ SALCEDO, pues es el UNICO, que siempre ha contado con pruebas en su descargo, anexas a la presente causa, y al presente recurso copia del auto respectivo, contra el cual se ejerce el presente RECURSO DE APELACION dentro del lapso correspondiente de Cinco (05) días hábiles, no estado incurso en una de las CAUSALES DE INADMISIBILIDAD, prevista en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto está legitimado el ciudadano ALIRIO DIAZ SALCEDO, dentro de lapso, para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, cuya la decisión es recurrible.
CAPITULO III
MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION.
En este caso la Jueza Abg. ELSA ROMAN BRAVO, incurrió en un GRAVAMEN IRREPARABLE AL NO CONCEDER LA LIBERTAD DE MI DEFENDIDO ALIRIO DIAZ SALCEDO, al dictar un SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al artículo 35 NUMERAL 4 del Código Orgánico Procesal Penal, NO SE HACE DISTINCION ENTRE SOBRESEIMIENTO FORMAL O DE FONDO, en concordancia con el artículo 28, literal e ejusdem, esto ocasionan una violación del derecho constitucional a la libertad, afectando dicha reposición a una grotesca violación de la defensa del acusado ALIRIO DIAZ SALCEDO, conforme con el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, conllevando a ejercer el RECURSO DE APELACION DE AUTO QUE REPONE A LA FASE DE DICTAR NUEVAMENTE ACTO CONCLUSIVO DE ACUSACIÓN, MANTIENE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, Y DICTA UN SOBRESEIMIENTO, siendo objeto de apelación conforme el artículo 447 ejusdem numerales 2, 4, 5 y 7. Las que declaran con lugar una excepción, mantiene un privación de la libertad, causen un gravamen irreparable, y establecidas impugnables por este Código. Esto ocasiona un motivo de indefensión, cuando viola el principio de la libertad, articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, el principio de legalidad, en el artículo 49 ibidem, referente al debido proceso, derecho a la defensa, acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, ante el evidente error judicial por parte de la jurisdicente, ABG ELSA ROMAN BRAVO, EN CORREGIR ELEMENTOS DE CONVICCIÓN relacionados a las circunstancias de lugar del hecho punible en la ACUSACION FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, dictado un SOBRESIMIENTO que lleva inexorablemente a la libertad de mi defendido, ALIRIO DIAZ SALCEDO, SIENDO NECESARIO DECRETAR LA NULIDAD DE LA DECISION DE LA JUEZA ABG ABG ELSA ROMAN BRAVO, EN CUANTO A MANTENER LA PRIVACION DE LA LIBERTAD, pues en materia ordinaria NO EXISTE SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL como en materia de responsabilidad penal de niño y adolescente.
En el presente caso se violo a mi defendido lo previsto en el artículo 49.NUMERALES 1.2.6.8 de la Constitución de la República de Venezuela, en cuanto al DERECHO A SU LIBERTAD previsto en el artículo 44 ibidem, conllevando a un quebrantamiento del debido proceso y derecho a la defensa, del ciudadano ALIRIO DIAZ SALCEDO, al negar la LIBERTAD PLENA, demostrando esta defensa privada que la circunstancia de lugar son distintas, en el lugar denominado mimbre Valera, frente a la tienda de EL PINTOR, donde— venia caminando con su concubina MENDEZ ROJAS MARIA, cerca del Supermercado Sucasa, en que se encontraba mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO, quien reside en Caja Seca, mientras que al momento en que se incautaron en otro lugar denominado Sector La Plata, Supermercado Victoria, a otros sujetos que desconoce mi defendidos, una droga, hecho punible EN EL CUAL NO PARTICIPO Mi DEFENDIDO ALIRIO DIAZ SALCEDO, SIENDO ESTAS PRUEBAS QUE FUERON PROMOVIDA POR LAS DEFENSA PRIVADA ADMITIDA POR DECISION DE LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO TRUJILLO CAUSANDO UN GRAVAMEN IRREPARABLE POR CUANTO SIGUE PRIVADO DE SU LIBERTAD, enerva su derecho a la defensa la Jueza de Control N° 07 Abg. ELSA ROMAN BRAVO, AL NO ACATAR LOS LIMITES DE LA DECISION QUE DICTO ESTA HONORABLE CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO TRUJILLO, EN LA REPOSICIÓN A LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR NUEVAMENTE.
Es evidente que la falta de la circunstancia de lugar que versa sobre el hecho punible, excluye de responsabilidad a mi defendido, ALIRIO DIAZ SALCEDO, marcando un exceso policial, y se evidencia en la CADENA DE CUSTODIA, pues no existe la situación en flagrancia, y la medida privativa de la libertad decreta por la jurisdicentes, violando el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin bien es cierto que fue dictada por orden judicial esta no puede tener como fundamento, un elemento de convicción que precisa como lugar del hallazgo de la droga en un vehículo aparcado en el Supermercado Victoria, según cadena de custodia, y en otro lugar distinto denominado Supermercado Sucasa, específicamente en Mimbre Valera, frente a la Tienda de El Pintor, donde es aprehendido mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO, según entrevista a los funcionarios policiales, ofrecidos por el Ministerio Público, donde NO LE INCAUTA DROGA, NI FUE BAJADO DE NINGUN VEHICULO POR CUANTO VENIA CAMINANDO CON SU CONCUBINA MENDEZ ROJAS MARIA, de comprar un repuesto para vehículo 350, estamos en presencia de una, simulación de una situación de hecho punible inexistente, en el caso de mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO, AISLADA TOTALMENTE DE LA SITUACIÓN FÁCTICA de los otros sujetos EDWIN JOSE MORILLO VALERO Y RONALD DE JESUS RAMIREZ VALERA, coacusados, que fueron aprehendidos en el Supermercado Victoria dentro de un Vehículo, siendo conforme a la propia CADENA DE CUSTODIA Y RESGUARDO DE LA DROGA, ya que ellos, no promovieron pruebas, mientras que mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO, si promovió pruebas que concatenada con los elementos de prueba de la Fiscalía del Ministerio Publico demuestra la ilegitimidad de la privativa de la libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
CAPITULO IV
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO.
Conforme a lo previsto en el artículo 28 NUMERAL 4 LITERAL ‘e” del Código Orgánico Procesal Penal, incurre en un error grotesco, la ciudadana Jueza de Control Abg. ELSA ROMAN BRAVO, al hacer una distinción de SOBRESEIMIENTO, cuando la Ley Adjetiva Penal, NO ESTABLECE TIPOS O CLASES DE SOBRESEIMIENTO, sin embargo, la Sala Constitucional ha establecido la existencia de sobreseimiento formal pero que conlleva necesariamente a otorgar una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, tal criterio fue sostenido por esta honorable CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO TRUJILLO, en decisión de fecha 10 de Abril 2007, con Ponencia DR. LUIS RAMÓN DÍAZ R, Expendiente N° ASUNTO: TPO1-R-2007- 000029, ASUNTO PRINCIPAL: TPO1-P-2006-003368, caso de los ciudadanos: ADILMO ANTONIO FUENMAYOR Y ARGENIS JOSE FAJARDO ARAUJO, cito
extracto:
…en consecuencia decreta el Sobreseimiento, (Formal), de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la Representación Fiscal no dio cumplimiento a lo que establece el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; y en atención a la excepciones que establece el artículo 28 de la citada ley, específicamente la del numeral 4, literal “e”, reflejada en el Capítulo II de los Obstáculos al Ejercicio de la Acción, la misma se refiere a la Acción Promovida Ilegalmente, por incumplimiento de los requisitos de Procebilidad para intentar la acción, por tal razón declara desestimada la acusación y decreta el Sobreseimiento, (formal), de la causa ahora bien, el hecho que haya sido decretado el sobreseimiento formal en la presente causa, no significa que deban abandonarse en forma absoluta, por parte del Juzgador, los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimento de sus resultas, es por eso que el Juzgador a quo ante la decisión tomada (sobreseimiento formal) puede dictar una medida de coerción menos gravosa, debido a que la causa penal sigue en fase de investigación (recordemos que la razón del sobreseimiento formal dictado fue la no práctica por parte del Director de la Fase de Investigación Penal de las diligencias solicitadas por la Defensa las cuales habían sido acordadas). Se observa que la medida de coerción dictada por la Juez a quo, devino como consecuencia del sobreseimiento acordado y se dictó sustituyendo la medida de privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa, que en este caso estimó el a quo era una medida de arresto domiciliario. Ahora bien, en la jurisprudencia nacional, específicamente la que emana de nuestro mas alto Tribunal en Sala Constitucional, se ha venido considerando que la Medida de Arresto Domiciliario, es una Medida que se equipara a una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir que la medida de arresto domiciliario no es una sustitutiva, lo que significa entonces que ambas son similares, en cuanto al efecto que producen lo que cambia es el sitio o lugar de reclusión preventiva. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1212 de fecha 14 de Junio de 2005). Ante el contenido de la señalada decisión, la cual contiene la interpretación del contenido y alcance de la medida de arresto domiciliario, pronunciada por nuestro máximo interprete de la ley y la Constitución en Venezuela, y siendo que los demás Tribunales de la República, debemos seguir las interpretaciones que de la normativa legal (uniformidad de la jurisprudencia) realicen nuestros superiores, mas aún en materia como la tratada, que va referido específicamente al derecho a la libertad personal.
Conforme a la anterior interpretación, resulta claro entonces que, si en el presente caso los imputados estaban bajo una medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo que fue declarado el sobreseimiento formal de la misma, era procedente la aplicación de una medida menos gravosa (recordemos los fines del proceso penal) pero no podía ser la de arresto domiciliario, por no tratarse esta de una medida sustitutiva de libertad, lo acertado era dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad.
Aún cuando nos encontramos en presencia de delitos que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a ello la pena que se establece para los delitos EXTORSION Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previstos y sancionados en los artículos 459 del Código Penal y artículo 6 numeral 2 de la Ley sobre el Hurto de Robo y Vehículos Automotores, sobrepasa el límite máximo a los 10 años tal como lo prevé el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; subsistiendo los elementos de convicción que determinaron la primaria aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, estima esta Corte de Apelaciones que dada la circunstancia del sobreseimiento formal decretado (por falta de cumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, específicamente haber dejado el Ministerio Público de realizar las diligencias de investigación propuestas por la Defensa recurrente, una vez que fue acordada su práctica) es por ello que lo procedente en este caso es revocar la Medida impuesta por el Tribunal (ARRESTO DOMICILIARIO) y sustituirla por una Medida Menos Gravosa, como la establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la Presentación ante el Tribunal de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, cada Ocho (08)días y la prohibición de salir fuera de la Jurisdicción del Estado Trujillo sin autorización del Tribunal y en consecuencia se declara CON LUGAR, el recurso interpuesto por el Abogado ISMAEL CASTRO....
Por cuanto, esta defensa técnica señalo testigo presenciales del hecho de aprehensión de mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO en Vivero mimbre Valera frente a la tienda de El Pintor, no existiendo cadena de custodia de droga de este lugar, no obstante, existe una cadena de custodia en el Supermercado Victoria, donde fueron aprehendidos los otros sujetos, es por ello que consideró que en la presente investigación los funcionario policiales en su actuación han inducido al error del Ministerio Público y la Jueza de Control ABG. ELSA ROMAN BRAVO, violando las garantías procesales del artículo 2, 26, 49.1.2.5.6.8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Según la Sentencia N° 324 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C10-230 de fecha 04/08/2010, cito:
…en etapa intermedia, que es la fase del proceso que tiene como objeto, el saneamiento y el control del procedimiento penal, y es la oportunidad procesal (en la audiencia preliminar), que tienen las partes para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, es decir, sanear y corregir presuntas ilegalidades del proceso penal en general.
A pesar de la advertencia de esta defensa privada sobre la irregularidades en la investigación conformada por los elementos de convicción, la Jueza de Control ABG. ELSA ROMAN BRAVO, hizo caso omiso a la irregularidades denunciadas, en la audiencia preliminar, en la investigación haciéndose participe de las violaciones de derechos humanos de los funcionarios actuantes, y de la inquisitiva acusación fiscal, INCORREGIBLE NO ES UN REQUISITO FORMAL CORREGIR ELEMENTOS DE CONVICCION, pues estaríamos ‘D FABRICANDO PRUEBAS EN CONTRA DE MI DEFENDIDO ALIRIO DIAZ SALCEDO, apartándose la Fiscala del Ministerio Público, del principio de la Buena fe, conforme lo establece el artículo 102 Código Orgánico Procesal Penal.
Cito: Las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso.
Es de observar que se solicito la MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD de mi defendió ALIRIO DIAZ SALCEDO, CUANDO NO ESTA DEMOSTRADO QUE MI DEFENDIDO ALIRIO DIAZ SALCEDO, SE ENCONTRABA EN EL SECTOR SUPERMERCADO LA VICTORIA, DONDE INCAUTAN LA DROGA, POR CUANTO MI DEFENDIDO ALIRIO DIAZ SALCEDO, FUE APREHENDIDO BAJANDO POR MIMBRE VALERA FRENTE A LA TIENDA DE EL PINTOR, ESTANDO OBLIGADO EL MINISTERIO PUBLICO A INVESTIGAR ESTA CIRCUNSTANCIA QUE CONSTA EN LAS DILIGENCIAS INVESTIGATIVAS QUE LLEVABA SU DESPACHO, TAL COMO LO ESTABLECE el artículo 283 Código Orgánico Procesal Penal, cito:
El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
Ciudadano Magistrados, las diligencias investigativa efectuadas por el Ministerio Público, por un lado la cadena de resguardo y custodia indica que la droga fue incautada en un vehículo en el Estacionamiento del SUPERMERCADO VICTORIA, Y POR OTRO LADO LOS FUNCIONARIOS POLICIALES ACTUANTES EN EL PROCEDIMIENTO SEGÚN ENTREVISTA RENDIDA ANTE EL DESPACHO FISCAL, SEÑALARON QUE APREHENDIERON A MI DEFENDIDO ALIRIO DIAZ SALCEDO, EN EL SUPERMERCADO SUCASA, FRENTE A LA TIENDA DE EL PINTOR AVENIDA BOLI VAR, SIN EXISTIR CADENA DE RESGUARDO Y CUSTODIA SOBRE HABERLE INCAUTADO DROGA, LO QUE HACE PROCEDENTE AL NO EXISTIR ELEMENTO DE CONVICCIÓN QUE JUSTIFIQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, LA LIBERTAD PLENA O EN SU DEFECTO UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LA LIBERTAD DE MI DEFENDIDO ALIRIO DIAZ SALCEDO, correspondiendo a la Fiscala del Ministerio Público, investigar este hecho que ha sido declarado por mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO, en todo el proceso, al respecto sostuvo la Sentencia N° 948 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C99-0080 de fecha 11/07/2000, cito:
La carga de la prueba en el proceso penal recae sobre el acusador y sobre el representante del Ministerio Público ya que ellos son los actores. Además con base en el principio de presunción de inocencia, le basta al imputado negar lo que se le imputa o contradecir los cargos fiscales para quedar exento de toda obligación de probar.
Todos los argumentos sobre el gravamen irreparable ocasionado por el Jueza ABG. ELSA ROMAN BRAVO, al NO CONCEDER UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, A MI DEFENDIDO ALIRIO DIAZ SALCEDO, A PESAR DEL SOBRESEIMIENTO FORMAL DECRETADO, coarta su derecho a la libertad previsto en el artículo 44 constitucional, asimismo, su derecho a tener un juicio en libertad para ejercer su defensa, en todo grado y estado del proceso conforme lo establece el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
CAPITULO V
SOLUCIONES
1.-Declarar con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, contra la decisión en la audiencia preliminar QUE DECLARO CON LUGAR LA EXCEPCIÓN 28 NUMERAL 4 LITERAL “E”, del Código Orgánico Procesal DECRETANDO EL SOBRESEIMIENTO FORMAL, pero MANTENIENDO LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, sin tomar en cuenta la DECISION DE LA CORTE DE APELACIONES de admitir los elementos de convicción que obra en descargo de mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO, siendo procedente QUE
ACUERDE ESTA HONORABLE CORTE DE APELACION DEL ESTADO TRUJILLO, LA LIBERTAD PLENA O EN SU DEFECTO una MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA cualquiera de la previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, causando un agravio irreparable a mi defendido en la dilación procesal para demostrar su inocencia con la pruebas que fueron admitidas por esta honorable CORTE DE APELACIONES, contando con un acervo probatorio que obra en la presente causa que lo excluye de responsabilidad penal, y demuestra el abuso de poder, de la JUEZA ABG. ELSA ROMAN BRAVO, de mantener la privativa de la libertad de mi defendido, sin elemento de convicción, y una ACUSACIÓN INCONGRUENTE.
2.-Declarar la Nulidad del AUTO DE SOBRESEIMIENTO FORMAL AL DECLARAR CON LUGAR LA EXCEPCIÓN, que decidió MANTENER LA PRIVACION DE LA LIBERTAD DE MI DEFENDIDO ALIRIO DIAZ SALCEDO, garantizando de esta manera el derecho constitucional a la defensa que conlleva a la correcta aplicación del debido proceso en la administración de justicia que tiene como finalidad la verdad de los hechos previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO VI
PRUEBAS EL RECURSO DE APELACIÓN.
A.-) Promuevo Decisión de la Corte de Apelaciones del Estado Trujillo, en expediente N° TPO1-R-2011-000106
B.-) Promuevo Decisión de la Jueza de Control N° 07, ABG. ELSA ROMAN BRAVO, en expediente N° TPO1-R-2011-000511
CAPITULO VII
PETITORIO
Por todo lo anteriormente planteado, requerimos se proceda conforme al trámite de la ley adjetiva penal, pronunciándose sobre la admisibilidad del RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia de autos, emitida por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control N° 07, con el objeto que se otorgue LA LIBERTAD PLENA O EN SU DEFECTO una MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA cualquiera de la previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, causando un agravio irreparable a mi defendido, en la dilación procesal para demostrar su inocencia con la pruebas que fueron admitidas por esta honorable CORTE DE APELACIONES, contando con un acervo probatorio que obra en la presente causa que lo excluye de responsabilidad penal, demostrándose que incurrió en un cercenamiento del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto dicha actitud es una denegación de justicia, por consiguiente se ordene la respectiva libertad plena de mi defendido ALIRIO DIAZ SALCEDO o una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LA LIBERTAD. Espero que el presente Recurso de Apelación de Auto, se tramite, sustancie conforme al auto respetivo, para su remisión respectiva, al órgano jurisdiccional de alzada…”

SEGUNDO
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El defensor recurrente JOSE LUIS GUILLEN, considera que la decisión dictada por el a-quo en fecha 09 de febrero del año 2012, le produjo un gravamen irreparable a su patrocinado ALIRIO DIAZ SALCEDO, por cuanto NO LE CONCEDE LA LIBERTAD AL DICTAR UN SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, CONFORME AL ARTICULO 35 NUMERAL 4 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y NO HACE LA DISTINCION ENTRE SOBRESEIMIENTO FORMAL O DE FONDO, en concordancia con el articulo 28, literal e, ejusdem.

Revisada la decisión recurrida esta alzada observa que la resolución judicial esta acorde con lo sucedido en la audiencia preliminar, ya que ordenó al Ministerio Público que subsanara el acto conclusivo con el fin de que el imputado conociera el sitio del suceso, donde según el Ministerio Público fue aprehendido y pudiese preparar nuevamente su defensa, por cuanto existía dicotomía respecto del lugar donde se sucedieron los hechos no entiende esta de Corte de Apelaciones como el recurrente pretender asomar violación a derechos fundamentales de sus defendidos cuando el a-quo ante tal situación con respecto al sitio donde ocurrieron los hechos señalados por el Ministerio Publico en plena audiencia preliminar señalo:

“…el tribunal Luego de oídas las exposición de las partes pasa a resolver las excepciones, la del 328 se considera procedente, así pues escuchada las partes y visto que existe dicotomía respecto del lugar donde se sucedieron los hechos, y cedidos la palabra a la representación fiscal no habiendo aclarado y establecido con certeza el sitio donde según el ministerio publico fueron aprendidos los ciudadanos lo que trae como consecuencia la imposibilidad de ejercer el derecho a la defensa y con elo se lesionaría el proceso debido y justo regulado en el articulo 49 constitucional se declara con lugar la excepción opuesta a los requisitos del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal Trayendo como consecuencia un sobreseimiento formal de la causa de conformidad con el articulo 320 del Codigo Organico Procesal Penal a los ciudadanos Edwin José Morillo Valero, Alirio Díaz Salcedo, Ronald De Jesús Ramírez Valera dándole al ministerio publico 15 días continuos para corregir el acto conclusivo contados a partir del dia de hoyo pues inmediatamente se le hace entrega de de la cauda TP01P2011000511, que comprende 2 piezas las primera con 473 folios y la segunda con 8 folios , quien recibe conforme, en cuanto a la privación de libertad, el decreto mediante el cual la dicta tomo en consideración la calificación que se hizo de los hechos, la cual se mantiene con la acusación presentada siendo el elemento objetivo único para considerarlo de esta manera pues este tribunal no entro debido a ala naturaleza de la resolución tomada a entrar y realizar los controles formales y materiales permitidos en esta etapa intermedia del proceso…”

Se hace necesario acotar la opinión que sobre el tema tiene el maestro JORGE A. CLARIÁ OLMEDO; “a pesar de que la situación de duda implica modificar el grado de convicción en que se fundamentó el procesamiento, conforme a una interpretación literal de la ley éste no queda revocado en sus efectos por el auto de prórroga extraordinario. Tanto el procesamiento como la prisión preventiva se mantendrán…” lo que significa que si el Juez de Control de conformidad con la ley decreta el sobreseimiento legal o parcial hasta que se corrijan sus defectos no puede pensarse que debe cambiarse la medida que dio origen al procedimiento penal en razón de que es un sobreseimiento formal que en nada altera el motivo de la por la cual se dicto dicha medida, el Juez de Control garante de los derechos del imputado lo único que hizo fue proteger el derecho a la defensa del imputado, ordeno corregir una parte importante del acto conclusivo, como lo es el lugar donde se incauto la droga, todo de conformidad al articulo 318 ordinal 5to en concordancia con el articulo 20 segundo aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que no causa un gravamen irreparable. Opinión esta seguida y sentada como criterio por esta de Corte de Apelaciones en reiteradas decisiones (TP01-R-2011-000064).

Es de advertir al recurrente que la decisión impugnada no asienta el fin del proceso ni causa ningún gravamen irreparable, por cuanto el fallo no produce efecto de cosa juzgada material. Y ASI SE DECIDE.

TERCERO
DISPOSITIVA
En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado José Luis Guillen, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano ALIRIO DÍAZ SALCEDO, contra la decisión dictada y publicada en fecha 09 de febrero de 2012, por el Tribunal de primera Instancia en funciones de Control Nº 07, de este Circuito Judicial Penal, donde decreta: “…el sobreseimiento formal de la causa de conformidad con el articulo 320 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos Edwin José Morillo Valero, Alirio Díaz Salcedo, Ronald De Jesús Ramírez Valera dándole al ministerio publico 15 días continuos para corregir el acto conclusivo contados a partir del día de hoyo pues inmediatamente se le hace entrega de de la cauda TP01P2011000511, que comprende 2 piezas las primera con 473 folios y la segunda con 8 folios , quien recibe conforme, en cuanto a la privación d e libertad, el decreto mediante el cual la dicta tomo en consideración la calificación que se hizo de los hechos, la cual se mantiene con la acusación presentada siendo el elemento objetivo único para considerarlo de esta manera pues este tribunal no entro debido a ala naturaleza de la resolución tomada a entrar y realizar los controles formales y materiales permitidos en esta etapa intermedia del proceso..” SEGUNDO: Se Confirma la decisión recurrida. Notifíquese a las partes.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los dieciséis (16) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Año 201° de la Independencia y 153° de la Federación

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard PepeVillegas
Juez de la Corte Juez de la Corte

Abg. Alba Muchacho
Secretaria