TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, diez (10) de Agosto de 2012
202º y 153º
PARTE DEMANDANTE: Abogado PASTOR MUJICA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 90.365, en su condición de apoderado del ciudadano DAVID JOSE VILLALOBOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.001.245,.
PARTE DEMANDADA: Firma Mercantil ABITARE CONSTRUCCIONES, C.A., RIF J 30488495, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 14-11-1997, inserto bajo el nro. 01, Tomo 53 A, de este domicilio, representada por el ciudadano JOSE ANTONIO RAMIREZ FURIATI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.614.788..
ABOGADO DE LA PARTE DEMANDADA: LENÍN COLMENAREZ, AMILCAR VILLAVICENCIO y ENRIQUE ROMERO, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº. 90.464, 90.413 y 55.402 y de este domicilio.
ASUNTO: KH01-X-2012-000029

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA EN INCIDENCIA DE OPOSICIÓN A MEDIDA

Se inicia la presente incidencia por OPOSICIÓN a la medida decretada con ocasión al juicio por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO intentada por el Abogado PASTOR MUJICA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 90.365, en su condición de apoderado del ciudadano DAVID JOSE VILLALOBOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.001.245 contra la Firma Mercantil ABITARE CONSTRUCCIONES, C.A., RIF J 30488495, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 14-11-1997, inserto bajo el nro. 01, Tomo 53 A, de este domicilio, representada por el ciudadano JOSE ANTONIO RAMIREZ FURIATI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.614.788. En fecha 21/03/2012 se aperturó el respectivo cuaderno. En fecha 05/06/2012 se agregaron y admitieron las pruebas promovidas por las partes. En fecha 11/07/2012 se ratificó oficio advirtiendo que se otorgaban veinte días continuos para la prueba.

El demandante luego de exponer doctrina sobre lo que ha de entenderse por presunción de buen derecho y peligro de mora, invocó la cautelar alegando como buen derecho la existencia de su condición como comprador y con relación al peligro de mora señaló que la demanda puede vender el inmueble objeto de la pretensión, que la demandada se ha dado a la tarea de disponer de los inmuebles. Citó el artículo 257 de la Constitución Nacional y consideraciones en torno a la ejecución de las decisiones judiciales, concluyó solicitando sea declarada como medida cautelar la prohibición de enajenar y gravar.

El Tribunal en fecha 30/04/2012 dictó la cautelar solicitada considerando que para la oportunidad los extremos estaban llenos.

En fecha 10/05/2012 la parte demandada hizo oposición alegando que el peligro de mora no es una presunción libre, que se trata de traer alguna prueba de que la demandada se está insolventando o asumiendo actos que desmejoren su patrimonio, que la demandada no ha logrado demostrar el peligro de mora que al faltar el requisito de mora no debe prosperar el decreto. Que para probar el humo de buen derecho el demandante trajo como prueba el contrato y unos recibos de cobro que han sido impugnados oportunamente, razón por la cual debe entenderse desvirtuado este requisito.

Pruebas Promovidas por el demandante
1) Promovió copia certificada cursante de 09 folios útiles; Consigna marcada con la letra B, copia simple del ASUNTO: KP01-P-2011-001598, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Tribunal de Control Nro. 5, cursante de 70 folios útiles; si bien se valoran pues el contenido se constata con los informes agregados este Tribunal encuentra que nada aportan en torno a los hechos controvertidos, la causa llevada ante el Tribunal penal pues se trata de una vía donde se discutieron hechos distintos a los presentes, específicamente en torno al pago de cantidades de dinero producto del IPC; sobre las copias del inmueble enajenado por la demandada se trata de otros distintos a los aquí discutidos y no pueden constituir desmejoramiento de patrimonio si se identifica con el objeto directo de la empresa constituida.

OPOSICIÓN

La incidencia de marras está concebida por el legislador en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.

Quien suscribe, debe señalar que no obstante la declaración de fecha 30/04/2012 la presente incidencia es decidida por imperio de la ley. El artículo establece un lapso que debe aperturarse sin necesidad de decreto del Juez una vez que el demandado se dé por citado o consten las resultas de la ejecución a la medida; ese lapso comprende un tiempo para oponerse, promover pruebas y decidir. Siendo que el demandado se dio por citado en la causa principal en fecha 08/05/2012 es claro que a la presente tales lapsos ya se han vencido, por lo que resulta procedente pasar a dictar sentencia.
En virtud de la naturaleza especial de las medidas cautelares, efectivamente, la condición de mutabilidad que reviste a las providencias cautelares permite su revisión, decreto, modificación o levantamiento, siempre y cuando varíen las circunstancias motivadoras del decreto previo. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia explicó el principio en la decisión de fecha 07/06/2011 (Exp. 2010-0162 - AA40-X-2010-000033) de la siguiente manera:
En otras palabras, sostuvo el apoderado judicial de la empresa opositora que consecuencia de la reforma de la demanda hubo una modificación a la pretensión del actor y por consiguiente, las medidas cautelares decretadas con anterioridad carecían de validez debiendo, a su juicio, reponerse la causa al estado en que se analice su procedencia.
Sin embargo, difiere la Sala de la solución propuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Aseguradora Nacional Unida Uniseguros, S.A., entre otras razones, por los rasgos que caracterizan a las medidas cautelares, entre los que se encuentran la mutabilidad o variabilidad, consistentes en que la providencia que la acuerda o la niega puede ser revocada o modificada, siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen o que logren persuadir al juez, lo que una parte de la doctrina ha denominado provisiones con cláusula rebus sic stantibus.
En efecto, tales proveimientos se encuentran recogidos en sentencias interlocutorias que, por su naturaleza, no gozan del carácter de cosa juzgada material, sino únicamente formal, en tanto puede ser objeto de revisión por el propio juez, cuando en el curso del proceso se modifiquen las circunstancias que dieron lugar al otorgamiento -o a la negativa de otorgamiento- de la medida que se solicitó.
En consecuencia, una eventual modificación de las circunstancias que dieron lugar al decreto de las providencias cautelares acordadas con ocasión del presente juicio, si bien puede conllevar a una revisión de las mismas, ello – en modo alguno - se traduce en una reposición de la causa. De ahí que dicha solicitud debe declararse improcedente. Así se decide.
Este criterio es un desarrollo de las características estudiadas por la doctrina patria y aceptada, entre otros, por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (ver sentencia Nº 640 de fecha 03/04/2003), razón por la cual ante la incorporación de nuevos elementos, el Tribunal procede a pronunciarse de la siguiente manera, analizando previamente los requisitos de procedencia:
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 16/04/2006 Exp.: Nº AA20-C-2005-000425 estableció:

En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso Joseph Dergham Akra contra Mercedes Concepción Mariñez, expediente 02-783, estableció lo siguiente:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).
...omissis...
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <> . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
...omissis...
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...”.
De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.

Por otra parte, el fumus boni iuris es aceptado como entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se considera una proyección del derecho invocado y las posibilidad ciertas en la procedencia del derecho.

Examinados los requisitos anteriores y trayéndolos a las pruebas ofrecidas por el actor, el Tribunal verifica que las instrumentos principales traídos a juicios están siendo cuestionados, uno por la forma en que se constituyó y otro porque se imputa como pago a tercero; ciertamente en esta etapa del juicio no puede afirmase si el instrumento es legítimo o falso hasta que no se prueba lo conducente en juicio, pero en criterio de este Tribunal constituye un indicio que incide susceptiblemente en la presunción de buen derecho que tanto se alega, no obstante, estima quien suscribe que el principal requisito cuestionado es el peligro de mora.

No consta en el expediente prueba de que el demandado esté enajenando el patrimonio relacionado con el caso de autos o de una manera que haga presumir su insolvencia como empresa, aspecto que pondría en descubierto en forma inmediata el peligro de mora. La única prueba que podría percibir este Tribunal es el arco del tiempo necesario que debe transcurrir desde la fecha de interposición de la demanda hasta su definitiva solución, situación que en múltiples ocasiones, dependiendo de la naturaleza del objeto de la demanda, la Sala ha calificado como insuficiente. El peligro de mora como se ha explicado no es eventual, no se configura al suponer que el demandado se va a insolventar automáticamente con la interposición de la demanda.

En conclusión, estima el Juzgado no están llenos los extremos de ley exigidos y lo más ajusta a derecho, en virtud de la afectación a la presunción de buen derecho y presunción de peligro de mora es revocar la medida decretada en fecha 30/04/2012 y comunicada a la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Palavecino del Estado Lara con oficio N° 0900-558 con las siguientes características: una parcela de terreno y la vivienda sobre ella construida, distinguida bajo el Nº 29, la cual forma parte del parcelamiento del Conjunto Residencial Monte Luna, esta asentado sobre una parcela de terreno identificada VM-5, ubicado en la Urbanización Agua Viva, el cual tiene una superficie aproximada de Ciento Setenta con Noventa y Cinco Metros Cuadrados (170,95 Mts2), y comprendidos dentro de los siguientes linderos: NORTE: En línea recta de 15,70 Metros con pared perimetral Norte del Conjunto Residencial Monte Luna; SUR: En línea recta de 16,03 Metros con linderos Norte de la parcela A28; ESTE: En línea recta de 10,84 Metros con terrenos propiedad de la Asociación Civil Magnolia; y OESTE: En línea recta de 10,71 Metros con lado Este de la Calle Este del Conjunto Residencial Monte Luna. Adquirido según documento de parcelamiento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Palavecino del Estado Lara, bajo el Nº 07, Tomo 17º, Trimestre Cuarto de fecha 06 de Noviembre del año 2007.

DISPOSITIVA

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
1) CON LUGAR la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal con ocasión de la causa por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO intentada por el ciudadano DAVID JOSE VILLALOBOS contra la Firma Mercantil ABITARE CONSTRUCCIONES, C.A. , todos identificados.
2) Se revoca la medida decretada en fecha 30/04/2012 y comunicada a la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Palavecino del Estado Lara con oficio N° 0900-558 con las siguientes características: una parcela de terreno y la vivienda sobre ella construida, distinguida bajo el Nº 29, la cual forma parte del parcelamiento del Conjunto Residencial Monte Luna, esta asentado sobre una parcela de terreno identificada VM-5, ubicado en la Urbanización Agua Viva, el cual tiene una superficie aproximada de Ciento Setenta con Noventa y Cinco Metros Cuadrados (170,95 Mts2), y comprendidos dentro de los siguientes linderos: NORTE: En línea recta de 15,70 Metros con pared perimetral Norte del Conjunto Residencial Monte Luna; SUR: En línea recta de 16,03 Metros con linderos Norte de la parcela A28; ESTE: En línea recta de 10,84 Metros con terrenos propiedad de la Asociación Civil Magnolia; y OESTE: En línea recta de 10,71 Metros con lado Este de la Calle Este del Conjunto Residencial Monte Luna. Adquirido según documento de parcelamiento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Palavecino del Estado Lara, bajo el Nº 07, Tomo 17º, Trimestre Cuarto de fecha 06 de Noviembre del año 2007. Ofíciese al mismo Registro Público enunciado ordenándose levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar en los términos señalados ut supra.
3) Se condena en costas de la referida incidencia a la parte actora, por resultar vencida, de conformidad al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en Barquisimeto, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ

ABOG. EUNICE B. CAMACHO

LA SECRETARIA

ABG. BIANCA ESCALONA

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las 2:00 p.m. Igualmente, se libraron las respectivas boletas de notificación.
EBC/BE/gp.

La suscrita secretaria accidental certifica la exactitud de la copia que antecede la cual es traslado fiel de su original inserto en autos.

LA SECRETARIA

ABG. BIANCA ESCALONA