TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 21 de Diciembre de 2012
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2011-004893
ASUNTO : TP01-R-2012-000189

RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

DE LAS PARTES:

Recurrentes: Abg. CHANTI OZONIAN PUZANTIAN y JOSE LUIS MOLINA GIL, actuando en carácter de FISCAL PROVISORIO Y FISCAL AUXILIAR RESPECTIVAMENTE DE LA FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO TRUJILLO y Abg. VIOLETA INFANTE BENCOMO y NERLU DEL CARMEN VALERO, en carácter de FISCAL PROVISORIO e INTERINA RESPECTIVAMENTE DE LA FISCALIA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO.

Defensores: ABOG. ROBERTO RAMÍREZ, Defensor designado por el ciudadano CARLOS ALFREDO PACHECO, ABOG. ELEAN FRIAS LUQUE, en carácter de Defensor Público Penal designado para la defensa del ciudadano LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA, ABG. YELITZA BAPTISTA en carácter de Defensora Publica Penal Nº 03 designada para la defensa del ciudadano: LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA, ABG. EMIRO CAPRILES, en carácter de Defensor Publico Penal Nº 04, designado para la defensa del ciudadano ALEXANDER ESTRADA FIGUEREDO.

Recurrido: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Delito: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 83 del Código Penal y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en relación con el artículo 80 y en armonía con 83 eiusdem todos del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 2277 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

Victima: MILEYDI MARINA OLIVAR CASTILLO (OCCISA), JEFRAN JOSE GARCIA RODRIGUEZ, NARVAEZ MUJANAJINSOL JOSE DANIEL (Adolescente) e HILDA MARGARITA MORENO SUAREZ.

Motivo: Recurso de Apelación de Sentencia de la decisión publicada en fecha 26/09/2012, donde el Tribunal Cambio la Calificación Jurídica dada a los delitos por el Tribunal de Control.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por los Abogados CHANTI OZONIAN PUZANTIAN y JOSE LUIS MOLINA GIL, actuando en carácter de PROVISORIO DE LA FISCALIA TERCERA y FISCAL AUXILIAR DE LA FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO TRUJILLO.
Por otra parte las Abogadas. VIOLETA INFANTE BENCOMO y NERLU DEL CARMEN VALERO, en carácter de FISCAL PROVISORIO DE LA FISCALIA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO y FISCAL INTERINA DE LA FISCALIA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, en contra de la decisión de Sentencia definitiva publicada en fecha 26/19/2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio, donde Cambio la Calificación Jurídica dada a los delitos por el Tribunal de Control, en la causa TP01-P-2011-004893, que se les sigue a los ciudadanos LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 83 del Código Penal y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 80 y en armonía con 83 eiusdem todos del Código Penal, CARLOS ALFREDO PACHECO, ALEXANDER JOSE ESTRADA FIGUEREDO, por la comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 2277 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de los ciudadanos: MILEYDI MARINA OLIVAR CASTILLO (OCCISA), JEFRAN JOSE GARCIA RODRIGUEZ, NARVAEZ MUJANAJINSOL JOSE DANIEL (Adolescente) e HILDA MARGARITA MORENO SUAREZ, ELEANE NATACHA RIVAS GODOY.

Recibidas las actuaciones, en fecha 08/11/2012, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional DR. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 451 del Código Adjetivo Penal, en fecha 15 de Noviembre de 2012, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. De conformidad con el artículo 456 eiusdem, se realizó la Audiencia Oral en fecha 30 de noviembre de 2012 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN EJERCIDOS

I
En primer lugar se resolverá el recurso interpuesto por los Abg. CHANTI OZONIAN PUZANTIAN y JOSÉ LUÍS MOLINA GIL, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar respectivamente de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Trujillo, quienes lo ejercen en relación a las causa penal Nº TPO1-P-2011-004893 donde aparece como acusado el ciudadano LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA, por como co-autor en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406.1, en armonía con el articulo 83 eiusdem del Código Penal, en agravio de la hoy occisa MILEYDI MARINA OLIVAR CASTILLO, y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 406.1, en relación con el articulo 80 y en armonía con 83 eiusdem todos del Código Penal en agravio de los ciudadanos JEFRAN JOSE GARCIA RODRIGUEZ, adolescente NARVAEZ MUJANAJINSOL JOSE DANIEL e HILDA MARGARITA MORENO DE SUAREZ; y la causa penal Nº TPO1-P-2010- 4242, donde aparece como acusado el ciudadano ALEXANDER JOSE ESTRADA FIGUEROA, como autor de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal; habiendo sido dichas causas penales acumuladas de conformidad con la ley, en contra de la sentencia dictada en audiencia de fecha 19-09-12, por los siguientes motivos:

- PRIMERO: Violación de normas procesales relativas a los principios y garantías del juicio oral y público en el proceso penal venezolano, que son la oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción, (articulo 452.1 del COPP), señalando:

“… establecidas las normas violadas en los artículos 14, 16, 17 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 315, 318 y 321 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el juez a quo, en la sentencia aquí recurrida procede de manera increíble, a decidir cambiar la calificación jurídica, al expresar sobre los hechos acreditados, y a establecer lo que no se probo, y fundamentar en cada hecho el cambio de calificación jurídica y hasta el sobreseimiento, en los capítulos segundo, tercero y cuarto de la sentencia, antes de que interviniera alguna de las partes, para fundamentar sus pretensiones, donde se expresa: “....SEGUNDO: DE LA OPORTUNIDAD PARA CAMBIAR LA CALIFICACIÓN JURIDICA DEL HECHO IMPUTADO Y PARA ADMITIR LOS HECHOS... En el caso presente, el Tribunal cambio la calificación jurídica dada a los delitos por el Tribunal de Control, como se explicara más adelante, y los acusados se acogieron a esta alternativa antes de que siquiera fueran expuestas la acusación y sus fundamentos, por lo que se encuentran dentro del lapso legal previsto para la utilización de la figura, lo que hace procedente su solicitud de acogerse a la misma. Así se declara... TERCERO DE LOS HECHOS ACREDITADOS: aparece plenamente acreditado en los autos que los acusados cometieron los hechos que tanto en conjunto como individualmente, se les atribuyeron, ya que los policías, los expertos, las victimas y los testigos declarantes fueron firmes y contestes al señalar de forma instrumental que ellos fueron quienes realizaron cada uno de los hechos descritos en el acápite primero de este fallo...” y “... CUARTO: DE LA CALIFICACIÓN JURIDICA Respecto a la calificación del hecho, difiere el Tribunal con el criterio fiscal, ya que estima que las conductas de los reos encuadran perfectamente en los tipos penales de....PORTE ILIICTO DE ARMA DE FUEGO Y COAUTORIA EN HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, como se dijo anteriormente, y no en los tipos penales de... Resistencia a la autoridad y Coautoría en homicidio Calificado Consumado, cuya ejecución se le cargo a los reos, por considerar que como se indico en el acápite anterior, no se estableció que estuvieran llenos los extremos legales configurativos de esos tipos …”
Como se puede leer y observar el Juez a quo, teniendo como conocimiento de acuerdo a sus funciones como Juez de juicio, el hecho de que solamente se realizo en presencia de las partes la audiencia de juicio oral y publico, donde no se le otorgo la palabra al fiscal tercero, para que expusiera de manera sucinta su acusación, y no se le otorgo a la defensa para que expusiera de manera sucinta su defensa, en relación a los hechos punibles controvertidos, sino solamente declaro los defensores sobre que sus defendidos se acogían al procedimiento por admisión de los hechos y solicitaron el cambio de calificación jurídica, y después a los acusados de admitir los hechos de acuerdo al articulo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, evidentemente, no se procedió a escuchar los alegatos de las partes (fiscal y defensa) y a la Recepción de las pruebas (siendo el Ministerio Público el único que ofreció medios de pruebas) , y teniendo en consideración las funciones propias de un Juez de juicio , que de acuerdo a la Sentencia Nº 304 de fecha 27-07-2010 de la Sala de Casación Penal, expone:
“.. -El análisis, comparación y valoración de los elementos probatorios, así como el establecimiento de los hechos, es una función propia del Juez de Juicio, en virtud de los principios de oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción...”
Es impresionante como el juez a quo inobservo totalmente los principios procesales y legales de oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción, al tomar decisiones, acreditar hechos, y declarar no probados otros hechos, sin haber oído nunca al Fiscal, a la defensa, a las victimas y a los acusados, hablar sobre los hechos, en las audiencias de juicio oral y público que se celebraron, y nunca se recepciono (sic) oralmente prueba alguna, entonces nos preguntamos: ¿como pudo el Juez de Juicio Numero 01 sacar semejantes conclusiones esgrimidas en la sentencia, sin haber escuchado la acusación fiscal?, ¿como pudo el Juez de Juicio Numero 01 sacar semejantes conclusiones esgrimidas en a sentencia, sin haber escuchado a la exposición de defensa sobre los hechos?, ¿como pudo el Juez de Juicio Numero 01 sacar semejantes conclusiones esgrimidas en la sentencia, sin haber escuchado a cada uno de los acusados hablar sobre los hechos?, ¿como pudo el Juez de Juicio Numero 01 sacar semejantes conclusiones esgrimidas en la sentencia, sin haber escuchado testigo alguno?, ¿como pudo el Juez de juicio numero 01 manifestar que no hubo el delito de Resistencia a la Autoridad con respecto al acusado ALEXANDER JOSE ESTRADA FIGUEROA, si nunca escucho a los funcionarios policiales actuantes y en general todo el acervo probatorio ofrecido por el Ministerio Público?, ¿como pudo el Juez de juicio numero 01 manifestar que no hubo el delito de Coautoría en el Homicidio Intencional Calificado, con respecto al acusado LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA, si nunca escucho a las victimas, testigos, funcionarios investigadores, expertos y en general todo el acervo probatorio ofrecido por el Ministerio Público? y finalmente ¿como pudo el Juez a quo decidir el cambio de calificación Jurídica sino se escucho la acusación fiscal, la defensa, a las victimas, y no se recepciono (sic) prueba alguna en el desarrollo de la referida audiencias de juicio oral y publico?, las respuestas, es que la única forma de haber hecho esto el Juez de juicio numero 01, es violando inevitablemente las normas procesales relativas a los principios del juicio oral y publico en el proceso penal venezolano, que son la ORALIDAD: en el juicio será oral y solo se preciaran las pruebas incorporadas en la audiencia conforme a las disposiciones de este código (ART 14 COPP); LA INMEDIACION: Los jueces o juezas que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen el convencimiento,(ART 16 COPP) CONCENTRACIÓN: iniciado el debate este debe concluir en el mismo día.( ART 17 COPP) Y CONTRADICCIÓN: el proceso tendrá carácter contradictorio.(ART 18 COPP); y estos principios legales procesales están nuevamente pautados en las normas generales del Juicio oral en los artículos 315, 318 y 321 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal.
En el actual proceso penal venezolano, los jueces de primera instancias en funciones de control y juicio solo pueden cambiar la calificación jurídica contenida en una acusación fiscal, en las oportunidades establecidas expresamente en la ley, y de acuerdo a la naturaleza jurídica de la funciones acreditadas a cada juez, en el caso del Juez de control está establecido en el articulo 313 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, y para el juez de juicio está establecido en el articulo 333 eiusdem, en este último caso, después oír la acusación fiscal, oír a la defensa y posterior de las recepción de la pruebas en el desarrollo del juicio, donde ya el Juez tomando en cuenta los principios de oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción puede analizar y valorar los argumentos expuestos por el fiscal y la defensa, asimismo, cada una de las pruebas evacuadas en juicio oral y publico, y decidir ajustado a derecho cambiar la calificación jurídica, pero antes es procesalmente imposible, sino existe una circunstancia relevante que pueda variar e influir en los delitos acusados, pensar lo contrario es vulnerar y atentar contra el sistema acusatorio que rige el actual proceso penal venezolano. (resaltado de Alzada)

La defensa ejercida por el abogado ELEAN FRIAS LUQUE, Defensor Publico Penal, en su carácter de Defensor del ciudadano LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA, en su escrito de contestación, señaló:
“En cuanto a este punto planteado por el Ministerio Publico la Defensa considera ajustada a derecho la decisión del Tribunal de Juicio No l , a cargo del Dr. Manuel Gutiérrez, por cuanto no existe ningún vicio como lo pretende hacer ver el Ministerio Publico de tales principios y Garantías Constitucionales dispone el Articulo 324 del COPP QUE EL Juez es el director del Proceso a este hecho se le suma que según lo dispuesto en el Articulo 375 del Código ORGANICO Procesal PENAL EL Juez puede cambiar la Calificación Jurídica dada al delito y el acusado puede acogerse a la Alternativa a la prosecución del proceso de admisión de los hechos , desde que se admita la acusación , en la Audiencia Preliminar Hasta antes de la recepción de Pruebas en la Audiencia de Juicio Oral y Publico como así lo expone este artículo desvirtúa en su totalidad la pretensión que quiere hacer ver el ministerio Publico ya Jurídico que LEGITIMA TOTALMENTE CAMBIAR LAS IMPUTACIONES JURIDICAS DADAS AL HECHO TAL COMO SE VERIFICO EN ESTA CAUSA. Y este estado los acusados de Autos se acogieron a esta alternativa por supuesto antes de que fueran correctamente aplicado por supuesto antes de que fueran expuesta las acusaciones correctamente aplicado por este Tribunal.
En el caso que nos ocupa el Tribunal aplicando correctamente los términos racionales de nuestro ordenamiento jurídico el Tribunal correctamente y en razón de haberse acogido los acusados a la alternativa a la prosecución del Proceso quien luego de analizar el acervo Fiscal condeno a sufrir las penas que se señalan en la sentencia.”

Como se observa en concreto, este primer motivo de apelación se fundamenta para el despacho fiscal en la violación de norma procesal que, a su juicio, realiza el A quo al haber cambiado la calificación jurídica sin antes haber oído a la representación fiscal y sin respetar los principios de la ORALIDAD (ART 14 COPP); INMEDIACION (ART 16 COPP) CONCENTRACIÓN (ART 17 COPP) y CONTRADICCIÓN (ART 18 COPP).

Frente a este motivo de apelación debe resaltarse la norma con vigencia anticipada establecida en el artículo 375 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Artículo 375. El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El imputado o imputada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto de proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponer, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendiendo todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta…” (resaltado de alzada)

Esta norma de vigencia anticipada instituye cambios sustanciales en el Procedimiento especial por Admisión de los hechos, extender la oportunidad para su procedencia (hasta antes de la recepción de prueba) y la posibilidad para el juez de juicio de cambiar la calificación jurídica del delito, por lo que en el tratamiento en estos cambios para la adecuada aplicación y vigencia se irá dotando de contenido en la práctica forense, haciendo vivo el proceso y el derecho que en él se desenvuelve.

Tal premisa se hace necesaria para dar respuesta a la impugnación realizada por el despacho fiscal, cuestionando cómo se produjo el cambio de calificación y no el por qué, toda vez que considera que tal cambio de calificación no podría darse sino en el transcurso del debate, lo que, con la mera lectura de la norma trascrita ut supra, resulta equivocado.

En efecto, los principios probatorios que considera el recurrente vulnerados no pueden verificarse sino luego de abierto el debate, en la recepción de las pruebas, y es hasta este preciso momento, en el que el acusado o acusada puede solicitar la aplicación del procedimiento especial por la Admisión de los hechos, por lo que sería excluyente una norma de otra, no se puede admitir los hechos y cambiar la calificación sino hasta antes de las recepción de pruebas y es en la recepción de pruebas donde se da la oportunidad de materializar las pruebas admitidas por el Juez en la Audiencia Preliminar.

La respuesta a la pregunta que se hace el recurrente sobre ¿como (sic) pudo el Juez a quo decidir el cambio de calificación Jurídica sino se escucho la acusación fiscal, la defensa, a las victimas, y no se recepciono (sic) prueba alguna en el desarrollo de la referida audiencias de juicio oral y publico?, se encuentra en el artículo 375 con vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que facultad al juez o jueza en fase de juicio, a cambiar la calificación “atendidas todas las circunstancias”, en el caso que el imputado o imputada decida en forma libre y voluntaria admitir los hechos objeto de causa, debiendo por supuesto el sentenciador en forma instrumental con el auto de enjuiciamiento ya decretado realizar la operación mental de subsunción de hecho en norma jurídica aplicable y los elementos de cargo para poder decretar la condena.

Pensar lo contrario, además de desaplicar la facultad, (para el caso que así proceda) del juez o jueza de juicio cambiar la calificación, establecido, repetimos, en el artículo 375 con vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, alejaría la justicia material como fin del proceso, al verse obligado el juez o jueza de juicio a mantener una calificación jurídica y CONDENAR por ella, cuando a su juicio la norma penal aplicable es otra, en contra del principio Iura Novit Curia que también comporta y en desarrollo del 257 Constitucional.

Siguiendo con el motivo señalado por el recurrente, se estima que el Fiscal confunde los principio probatorios por el señalados como violados, con el derecho a intervenir las partes en los actos del proceso, por su afirmación en relación a que, para un cambio de calificación, se hacía necesario oír primero al despacho fiscal, luego a la defensa y al imputado, porque ya se estaba en etapa de juicio. En relación a ello no comparte esta Alzada el “procedimiento” que indica el recurrente para que se pueda verificar un cambio de calificación en el proceso penal, ni en la oportunidad de juicio antes de la recepción de pruebas, ni en ninguna de las demás oportunidades que establece la ley.

En efecto, si observamos las oportunidades contenidas en al norma adjetiva penal para que el Juez o Jueza pueda cambiar la Calificación Jurídica, en ningún caso se establece una oportunidad para que frente al cambio se deba otorgar primeramente intervención a las partes sobre su procedencia o no.

La primera oportunidad que otorga la norma adjetiva penal es la establecida con vigencia anticipada en el artículo 313.2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, cuando el juez o jueza al finalizar la audiencia preliminar puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o a la de la víctima.
La segunda que puede materializarse desde el pase a juicio hasta antes de la recepción de pruebas conforme a la vigencia anticipada del artículo 375 en su segundo aparte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, analizado ut supra, el cual debe realizarse “atendidas todas la circunstancias…”

La tercera y última, en el transcurso del debate probatorio, conforme al primer aparte del artículo 345 con vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando este haya sido advertido como posible en el debate, conforme lo establece el artículo 333 eiusdem, destacando que en garantía del derecho a la defensa para que el acusado o acusada prepare su defensa y la oportunidad de nuevas pruebas.

La razón de ser estriba en el ejercicio del principio procesal Iura Novit Curia de los jueces y juezas y el desarrollo de la justicia material establecido en el artículo 257 Constitucional.

Considera esta alzada, como corolario, que lo prudente siempre debe ser que el imputado conozca cual es el delito y la pena a aplicar con anterioridad a una condena, para no lesionar la perspectiva que tiene el acusado o acusada en caso de condena, sea por admisión de hechos, sea producto de un contradictorio celebrado, siempre que le perjudique.

Por lo que establecido lo anterior, considera esta alzada que no le asiste la razón al despacho fiscal recurrente, al operar el cambio de calificación antes de la recepción de pruebas, conforme a las facultades establecidas en el ya citado artículo 375 con vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, habiendo obrado conforme a derecho el A quo, quien tiene la oportunidad de cambiar la calificación en esa etapa procesal, debiendo declarar Sin Lugar este primer motivo de recurso. Así se decide.

El SEGUNDO de los motivos de recurso es una Falta manifiesta en la motivación de la sentencia (articulo 452. 2 del COPP), señalando:

“La decisión aquí recurrida, no se encuentra motivada y fundamentada suficientemente, es decir es una sentencia no fundada, pues, el Juez a quo al momento de decidir, cuando procede a cambiar la calificación jurídica específicamente en relación a la causa TPO1-P-2011-004893 donde esta acusado el ciudadano LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA (…) como se puede leer y observar esta es toda la fundamentación que existe en la decisión recurrida, en lo que se refiere al cambio de calificación jurídica, es decir, el juez a quo procedió a cambiar los delitos de coautor de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO y coautor de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN acusados a LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA, los cambio solo al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en la modalidad de complicidad correspectiva, y elimino por completo el delito de coautor de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, sin explicación alguna suficiente, sin percatarse que el Ministerio Publico acuso al ciudadano LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA fue como cooperador inmediato en dicho hecho punible, tal y como consta en la acusación fiscal y en el auto de apertura a juicio decretado por el Juez de Control, no existiendo una motivación para descartar total y de plano la presencia de este delito en la causa, y sacando conclusiones el Juez aquo sin haber oído la acusación Fiscal, a la defensa y a los acusados sobre los hechos controvertidos, por estas razones ,nos preguntamos ¿Como determino y motiva el juez de juicio que no hubo coautora o participación del acusado LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA en el Homicidio Intencional calificado de MILEYDI MARINA OLIVAR CASTILLO? la decisión del juez a quo no lo explica de manera clara y precisa, sencillamente no se expresa una fundamentación del por que, fue descartada y eliminado totalmente el delito de coautor de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, no se señala razón alguna, por lo cual existe una falta manifiesta de la motivación; ¿Como determino y motiva el juez de juicio que no hubo Coautoría, o participación del acusado LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA en el Homicidio Intencional calificado en grado de Frustración de JEFRAN JOSE GARCIA RODRIGUEZ adolescente NARVAEZ MUJANAJINSOL JOSE DANIEL e HILDA MARGARITA MORENO DE SUAREZ?, en la decisión aquí recurrida el juez a quo al momento de decidir y explicar las razones por las cuales se cambia la calificación jurídica de Coautor en el Homicidio Intencional calificado en grado de Frustración al delito de Homicidio Intencional calificado en grado de Frustración en complicidad correspectiva, no es claro y preciso aunado a que no se señala en base a que acto o actuación expuesta en la audiencia del juicio oral y publico, se fundamenta para tomar tal decisión, y no se hace porque sencillamente, no existió acto o actuación alguna, debido a que no se escucho al fiscal expresando la acusación, no se escucho a la defensa expresando sus argumentos defensivos, no se escucho a las victimas, y menos aun se escucho a los imputados, quienes tenían derecho a declarar y no lo hicieron sobre su defensa de fondo, además, no hubo recepción de pruebas, por tales razones, el Juez de juicio no tiene argumentos jurídicos validos (sic), para discrepar de las calificación jurídica presentada por la Fiscalía y contenida en el auto de apertura a Juicio, esta evidente falta de motivación, crea en la decisión un vació, una ilogicidad y una contradicción, pues, hay una total y absoluta Falta de motivación en la sentencia, debido a que aquí no hay un análisis, de ningún tipo, un estudio, o simplemente una explicación que precise o aclare porque razones legales o jurisprudenciales, realizo dichos cambios de calificación jurídica, por tales razones de hecho y de derecho, se presenta una clara violación e inobservancia de las formas y condiciones de la decisiones judiciales de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e Instrumentos Internacionales , lo que ocasiona un menoscabo a la Garantía de la obligación a decidir (artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal), a la Garantía sobre la Protección Judicial, (articulo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), a la Garantía de la Tutela Judicial Efectiva (articulo 26 de la Constitución Nacional), y el Derecho a la Defensa, en este caso del Fiscal y la víctima ( articulo 49 de la Constitución Nacional); y de acuerdo a lo establecido en el articulo 173 del COPP, que dice: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundadas, bajo pena de nulidad...”, y en razón de la violación e inobservancia de derechos y garantías fundamentales dentro del presente proceso penal, y por tratarse de un vicio no subsanable,…”

El abogado ELEAN FRIAS LUQUE, Defensor Publico Penal, en su carácter de Defensor del ciudadano LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA, contestó:

“Es falso que el Juez de Juicio No 1 no haya motivado suficientemente la decisión, claramente y para cualquier actor de procesos Penales es de fácil entendimiento que la conducta de los reos encuadra perfectamente en los tipos penales de COAUTORIA EN HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, y NO EXISTE POSIBILIDAD DE QUE EXISTA COAUTORIA EN HOMICIDIO CALIFICADO CONSUMADO Pues no se pudo establecer que estuvieran llenos los extremos legales configurativos de esos tipos penales.
En el caso que nos ocupa el Tribunal aplicando los términos racionales de nuestro ordenamiento Jurídico correctamente y en razón de haberse acogido los alternativa a la prosecución del Proceso quien luego acervo Fiscal condeno a sufrir las penas que se señalan
La defensa comparte en su totalidad el criterio acertado del Tribunal en lo que respecta a este punto ya que como muy bien lo manifiesta el Tribunal el Reo Leomar De Jesús Nava Becerra a quien se le atribuye el haber disparado sobre Hilda Moreno, Jean garcía y José Narváez, hiriéndolos pero establece claramente y de manera tajante el recurrente QUE QUIEN MATO A LA SENORA MILEYDI OLIVAR FUE UNA PERSONA DISTINTA AL IMPUTADO, POR LO QUE NO PUEDE CARGARSELE SU HOMICIDIO
Con todo ello queda netamente claro entonces que la imputación no podía ser de ninguna manera por Homicidio Intencional Calificado consumado (puesto que quien mato a la señora Olivar fue otra persona) , sino por el contrario la tentativa acabada del Homicidio Calificado (por haberse cometido con alevosía) de los señores Hilda moreno, Jean Fran García y José Narváez contra quienes disparo pero no pudo matar.
De igual manera esta defensa comparte el criterio del Tribunal que el hecho que hayan sido el Reo y otras dos personas quienes al mismo tiempo abrieron fuego contra las victimas, sin que se pueda determinar quien hirió a cual victima, determina que los tiradores hayan realizado el delito en calidad de cómplices correspectivos, figura contemplada en el Artículo 424 del código penal …
Como podemos observar en este articulo queda claro lo explicado por el ciudadano Juez lo relativo al segundo punto planteado por los recurrentes”

Frente a este motivo de recurso referido esencialmente a la inmotivación, que a juicio del despacho fiscal recurrente adolece la sentencia impugnada hace necesario, para mejor análisis, transcribir lo señalado por el Juez en su sentencia en relación a este cambio de calificación, a saber:

“…d) En lo que respecta a la Imputación del delito de Coautoría en Homicidio Intencional: Discrepa el Tribunal de la calificación fiscal porque al Reo Leomar De Jesús Nava Becerra se le atribuye el haber disparado sobre Hilda Moreno, Jefran García y José Narváez, hiriéndolos, pero establece claramente y de manera tajante la Fiscalía del Ministerio Público que quien mató a la señora Mileydi Olivar fue una persona distinta del Imputado, por lo que no puede cargársele su homicidio.
Establecido lo anterior, es claro entonces que la imputación no puede ser por homicidio intencional calificado consumado (porque quien mató a la señora Olivar fue otra persona), sino la tentativa acabada del homicidio calificado (por haberse cometido con alevosía) de los señores Hilda Moreno, Jefran García y José Narváez, contra quienes disparó pero no pudo matar.
Por otra parte, considera el Tribunal que el hecho de que hayan sido el Reo y otras dos personas quienes al mismo tiempo abrieron fuego contra las Víctimas, sin que se pueda determinar quién hirió a cuál Víctima, determina que los tiradores hayan realizado el delito en calidad de cómplices correspectivos, figura contemplada en el artículo 424 del Código Penal. Así se decide.”

Valiendo las consideraciones realizada al resolver el primer motivo de apelación relativas a la posibilidad de cambiar calificación “atendidas todas las circunstancias”, esta alzada observa de lo parcialmente trascrito que el sentenciador si establece en forma motivada el por qué considero necesario el cambio de calificación, realizando la operación lógica de subsunción del hecho objeto de debate y la norma penal aplicable, cumpliendo con el básico proceso lógico, señalando por que no podía ser condenado por un delito de homicidio que conforme a los hechos aparecía otra persona como la directamente autora (en el caso de la hoy occisa Mileydi Olivar) y la tentativa acabada en la caso del homicidio donde aparecen víctimas Hilda Moreno, Jefran García y José Narváez, enmarcando los hechos imputados en que:

“Que aproximadamente a las doce y media de la noche (12:30 m.n.) del diecinueve (19) de junio de 2011, el Imputado Leomar De Jesús Nava Becerra, junto a otras dos (2) personas, llegó a la entrada principal del callejón ubicado frente a la cancha deportiva del sector Los Sin Techo, del Municipio Valera del Estado Trujillo, y comenzaron a disparar contra Mileydi Olivar, Hilda Moreno, Jefran García y José Daniel Narváez, hiriendo en este tiroteo a los tres (3) últimos, mientras que la primera, que en un principio logró huir del sitio al comenzar los disparos, fue emboscada por uno de los acompañantes del Reo, quien la enfrentó y le disparó, matándola.”

Hechos estos que estima comprobado el A quo, no del debate, ya que esta etapa nunca se abrió, sino del hecho establecido en el escrito acusatorio presentado específicamente por la representación fiscal, base para el hecho establecido en el Auto de Apertura a Juicio, en el que se imputo:

“En fecha 19 de junio de 2011, siendo aproximadamente las 12:30 horas de la madrugada, se encontraban conversando la hoy occisa MILEYDI MARINA OLIVAR CASTILLO en compañía de su concubino el ciudadano: JEFRAN JOSE GARCÍA RODRIGUEZ con la ciudadana HILDA MARGARITA MORENO DE SUAREZ en el Sector Los Sin techo de la ciudad de Valera del Estado Trujillo, en la entrada principal del callejón ubicado frente a la cancha deportiva del referido sector y transitaba en ese momento por el lugar el ciudadano NARVAEZ MUJANAJINSOL JOSE DANIEL (adolescente), cuando se apersonan los ciudadanos reconocidos y señalados como “El Blasito”, quien responde al nombre de BLAS ANTONIO TORRES VASQUEZ, “El Casita” quien responde al nombre de ALEXANDER JOSE PACHECO TERAN, “El Cerdo” quien responde al nombre de LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA, los cuales sorprendiendo a las víctimas y con la única intención de ocasionar la muerte de estas personas, sin mediar palabras comienzan a disparar, por lo que las víctimas en resguardo de su vida salen corriendo dispersándose para escapar del lugar, la hoy occisa MILEYDI MARINA OLIVAR CASTILLO conjuntamente con la ciudadana HILDA MARGARITA MORENO SUAREZ corren hacia la parte interna del callejón del señalado sector, siendo alcanzadas por el ciudadano apodado “Blasito” quien le hace frente con el arma de fuego y comienza a dispararle a la occisa MILEYDI MARINA OLIVAR CASTILLO quien muere como consecuencia de dos (02) heridas provocadas por el paso de un proyectil único localizado en hemotórax posterior derecho provocando un shock hipovolémico y Hemorragia interna, dejándole tendida en el suelo, mientras que la ciudadana HILDA MARGARITA MORENO DE SUAREZ, le ocasiona heridas a nivel del muslo izquierdo; brazo izquierdo y rodilla derecho (sic) quien preservó su vida, por cuanto pudo ocultarse entre los escombros que estaban adyacentes al lugar. Por su parte, los demás imputados logran ocasionarle al ciudadano JEFRAN JOSE GARCÍA RODRIGUEZ heridas en el pie derecho, mientras que el adolescente NARVAEZ MUJANAJINSOL JOSE DANIEL quien a pesar de entrar a una casa adyacente del sector para salvar su vida, donde se da cuenta que estaba herido cuando siente un fuerte dolor en la espalda por lo que fue auxiliado por unos amigos y trasladado hasta el Hospital Central de Valera donde fue intervenido quirúrgicamente por las heridas sufrida en la región lumbar, al igual que los heridos HILDA MARGARITA MORENO DE SUAREZ y JEFRAN JOSE GARCÍA RODIRGUEZ.” (resaltado de Alzada)

Por lo que se observa que el A quo al realizar el proceso lógico de subsunción del hecho imputado en la norma, toma en cuenta el hecho imputado por la propia Fiscalía del Ministerio Público, explicando motivadamente el por qué no podía condenarse al ciudadano Leomar de Jesús Nava Becerra del delito de homicidio por el que perdiera la vida la ciudadana MILEYDI MARINA OLIVAR CASTILLO si del hecho establecido en la Acusación Fiscal y de las actuaciones utilizadas instrumentalmente no se le había imputado, mas aún señalaban la autoría directa a otro ciudadano, por lo que resulta extraño para esta alzada que el recurrente no encuentre el motivo del cambio de calificación realizada por el Juez Condenador, cuando los mismo están contenidos en el hecho imputado objeto y marco de juicio, debiéndose recordar que el procedimiento por Admisión de los hechos, en desarrollo de la justicia constitucional, no es una operación matemática en la que admitidos los hechos el resultado es una condena, ya que, como ya se a anotado, debe haber un proceso de subsunción correcto del hecho imputado a la norma jurídica aplicable y la determinación de elementos de cargos para poder generar la pretendida condena, por lo que considera esta Alzada que el fallo en relación a este motivo cumple con la función motivadora en el cambio de calificación, no asistiéndole la razón tampoco en este motivo al despacho fiscal apelante. Así se decide.

El TERCERO de los motivos de apelación es Falta manifiesta en la motivación de la sentencia (artículo 452.2 del COPP), expuesta en los siguientes términos:

“La decisión aquí recurrida, no se encuentra motivada y fundamentada suficientemente, es decir es una sentencia no fundada, pues, el Juez a quo al momento de decidir, cuando procede a cambiar la calificación jurídica específicamente en relación a la causa TPO1-P-2010-004242 (acumulada) donde esta acusado el ciudadano ALEXANDER JOSE ESTRADA FIGUEROA expresa lo siguiente: “...“...Respecto a la calificación del hecho, difiere el Tribunal con el criterio fiscal, ya que estima que las conductas de los reos encuadran perfectamente en los tipos penales de... PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO,... como se dijo anteriormente, y no en los tipos penales de. ..Resistencia a la Autoridad.., cuya ejecución se le cargo a los reos, por considerar que, como se indico en el acápite anterior, no se estableció que estuvieran llenos los extremos legales con figurativos de esos tipos... al respecto se observa:... En lo que atañe al delito de Resistencia a la autoridad, cuya comisión se le imputa a Alexander Estrada, considera el Tribunal que el mismo no se configuro, y ello es así porque los hechos relevantes para el Derecho penal, son aquellos que se ejecutan en ejercicio de una intención previa de dañar un bien jurídico tutelado por la Ley, y no cualquier acto humano.., se le imputa al reo haber tratado de impedir su propia detención, intento que al final no se concreto y la detención fue ejecutada.. .se debe preguntar ¿Actué el reo con la intención de impedir la actuación oficial o con la intención de protegerse? De los autos y de la narración de los hechos se verifica los segundos, esto es, que el imputado actuó para protegerse, al margen de lo que estuviere haciendo... ‘Como se puede observar el juez aquo al momento de tomar la decisión de cambiar la calificación jurídica, y eliminar totalmente el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, por el cual había sido acusado por el Ministerio Público y estaba contenido en el auto de apertura a juicio, conjuntamente con el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, no fue claro y preciso al momento de fundamentar su decisión, debido a que comienza a desviarse con análisis que no son acordes con el hechos punible acusado, aunado a que el Juez a quo al momento de decidir sencillamente expresa que se baso: “en los autos y en la narración de los hechos”, nos preguntamos ¿ Como pudo el Juez de Juicio tener conocimiento de los autos y la narración de los hechos, si no intervino y expreso los mismos el Fiscal, defensa, victima y acusado? , la respuesta es fácil, el Juez a quo violando su función y su deber de aplicar las normas y principios del juicio oral y publico (oralidad, inmediación, contradicción, publicidad) procedió a leer, analizar y valorar el contenido de los escritos y las pruebas que están dentro de la causa, como si estuviéramos en el proceso penal inquisitivo, aunado, a que sacan conclusiones, sin mediar declaración oral alguna dentro del proceso penal, olvidando que para poder tomar una decisión bajo estos parámetros, debe ser dilucidada en el debate oral y publico; en este sentido, el Juez de juicio no tiene argumentos jurídicos validos (sic), para discrepar de las calificación jurídica presentada por la fiscalía y contenida en el auto de apertura a Juicio, esta evidente falta de motivación, crea en la decisión un vació, una ilogicidad y una contradicción, pues, hay una total y absoluta Falta de motivación en la sentencia, debido a que aquí no hay un análisis, de ningún tipo, un estudio, o simplemente una explicación que precise o aclare porque razones legales o jurisprudenciales, realizo dicho cambio de calificación jurídica, y por consiguiente decidió sobreseer el delito de resistencia a la Autoridad, por tales razones de hecho y de derecho, se presenta una clara violación e inobservancia de las formas y condiciones de la decisiones judiciales …”

Insiste el recurrente en la inmotivación del fallo como motivo de apelación conforme al 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora en relación al ciudadano ALEXANDER JOSE ESTRADA FIGUEROA, quien acusado por el despacho fiscal por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, al admitir los hechos el acusado, resulta condenado sólo por PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, sobreseyendo el A quo del delito de Resistencia a la Autoridad, indicando:
“En lo que atañe al delito de Resistencia a La Autoridad cuya comisión se le imputa a Alexander Estrada, considera el Tribunal que el mismo no se configuró, y ello es así porque los hechos relevantes para el Derecho Penal, son aquellos que se ejecutan en ejercicio de una intención previa de dañar un bien jurídico tutelado por la Ley, y no cualquier acto humano.
Así, solamente los hechos dolosos, que agredan al bien jurídico como resultado de la voluntad dañosa de su autor, son importantes para el Derecho Penal y constituyen delito.
(omisis)
Por ello, su acto, que puede encuadrar en la descripción típica de las lesiones más severas del ordenamiento penal, escapa de la censura jurídica de este cuerpo normativo, por ser la intención médica curativa en lugar de lesiva.
Por otra parte, además de la intención, elemento subjetivo del tipo, se tiene que todo acto penalmente relevante debe formar parte de una cadena causal capaz de generar el daño deseado.
Es decir, que no basta con la intención lesiva, sino que se necesita que el acto tenga una potencialidad tal, que dirija las fuerzas naturales hacia el fin perseguido.
Así, quedan exentos del examen del Derecho Penal, las acciones que no son capaces de generar reacciones o cadenas de otros eventos que lleven a la lesión del bien jurídico.
Los sucesos ocurridos por caso fortuito, fuerza mayor, cualquier forma azarosa o, en fin, aquellos cuya consecuencia dañosa no dependa de ellos, carecen de importancia para el Derecho.
(Omissis).
De lo expuesto, cabe entonces concluir que solamente los actos controlados por el agente, que además representen su voluntad dañosa, y que además lesionen severamente los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal, son de su importancia y por ello, constituyen delito. Así se declara;
En el caso presente, se le imputa al reo haber tratado de impedir su propia detención, intento que al final no se concretó y la detención fue ejecutada.
Ahora bien, establecida la acción cuya realización se le imputa, debe examinarse para determinar si es relevante para el Derecho Penal, es decir, si constituye delito, o no lo es. A tal fin, se debe preguntar: ¿Actuó el reo con la intención de impedir la actuación oficial o con la intención de protegerse? De los autos y de la narración de los hechos se verifica lo segundo, esto es, que el imputado actuó para protegerse, al margen de lo que estuviere haciendo.
Siendo esto así, es claro para quien juzga que no puede considerarse como delictiva la conducta del reo, ya que su intención no era la de cometer delito, sino la de protección de su propia persona.
Por otra parte, hay que tomar en cuenta, a los fines de la determinación del daño al bien jurídico tutelado, que el intento del imputado fue fallido, o sea, que la detención se ejecutó a cabalidad, lo que significa que no hubo daño al bien jurídico tutelado.
(Omissis)
Así, hay que buscar al investigar el hecho, el motivo que llevó a la persona a desacatar el mandamiento oficial, y solamente luego de verificar que no hay un motivo que legitime la desobediencia, se puede considerar que se cometió un delito, indagación que, por cierto, no se hizo aquí.
No es el derecho penal venezolano un derecho casuístico, en el que el operador del Sistema de Administración de Justicia deba conformarse con encuadrar una conducta en un tipo, y fundar su acusación en ello, como si se tratara de Derecho Penal Objetivo.
Afortunadamente, ello no es así, y la aplicación del Derecho Penal debe hacerse de forma causística, observando todos los aspectos, objetivos y subjetivos, filosóficos y pragmáticos, que rodean la conducta del agente, para poder elaborar conclusiones sobre su comportamiento. Esto lo ordena el artículo 257 de La Constitución cuando señala que el fin del proceso es la aplicación de la Justicia, y no de la literalidad de la norma.
En el caso presente, se observa que, además de haberse frustrado la intención del reo de impedir su detención, lo que elimina cualquier posible daño derivado de su conducta, por lo que no hay entonces ofensa a ningún bien jurídico tutelado, él actuó en razón de la protección de un valor social importante para la sociedad venezolana: la propia libertad personal, y por ello no puede condenársele.”

De la lectura realizada se desprende que el A quo si establece el por qué, a su juicio, no se configura el delito Resistencia a la Autoridad, debiéndose resaltar que el motivo de apelación en específico es inmotivación, que se verifica cuando no se puede entender de donde surgió la conclusión a la que llega el juez, y claramente el sentenciador establece al momento de verificarse el procedimiento por Admisión de los Hechos, la no adecuación del hecho objeto de debate en el tipo penal de Resistencia a la Autoridad, señalando que, conforme al Sistema de Justicia Constitucional no se puede condenar a una persona cuando no hay relevancia en derecho penal, al no evidenciarse la intención de lesionar bienes jurídicos tutelados por el Estado, ya que la actuación del acusado estuvo circunscrita a evitar la aprehensión pretendida por los funcionarios policiales, dejando entonces claro el sentenciador el por que de su actuación con exposición sustantiva de la antijuricidad y tipicidad exigida en el tipo que para él no se verifica.

Por lo que, valiendo lo señalando en relación al proceso de subsunción del hecho en la norma, la facultad de cambiar la calificación por el juez de Juicio, en etapa previa a la recepción de pruebas y aplicando los criterios de impugnabilidad objetiva, debe concluirse que no le asiste la razón a la fiscalía recurrente cuando señala que el A quo en su sentencia no motiva el por qué sobresee por el delito de Resistencia a la Autoridad, ya que en la misma se verifica las razones sustantivas que estimó hilvanadamente presentes el sentenciador, declarándose Sin Lugar también este motivo. Así se decide.

El CUARTO motivo lo señala el despacho fiscal en que la sentencia recurrida se funda en pruebas incorporada con violación a los principios del juicio oral, (artículo 452.2 del COPP), señalando:

“… el Juez de Juicio numero 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en su sentencia, de manera clara y precisa fundamenta el cambio de calificación jurídica en pruebas testimoniales, que nunca fueron evacuadas, obtenidas, escuchadas, debatidas y valoradas teniendo en consideración los principios la oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción establecidos en los artículos 14, 16, 17 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 315, 318 y 321 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, esto se verifica al leer y observar el contenido de la sentencia aquí recurrida que expresa: “... aparece plenamente acreditado en los autos que los acusados cometieron los hechos que tanto en conjunto como individualmente, se les atribuyeron, ya que los policías, los expertas, las victimas y los testigos declarantes fueron firmes y contestes al señalar de forma instrumental que ellos fueron quienes realizaron cada uno de los hechos descritos en el acápite primero de este fallo...”, Como se puede observar de la lectura de la sentencia el juez a quo sencillamente se limito a incorporar las pruebas y analizarlas de manera instrumental, es decir por escrito y leyendo lo que esta contenido en las actas del expediente, y de acuerdo con el acta levantada de las audiencias de este juicio oral y publico, el juez a quo, nunca escucho al Fiscal exponer oralmente su acusación, a la defensa exponer oralmente sus alegatos defensivos, y nunca se recepcionó prueba alguna de forma oral, atendiendo a la inmediación que debe existir, entre el Juez de juicio y el órgano de prueba, no hubo contradicción donde cada una de las partes alegaran, preguntaran y repreguntaran a las victimas, testigos, funcionarios actuantes expertos, y demás medio de pruebas ofrecidos y admitidos al Ministerio Público, nunca existió la concentración y la publicidad para que se expusiera y percatara la comunidad y el pueblo del presente juicio oral y publico, y de todas y cada una de las pruebas evacuadas, por tales motivos, existe una clara incorporación de pruebas al juicio, con violación a los principios del juicio oral (oralidad, inmediación, concentración, contradicción), en este caso la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia a sido reiterada y concluyente en la aplicación de los principios del juicio oral al establecer:
1.-En cuanto a la ORALIDAD, sentencia N9 457 de la Sala de Casación Penal de fecha 23-11-04 dice: “...la oralidad es un principio fundamental en el desarrollo del proceso que se manifiesta esencialmente en la fase de juicio, etapa donde al juzgador le corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la certeza o no de su alegatos y deducir la verdad...”
2.- En cuando a la INMEDIACION, sentencia N2 3744 de la Sala Constitucional de fecha 22-12-03 dice: “...el principio de la inmediación, reconocido como rector para diversos procesos, se caracteriza porque el juez que ha de dictar la sentencia, debe presenciar personalmente la incorporación de las pruebas en las audiencias destinadas para ello, presencia personal y rectora…”.
3.- En cuanto a la CONCENTRACION, sentencia Nº 459 de la Sala Penal de fecha 02-08-07 dice: “... el principio de la concentración implica que los actos procesales realizados en el debate, como son los pedimentos y pretensiones realizadas por las partes, la practica de las pruebas, el conocimiento y contradicción de las mismas y, las conclusiones, se efectúen en forma seguida y continuada...”
4.- En cuanto a la CONTRADICCION sentencia Nº 1008, de la Sala Constitucional de fecha 27-06-08 que dice: “… la valoración de la prueba por el tribunal de instancia ha de realizarse sobre la prueba practicada en juicio, en razón de los principios de oralidad, inmediación, y contradicción efectiva…”.
Por tales motivos, de hecho y de derecho, esta sobradamente claro y explicado, que el Juez a quo, en la sentencia aquí recurrida, al cambiar la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN acusados a LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA, solamente al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en la modalidad de complicidad y cambiar la calificación jurídica de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD acusados a ALEXANDER JOSE ESTRADA FIGUEROA, solamente al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y sobreseer el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD: se fundamento en pruebas que incorporo con violación a los principios del juicio oral como son: la oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción, porque sencillamente sin oír la acusación fiscal, se limito a leer las actuaciones contenidas en el expediente, analizo los hechos, y valoro las pruebas de manera instrumental, como si existiera hoy en día el sistema inquisitivo, o escrito, instaurado en el antiguo Código de Enjuiciamiento Criminal, derogado de manera total en el año 1999, procediendo en este caso el juez de juicio numero 01, a vulnerar y atentar el sistema acusatorio actualmente vigente en el Código Orgánico Procesal Penal, y que rige de manera determinante, la justicia penal venezolana, por lo cual debe aplicarse y condenarse a los acusados por los delitos que fueron acusados y admitidos de acuerdo a las normas procesales vigentes.”
El abogado Elean Frías, con el carácter de autos, en su escrito de contestación señaló:
“En cuanto a esta interrogante que de manera atorrante realizan los Fiscales del Ministerio Publico esta totalmente desbarajustada del derecho pues en este sentido no es el derecho penal venezolano un derecho casuístico, en el cual el operador de justicia debe conformarse con encuadrar una conducta en un tipo y fundar su acusación en ello, como si se tratara de Derecho Penal Objetivo
Siendo así entonces el reo Leomar de Jesús becerra se le atribuye el haber disparado sobre Hilda moreno, jefran garcía y José Narváez hiriéndolos, pero establece claramente y de manera tajante la fiscalia del Ministerio Publico que quien mato a la señora Mileidi olivar fue una persona distinta del imputado, por lo tanto no puede cargársele su homicidio.
Queda suficientemente claro que el juez perfectamente hizo una explicación razonada en su sentencia tanto en los hechos como en el derecho en el cual el Tribunal considera que el hecho de que hayan sido el reo y otras dos personas quienes al mismo tiempo abrieron friego contra las victimas, sin que se pudiera determinar en si quien hirió a cual de las victimas.”

Toca ahora resolver sobre la incorporación de las pruebas, que conforme a la estima del despacho fiscal, fueron incorporadas en franca violación al juicio oral, que a juicio de esta Alzada, abre la pregunta obvia, ¿A qué juicio oral se refiere el recurrente? Ya que no se produjo juicio porque los acusados solicitaron la aplicación del procedimiento especial por Admisión de los Hechos, antes de materializarse el contradictorio, por lo que no puede haber una incorporación al juicio oral de elemento probatorio alguno, si este no se ha verificado.

Debe entender esta sala, que el recurrente se refiere a la actuación del juzgador al momento de cambiar la calificación y examinar instrumentalmente la acusación presentada, al respecto se ratifica lo señalado ut supra en relación a la potestad que tiene el juzgador para cambiar la calificación jurídica en ese proceso de subsunción del hecho en la norma penal aplicable, que como ya se anotó, resultaron del mismo hecho imputado en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Fiscal, suficientes en el presente caso para la adecuación del hecho al tipo penal, pero además el límite establecido por el recurrente en relación a que no puede verificar actuaciones instrumentales, que no requieran contradictorio, es respuesta a la Justicia Material implementada como norte en el artículo 257 Constitucional, ya que, aún admitiendo los hechos un acusado o acusada, no podrá establecerse una condena sino se verifican (de manera instrumental obvio porque no hay juicio) elementos de la existencia de un delito y de la responsabilidad de sus autores.

En efecto el procedimiento especial por Admisión de los hechos es una forma de autocomposición procesal, mediante la cual el legislador crea una forma de terminación anticipada del proceso, prescindiendo del juicio oral, pero eso no puede significar en forma alguna que la garantía de la jurisdicción se limite en fundar la condena en su mera admisión sin que haya elementos de cargo en su contra, la limitante se da, cuando la consideración del juez o jueza hace necesaria la celebración del contradictorio para poder verificarse, no señaladas en este caso por el recurrente, por lo que se declara sin lugar este motivo de apelación. Así se decide.

El QUINTO y último motivo lo funda el recurrente en Quebrantamiento de las formas sustanciales de los actos, causando indefensión, (articulo 452.3 del COPP), expresando:

“… durante la audiencia de juicio oral y publico celebrada el día 19 de septiembre de 2012, tal y como consta en el acta levantada, se expresa que después de verificada la presencia de las partes, el Juez de Juicio numero 01 da inicio al acto y a solicitud de la defensores de los acusados LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA y ALEXANDER JOSE ESTRADA FIGUEROA el tribunal le cede la palabra a los mismos, expresando cada uno de los defensores lo siguiente: “...solicito se abre el procedimiento para la admisión de los hechos de conformidad con el artículo 375 del COPP; y se cambien la calificación jurídica de mi defendido, es todo…”, seguidamente el Juez, abre el procedimiento especial por admisión de los hechos, y procede de inmediato a decidir cambiar la calificación jurídica de acuerdo a lo expresado en los puntos anteriores en el presente escrito de apelación, y después de haber ya tomado la decisión, el Juez de Juicio 01 le concede la palabra al Fiscal Tercero, quien evidentemente se opone al cambio de calificación, pero ya era inoficioso, porque ya el Juez había tomado su decisión, este hecho se considera un quebrantamiento a la forma como se debe llevar los actos en el desarrollo de una audiencia oral, y por consiguiente, una violación al Debido Proceso, en la referida decisión recurrida, por tales razones, lo que debió haber ocurrido es que el Juez al momento de escuchar el planeamiento y argumentos esgrimidos por la defensa sobre la solicitud del cambio de calificación jurídica, el Tribunal, al advertir dicha situación debió darle oportunidad al Ministerio Público, de expresar y de oponerse formalmente a lo que planteaba la defensa y así tener la oportunidad de alegar y exponer oralmente una defensa de las pretensiones del Ministerio Público, y en representación de la victima en el presente proceso penal, ante la solicitud de cambio de calificación por parte de la defensa. Por tales motivos, considera esta representación Fiscal que el Tribunal de Juicio Numero 01 al cambiar la calificación jurídica en las dos causas TPO1-P-2011-4893 y TPOI-P-2010-4242, sin darle oportunidad de resguardo al Ministerio publico, o sea, de defender sus calificaciones jurídicas, se produjo un quebrantamiento en las formas sustanciales de los actos en la audiencia oral y publica, vulnerando con esto el derecho a la defensa en ese caso del Ministerio Público, al conculcarle su derecho a poder oponerse a las pretensiones de los defensores de los acusados que plateaban el cambio de calificación jurídica, y el Juez a quo decidió de inmediato, sin oír al fiscal , lo cual violo las formas sustánciales en que deben efectuarse los actos acordes con los principios de la Igualdad entre las partes y el principio de la contradicción, en una audiencia oral y publica, …
(omissis)
En el caso que nos ocupa, al Ministerio Público, nunca se le dio la oportunidad de ser oído y de alegar para defender sus pretensiones, ante la solicitud directa de la defensa sobre el cambio de calificación jurídica, procediendo el juez a quo a decidir, solamente con lo alegado por la defensa, y fue después, ya de manera intempestiva, que le dio (sic) la palabra al Fiscal, lo cual es una evidente indefensión, producto del quebrantamiento de una forma sustancial de llevar las audiencias orales, lo que se traduce que la decisión sobre el cambio de calificación jurídica por parte del Juez a quo es ilegal y nula dicha situación consta en el acta que refleja el desarrollo sucesivo de los actos ocurridos en la audiencia, tal y como lo establece el articulo 352 del COPP, que dispone:
“El acta solo demuestra el modo como se desarrollo el debate, la observancia de las formalidades previstas, personas que han intervenido y actos que se llevaron a cabo.”
Por ultimo, es importante resaltar que el Fiscal del Ministerio Público, como parte en el proceso penal venezolano, así como tiene sus deberes, igualmente goza de los mismos derechos y lo arropa igualmente, el Debido Proceso, los principios de igualdad entre las partes, y el respeto al principio de la contradicción en las audiencias orales, en ese caso la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 319 de fecha 01- 07-2008, se expone:
“...Si la esencia del contradictorio esta en el Derecho de las partes a interactuar, en condiciones de parida, sobre los temas que luego serán objeto de la decisión judicial y, correlativamente, en la exigencia de que esta decisión sea dictada según perspectiva examinada y discutidas por las partes, entonces es innegable que la defensa encuentra en el contradictorio su mas alta afirmación...”

El Defensor Público, ELIAN FRIAS, sobre este punto señaló:

“En este sentido señores magistrados durante la audiencia de juicio oral y publico celebrada el día 19 de septiembre de 2012 tal y como consta en las actas el tribunal de juicio numero 1 aplico lo ajustado en el articulo 329 del código orgánico procesal penal en la cual los incidentes que se presenten en la audiencia de juicio oral y publico serán decididos en el acto
En el caso que plantea de manera engañosa el Ministerio Público nunca fue cierto que ocurriera eso pues en este caso lo único que se presento dos (02) incidencias, las cuales fueron resueltas verbalmente en la audiencia, al momento de presentarse, …
(omissis)
En tal sentido en el caso que nos ocupa no es cierto lo manifestado por el Ministerio Publico que nunca se le dio oportunidad de ser oído todos tuvimos los derechos y garantías procesales respetados no existió para ninguna de las partes indefensión alguna o quebrantamiento alguno el juez tiene la facultad de cambiar la calificación al encontrar elementos idóneos suficientes tal como en el caso que nos ocupa”

Fundamenta para este motivo el recurrente que se violó el derecho de intervenir en el acto procesal verificado, lo que le produjo indefensión ya que no tuvo la oportunidad de ser oído antes del cambio de calificación hecha por el A quo, señalando un procedimiento que a su juicio se debe verificar, por lo que vale lo señalado al momento de resolver el primer motivo de recurso en relación a que esta Alzada no comparte la vigencia de este “procedimiento” cuando el juez va a cambiar la calificación jurídica, ni en la oportunidad de juicio antes de la recepción de pruebas, ni en ninguna de las demás oportunidades que establece la ley, en los artículo aplicables con vigencia anticipada en los artículos 313.2, 375 en su segundo aparte y primer aparte del artículo 345 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, fundada en razón del principio procesal Iura Novit Curia de los jueces y juezas y el desarrollo de la justicia material establecido en el articulo 257 Constitucional, destacándose además que los hechos no fueron modificados por el A quo, el no oír a las partes para ver que piensan de un cambio de calificación antes de su definitivo decreto, además de no estar en la norma, no causa indefensión, ya que en caso de no estar de acuerdo con el tipo penal determinado, las partes, incluyendo al Ministerio Público tiene la facultad de apelar por violación de ley, conforme a lo establecido en el artículo 451.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón en la defensa al no verificarse ningún acto en el que se haya omitido una forma de ley que le haya causado indefensión. Así se decide

Dicho lo anterior, resuelto todos los motivos de recurso señalados por la Fiscalía tercera del Ministerio Público, se debe declarar como en efecto se declara SIN LUGAR la apelación por ellos ejercida.

II

Corresponde ahora resolver el recurso de apelación interpuesto por las abogadas VIOLETA INFANTE BENCOMO Y NERLU DEL CARMEN VALERO, Fiscal Provisorio e Interina respectivamente de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Trujillo, en relación a las causa penal Nº TPO1-P-2011-004893, donde aparece como acusado los ciudadanos CARLOS ALFREDO PACHECO, ALEXANDER JOSE ESTRADA FIGUEREDO Y LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA, también ejercida contra la sentencia publicada en su texto integro en fecha 26 de septiembre de 2012 por el Tribunal de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, fundada en los siguientes Motivos:

PRIMERO; Violación de normas procesales relativas a los principios y garantías del juicio oral y público en el proceso penal venezolano, Que son la oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción,( articulo 452 numeral 1 del COPP) establecidas las normas violadas en los artículos 14, 16, 17 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 315, 318 y 321 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, que señala la recurrente ya que:

“…cuando el juez a quo, en la sentencia aquí recurrida procede de manera increíble, a decidir cambiar ¡a calificación jurídica, al expresar sobre los hechos acreditados, y a establecer lo que no se probo, y fundamentar en cada hecho el cambio de calificación jurídica y hasta el sobreseimiento, en los capítulos segundo, tercero y cuarto de la sentencia, antes de que interviniera alguna de las partes, para fundamentar sus pretensiones, donde se expresa: “....SEGUNDO: DE LA OPORTUNIDAD PARA CAMBIAR LA CALIFICACION JURÍDICA DEL HECHO IMPUTADO Y PARA ADMITIR LOS HECHOS... En el caso presente, el Tribunal cambio la calificación jurídica dada a los delitos por el Tribunal de Control, como se explicara más adelante, y los acusados se acogieron a esta alternativa antes de que siquiera fueran expuestas la acusación y sus fundamentos, por lo que se encuentran dentro del lapso legal previsto para la utilización de la figura, lo que hace procedente su solicitud de acogerse a la misma. Así se declara... TERCERO DE LOS HECHOS ACREDITADOS: aparece plenamente acreditado en los autos que los acusados cometieron los hechos que tanto en conjunto como individualmente, se les atribuyeron, ya que los policías, los expertos, las victimas y los testigos declarantes fueron firmes y contestes al señalar de forma instrumental que ellos fueron quienes realizaron cada uno de los hechos descritos en el acápite primero de este fallo…”y”… CUARTO: DE LA CALIFICACION JURIDICA: Respecto a la calificación del hecho, difiere el Tribunal con el criterio fiscal, ya que estima que las conductas de los reos encuadran perfectamente en los tipos penales de... ROBO SIMPLE, establecido en el articulo 455 del Código penal Venezolano, como se dijo anteriormente, y no en los tipos penales de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano, Es importante resaltar que el articulo 458 del Código Penal Venezolano, describe varios supuestos en virtud de los cuales pueden con figurarse los delitos en el caso presente la victima fue abordada de manera violenta por los ciudadanos CARLOS ALFREDO PACHECO, ALEXANDER JOSE ESTRADA FIGUEREDO Y LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA, quienes bajo amenaza de muerte con un arma de fuego la apuntaron con el fin de despojarla de su teléfono celular para luego escapar en un vehículo, esta victima estuvo sometida y psicológicamente afectada por el este hecho, ante ¡a demanda de estas personas que ataco la libertad individual de la victima y no se trato como lo señala el ciudadano Juez de un simple arrebaton, ya que la victima tal y como lo señalo fue objeto de un Robo por tres sujetos además con amenaza a la integridad física de la misma.
Constituye una indefensión para la victima el hecho de que el ciudadano Juez haya dictado una decisión condenatoria en base a un cambio de Calificación Jurídica, establecida a su libre criterio, sin que ante se hubiere escuchado al Ministerio Público.
El Tribunal de Control competente admitió la acusación basándose que la misma se ajustaba en el hecho y el derecho, es decir con la convicción de un pronostico de sentencia favorable, calificación jurídica que acertadamente admitió el Juez de Control, por otra parte el Juez de Juicio se contradice abiertamente cuando señala en el aparte tercero: de los hechos acreditados: “.. Aparece plenamente acreditado en los autos que los acusados cometieron los hechos que tanto en conjunto como individuales se le atribuyeron Los hechos fueron subsumidos en el tipo penal de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código penal, entonces como es que el ciudadano Juez cambia la calificación Jurídica, de Robo Agravado establecido en el articulo 458 del Código penal a Robo Leve establecido en el articulo 456 primer aparte del Código Penal.
Como se puede observar el Juez a quo, teniendo conocimiento de acuerdo a sus funciones como Juez de juicio, el hecho de que no se le otorgo la palabra al fiscal Quinto, para que expusiera de manera sucinta su acusación, y no se le otorgo a la defensa para que expusiera de manera sucinta su defensa, en relación a los hechos punibles controvertidos, sino que solamente los defensores manifestaron que sus defendidos se acogían al procedimiento por admisión de los hechos y solicitaron el cambio de calificación jurídica, y después los acusados decidieron admitir los hechos de acuerdo al articulo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, evidentemente, no se procedió a escuchar los alegatos de las partes (fiscal y defensa) y a la Recepción de las pruebas (siendo el Ministerio Público el único que ofreció medios de pruebas) , y teniendo en consideración las funciones propias de un Juez de juicio Sentencia Nº 304 de fecha 27-07-2010 de la Sala de Casación Penal, expone:
“… El análisis, comparación y valoración de los elementos probatorios, asi como el establecimiento de los hechos, es una función propia del Juez de Juicio, en virtud de los principios de oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción...”
Es impresionante como el juez a quo inobservo totalmente los principios procesales y legales de oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción, al tomar decisiones, acreditar hechos, y declarar no probados otros hechos, sin haber oído nunca al Fiscal, a la defensa, a las victimas y a los acusados, hablar sobre los hechos, en las audiencias de juicio oral y público que se celebraron, y nunca se recepciono oralmente prueba alguna, entonces nos preguntamos: ¿como pudo el Juez de Juicio Numero 01 sacar semejantes conclusiones esgrimidas en a sentencia, sin haber escuchado la acusación fiscal?, ¿como pudo el Juez de Juicio Numero 01 sacar semejantes conclusiones esgrimidas en la sentencia, sin haber escuchado a la exposición de defensa sobre los hechos?, ¿como pudo el Juez de Juicio Numero 01 sacar semejantes conclusiones esgrimidas en la sentencia, sin haber escuchado a cada uno de los acusados hablar sobre los hechos?, ¿como pudo el Juez de Juicio Numero 01 sacar semejantes conclusiones esgrimidas en la sentencia, sin haber escuchado testigo alguno?, ¿como pudo el Juez de juicio numero 01 manifestar que no hubo el delito de Robo Agravado, si nunca escucho a los funcionarios policiales actuantes y en general todo el acervo probatorio ofrecido por el Ministerio Público?, ¿como pudo el Juez de juicio numero 01 manifestar que no hubo el delito de Robo Agravado, si nunca escucho a las victimas, testigos, funcionarios investigadores, expertos y en general todo el acervo probatorio ofrecido por el Ministerio Público? y finalmente ¿como pudo el Juez a quo decidir el cambio de calificación Jurídica sino se escucho la acusación fiscal, la defensa, a las victimas, y no se recepciono prueba alguna en el desarrollo de la referida audiencias de juicio oral y publico?, las respuestas, es que la única forma de haber hecho esto el Juez de juicio numero 01, es violando inevitablemente las normas procesales relativas a los principios del juicio oral y público en el proceso penal venezolano, que son la ORALIDAD: el juicio será oral y solo se preciaran las pruebas incorporadas en la audiencia conforme a las disposiciones de este código (ART 14 COPP); LA INMEDIACION: Los jueces o juezas que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen el convencimiento,(ART 16 COPP) CONCENTRACIÓN: iniciado el debate este debe concluir en el mismo día.( ART 17 COPP) Y CONTRADICCIÓN: el proceso tendrá carácter contradictorio.(ART 18 COPP); y estos principios legales procesales están nuevamente pautados en las normas generales del Juicio oral en los artículos 315, 318 y 321 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal.
En el actual proceso penal venezolano, los jueces de primera instancias en funciones de control y juicio solo pueden cambiar la calificación jurídica contenida en una acusación fiscal, en las oportunidades establecidas expresamente en la ley, y de acuerdo a la naturaleza jurídica de la funciones acreditadas a cada juez, en el caso del Juez de control está establecido en el articulo 313 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, y para el juez de Juicio está establecido en el articulo 333 eiusdem, en este último caso, después oír la acusación fiscal, oír a la defensa y posterior de las recepción de la pruebas en el desarrollo del juicio, donde ya el Juez tomando en cuenta los principios de oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción puede analizar y valorar los argumentos expuestos por el fiscal y la defensa, asimismo, cada una de las pruebas evacuadas en juicio oral y publico, y decidir ajustado a derecho cambiar la calificación jurídica, pero antes es procesalmente imposible, sino existe una circunstancia relevante que pueda variar e influir en los delitos acusados, pensar lo contrario es vulnerar y atentar contra el sistema acusatorio que rige el actual proceso penal venezolano.”

Observa esta alzada que este motivo es idéntico al primero de los motivos expuestos por la Fiscalía Tercera también recurrente, por lo que se hace valer lo señalado, dándose por reproducido, considerándolo resuelto, al estar fundamentada en la violación de norma procesal que, a su juicio, realiza el A quo al haber cambiado la calificación jurídica sin antes haber oído a la representación fiscal y sin respetar los principios de la ORALIDAD (ART 14 COPP); INMEDIACION (ART 16 COPP) CONCENTRACIÓN (ART 17 COPP) y CONTRADICCIÓN (ART 18 COPP), ya que como se dijo, el articulo 375 con vigencia anticipada del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece la posibilidad para el juez de juicio de cambiar la calificación jurídica del delito, no estando obligado el juez o jueza de juicio a mantener una calificación jurídica y CONDENAR por ella, cuando a su juicio la norma penal aplicable es otra, en contra del principio Iura Novit Curia que también comporta y en desarrollo del 257 Constitucional, no compartiendo esta Alzada que, para que se pueda verificar un cambio de calificación, deba primero oírse a las partes, y los principios probatorios de contradicción no pueden verificarse, porque el debate, la recepción de pruebas no se verifica, por lo que declara igualmente sin lugar este motivo de recurso. Así se decide.

SEGUNDO: Falta manifiesta en la motivación de la sentencia (artículo 452.2 del COPP), señala en su texto:

“La decisión aquí recurrida, no se encuentra motivada y fundamentada suficientemente, es decir es una sentencia no fundada, pues, el Juez a quo al momento de decidir, cuando procede a cambiar la calificación jurídica específicamente en relación a la causa TPO1-P-2011-004890 donde están acusados os ciudadano CARLOS ALFREDO PACHECO, ALEXANDER JOSE ESTRADA FIGUEREDO Y LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA, no tomo en consideración lo denunciado por la victima quien hablo de varios sujetos que la sometieron con un arma de fuego, con la cual la apuntaron uno de ellos…”

En su escrito de contestación, presentado por la Abg. YELITZA BAPTISTA, Defensora Publica Penal Nº 3, en representación de LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA, conjuntamente con el Abogado EMIRO O CAPRILES, Defensor Publico Penal Nº 4 en representación de ALEXANDER ESTRADA FIGUEREDO, a quienes se les sigue causa por antes el Tribunal de Juicio Nº 1, causa signada con el Nº TP01-P-20 1-004893, señalaron:

“La defensa, solicito el cambio de calificación jurídica, considerando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y el Ministerio Publico en su escrito acusatorio narra los hechos no se corresponde a la realidad de los mismos, mi representado por otra parte igualmente es falso que mi representado haya realizado ninguna acción tendiente a la materialización de un robo agravado y hasta esta fase del proceso no existía elemento convicción ni prueba lo sustenta, de la misma forma la Fiscalía del Ministerio Público manifiesta, que esta circunstancia hace evidente a errada interpretación que realiza el Ministerio Público de la relación de llamadas existentes en la investigación como elementos de convicción, ahora pruebas, esa afirmación jamás la probara el Ministerio Público, por cuanto se desprende de las actas que la acción realizada por mi representante solo se limito a arrebatarle a la victima el teléfono celular, sin agraviarla personalmente ni quitarle mas nada , encuadrando en el tipo penal de Robo Leve, descrito en el aparte único, del art. 456 C.O.P.P. Sin que exista otra intención de quitarle otra cosa. Evidenciando que la violencia ejercida hacia la victima se dirigió solo para la obtención del teléfono celular.
(omissis)
Como podemos, observar con la reforma del procedimiento especial por admisión de hechos, se traduce, que el juez esta autorizado para modificar la calificación jurídica del delito posterior a la admisión de los hechos, …
(omisis)
Al analizar la norma in comento, podemos observar que el legislador faculta al Juez para modificar la calificación jurídica, y la oportunidad propia en la que se puede realizar, es por lo que considera la defensa que el representa fiscal, se equivoca al interpretar el actual procedimiento por admisión de los hechos, y no es Juez como lo quiere hace ver el Fiscal, ya que es bien sabido en la lides judiciales el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el cual se señala que el acusado admite los hechos, mas son la calificación jurídica, de allí la posibilidad de cambiar la calificación jurídica con posterioridad a la admisión de los hechos, interpretación que se le debe dar al articulo 375 de la norma mencionada.”

Ante a este motivo de recurso referido a la inmotivación, que señala la Representación Fiscal recurrente adolece la sentencia impugnada, se observa que en su texto señala:

“…a) Sobre la imputación del delito de Robo Agravado: La acción realizada por los Reos, de arrebatarle a la Víctima el teléfono celular que tenía en ese momento, sin agraviarla personalmente ni quitarle más nada, encuadra en el tipo penal descrito en el aparte único del artículo 456 del Código Penal, que establece que cuando la violencia (propia del delito de robo) se dirija únicamente con la finalidad de arrebatarle el objeto pasivo del delito a la Víctima, se comete el delito de Robo Leve, y no otro.
En el caso de autos, se verifica que los Imputados, pudiendo haber despojado a la Víctima de otras pertenencias, dirigieron su acción únicamente a quitarle, de forma violenta, el teléfono celular que tenía, sin que le hayan quitado o intentado quitarle, otra cosa.
Esto revela que la dirección de la violencia ejercida sobre la Víctima, lo fue nada más que para la obtención del teléfono celular que ella portaba, por lo que se estima que el delito cometido por los Acusados fue el de Robo Leve, previsto y sancionado en el aparte único del artículo 456 del Código Penal, y no el de Robo Agravado, cuya comisión les imputó la Fiscalía del Ministerio Público. Así se decide;”

Valiendo las consideraciones realizada a lo largo de este fallo sobre la posibilidad de cambiar calificación “atendidas todas las circunstancias”, esta alzada observa de lo parcialmente trascrito que el sentenciador si establece en forma motivada el por qué considero necesario el cambio de calificación, realizando la operación lógica de subsunción del hecho objeto de debate y la norma penal aplicable, cumpliendo con el básico proceso lógico, señalando que la acción estaba dirigida a despojar a la víctima de la cosa, enmarcando los hechos imputados en que:

“Que todos ellos, en horas de la tarde del diecisiete (17) de setiembre de 2011, despojaron a la Víctima Eleane Rivas, de forma violenta, de un teléfono celular de su propiedad, siendo detenidos a poco del hecho, por funcionarios policiales que, alertados por la Víctima, fueron en su persecución. El hecho habría ocurrido en la Avenida Principal del sector La Mata de la Parroquia Santa Rita del Municipio Escuque del Estado Trujillo…”

Hechos estos que estima comprobado el A quo, del hecho establecido en el escrito acusatorio presentado por la representación fiscal hoy recurrente, base para el hecho establecido en el Auto de Apertura a Juicio, en el que se imputo:

“El día sábado (17) (sic) de septiembre del Año 2011, siendo las 04:40 horas de la tarde, efectuando labores de patrullaje los funcionarios actuantes por el Municipio Escuque en el sector la Mata Av. Principal, Parroquia Santa Rita, Municipio Escuque, fueron informado (sic) que habían despojado de sus pertenencias a la víctima RIVAS GODOY ELEANE NATACHA y que los sujetos se dieron a la fuga, de inmediato se dirigieron al sitio antes mencionado al llegar se entrevistaron con la víctima RIVAS GODOY ELEANE NATACHA, la misma informó que había sido despojada de su teléfono celular marca BLABERRY DE COLOR NEGRO CON PLATA, MODELO JAVELIN, aportando la (sic) descripciones de los sujetos, los cuales se habían montado en el vehículo … no logrando ver para donde huyeron, realizando patrullajes por los diferentes sectores, tomando la vía que da para los conucos de la Paz, saliendo a la vía principal de valera Escuque, observaron un vehículo con las características que la víctima había aportado, le solicitaron la colaboración a los imputados que se encontraban dentro del vehículo al realizar la inspección el funcionario observa que uno de los teléfonos celulares que tiene el imputado Alexander concuerda con las descripciones que la víctima aportó, un teléfono celular marca BLACBERRY, y el imputado PACHECO TERAN CARLOS ALFREDO tiene en sus manos un teléfono celular marca blackberry es evidente que la participación del imputado NAVA BECERRA LEOMAR JESUS, ante el hecho intencional de los mencionados imputados de abordar alas indefensas víctimas para despojarlas de sus celulares era aguardar en su vehículo para lograr escapar del lugar de los hechos para huir y de esta manera no ser identificados (…) le preguntaron que si era de su propiedad y no dio (sic) respuesta ante esta situación procedieron a trasladar a los imputados a la Estación Policial y es cuando la ciudadana RIVAS GODOY ELEANE NATACHA, logrando identificar a los imputados y el vehículo en el que se trasladaba señalando de manera contundente a los imputados ALEXANDER JOSE ESTRADA FIGUEREDO, CARLOS ALFREDO PACHECO TERAN, y LEOMAR DE JESUS NAVA BECERRA.”

De estos hechos imputados se observa que no indica el uso de arma de fuego, siendo el objeto de thema decidendum, pretendiendo la representación fiscal una condena por una circunstancia no imputada, destacándose además el A quo al realizar el proceso lógico de subsunción del hecho imputado en la norma, toma en cuenta el hecho imputado por la propia Fiscalía del Ministerio Público, explicando motivadamente la operación mental efectuada, por lo que aquí también resulta extraño que el recurrente no encuentre el motivo del cambio de calificación realizada por el Juez Condenador, cuando los mismo están contenidos en el hecho imputado objeto y marco de juicio, por lo que considera esta Alzada que el fallo en relación a este motivo cumple con la función motivadora en el cambio de calificación, no asistiéndole la razón tampoco en este motivo al despacho fiscal apelante. Así se decide.

Resuelto todos los motivos de recurso, considerando que no les asiste la razón en ninguno a los Despachos Fiscales, debe declararse como en efecto se declara Sin Lugar las apelaciones ejercidas, confirmándose el fallo recurrido.

Por otro lado, se observa que el Abg. Emiro Capriles, Defensor Público designado al acusado ALEXANDER JOSE ESTRADA, solicita la revisión de la medida, fundado en que su defendido se encuentra sometido a la Privación Judicial Preventiva de Libertad desde el 17 de septiembre de 2011, quedando finalmente condenado por el delito de Robo Leve y Porte Ilícito de Arma de Fuego, establecido en el artículo 456 y 277 ambos del Código Penal, con una pena de TRES (3) AÑOS Y CUATRO (4) MESES, solicitando la imposición de una medida menos gravosa, consignando Constancia de Buena Conducta y Carta de residencia.
Ante esta solicitud observa esta alzada, que con el presente fallo se conforma la sentencia recurrida, y destacándose que fue impuesta una pena menor de 5 años, estando privado de su libertad desde hace mas de Un (1) año y tres (3) meses, en atención al principio de proporcionalidad de la cautela, estima procedente en derecho y conforme al poder cautelar general, sustituye la privativa impuesta por la de Presentación Periódica cada quince días ante la Unidad de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal.
Valiendo lo anterior, y en aplicación del principio de quien puede lo más, puede lo menos, se observa que al ciudadano CARLOS ALFREDO PACHECO TERÁN fue condenado y por este fallo confirmado, por el delito de Robo Leve, previsto en el artículo 456 del Código Penal, con una pena de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES, se acuerda también sustituir la cautela por la medida de presentación periódica una (1) vez al mes ante la Unidad de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal.
Quedan resueltas las peticiones de las partes.
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR El Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por los Abogados CHANTI OZONIAN PUZANTIAN y JOSE LUIS MOLINA GIL, Fiscales Provisorios y Auxiliares de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Del Estado Trujillo, en contra de la decisión de Sentencia definitiva publicada en fecha 26/19/2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. .

SEGUNDO: Declara SIN LUGAR El Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por las Abogadas. VIOLETA INFANTE BENCOMO y NERLU DEL CARMEN VALERO, Fiscales Provisoria e Interina de la Fiscalía Quinta Del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Del Estado Trujillo, en contra de la decisión de Sentencia definitiva publicada en fecha 26/19/2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

TERCERO: SE CONFIRMA EL FALLO APELADO

CUARTO: Se SUSTITUYE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los ciudadanos ALEXANDER JOSE ESTRADA y CARLOS ALFREDO PACHECO TERÁN por la medida de presentación periódica cada quince (15) días al primero de los nombrados y una (1) vez al mes al segundo, ante la Unidad de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal.
Remítase en su oportunidad legal el presente asunto al Tribunal de Origen,

Regístrese, Publíquese y Líbrese de Boleta de traslado de los acusados a los fines de imponerlo de la decisión

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo a los veintiún (21) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012).

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO TRUJILLO

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de Sala Juez de Sala (Ponente)

Abg. Alba Yelitza Muchacho Peña
La Secretaria