Caracas, 5 de diciembre de 2012 202° y 153° Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez. Expediente Nº: 3210-12. Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento con relación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ENGEL JOSE ORDAZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Sexto (6°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada el 11 de enero de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual, declaró con lugar la excepción propuesta por la defensa del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la cédula de identidad N° E-81.981.937, prevista en el numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por extinción de la acción penal de conformidad con los artículos 33 numeral 4, 48 numeral 8 y 318 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios vigente para el momento de los hechos. El 26 de marzo de 2012, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nº 3210-12, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza YRIS YELITZA CABRERA MARTINEZ. El 18 de abril de 2012, se dictó auto por el cual se admitió el recurso de apelación incoado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, fijando la audiencia prevista en el artículo 456 eiusdem, para ser realizada el 7 de mayo de 2012, la cual no tuvo lugar en esa data, toda vez que el ciudadano Rubén Dario Gutierrez, Juez integrante de esta Alzada para ese momento, fue trasladado al Circuito Judicial de Los Valles del Tuy en el Estado Miranda, lo que obligó a esta Sala a suspender el despacho hasta tanto fuese designado el Juez Superior que conformaría la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones. El 06 de octubre de 2012, la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, juramentó a la ciudadana Francia Coello González, a quien la Comisión Judicial acordó en reunión del 27 de septiembre de 2012, su traslado de la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer con Competencia en materia de Reenvío en lo Penal, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por lo que se constituyó la Sala quedando conformada por la Dra. Rita Hernández como Juez Presidente, las Dras. Yris Cabrera y Francia Coello como Jueces Integrantes, la Secretaria Abogada Ángela Atienza Clavier, y el Alguacil ciudadano Raúl Sifontes. El 16 de octubre de 2012, se dictó auto por el cual se fija la realización de la audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser realizada el 25 de octubre de 2012, siendo refijada y celebrada el 13 de noviembre de 2012, acordándose el diferimiento de la decisión dada la complejidad del asunto conforme a lo previsto en el último aparte de la citada norma adjetiva penal. Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 11 de enero de 2012, el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez FRANCISCO JAVIER ESTABA, dictó decisión, por la cual decretó el SOBRESEIMIENTO por extinción de la acción penal, en la causa seguida al ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, por la comisión del delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios vigente para el momento de los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículo 33, numeral 4, 48, numeral 8 y 318, numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal. La recurrida fundamentó su decisión en los siguientes términos: “… (Omissis)…De los hechos. En principio, según se observa en actuación cursante al folio uno (1) de las actuaciones que rielan en el expediente, se observa que el estado (sic) inició averiguación contra el ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, por la presunta perpetración del delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, figura que sancionaba el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios. Con respecto a la acreditación del cuerpo del delito que tradicionalmente se ha venido requiriendo para decretar el sobreseimiento de la causa, este Tribunal hace suya la opinión del Dr. José Tadeo Saín, en trabajo llamado “La prescripción de la acción penal en la ley de reforma parcial del Código Penal”. Al respecto nos dice (…). Aunado a lo anterior, debe razonarse que cualquier pronunciamiento distinto a la simple verificación del transcurso del tiempo resultaría en violación al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues el establecimiento histórico de los hechos, así como las consecuentes responsabilidades penales, sólo pueden ser establecido luego de la realización de un juicio justo e imparcial. Lógicamente, de hacerse un pronunciamiento relativo a la corporeidad del hecho punible o la participación del imputado en el mismo sin la ejecución del debate implicaría la violación de los principios de juicio previo, defensa, contradicción, publicidad y tantos otros que no vale la pena mencionarlos. En consecuencia, este Tribunal no considera necesario o justo que, en casos de prescripción, se determine la corporeidad del hecho punible (…). Del Derecho. Ahora bien, con respecto al cumplimiento de los plazos de transcripción, se observa lo siguiente. El artículo 13 de la norma in comento, vigente al momento de suceder el hecho, al tratar el tema de la prescripción disponía, lo siguiente (…). La norma en cuestión, fue reformada en el año 2010, quedando el asunto de la prescripción, ahora tratado en el artículo 18, en los siguientes términos (…). En principio, en nuestro ordenamiento legal rige el principio de irretroactividad de la ley, por el cual esta no puede aplicarse a hechos que hayan acaecidos después de su extinción. En tal sentido se pronuncia el artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece (…). Sin embargo, como puede verse del texto de la propia norma, tal principio admite excepciones, siendo aceptada en este caso la irretroactividad cuando la nueva ley sea desfavorable al reo. En el presente caso habría que analizar cual de las leyes vigentes en el lapso de sucesión resulta más favorable, a los fines de determinar su aplicabilidad tomando en cuenta no tan solo la aplicabilidad aplicable y sus penas accesorias, sino las atenuantes, agravantes, causas de extinción del delito y demás circunstancias que sean aplicables al caso. En tal sentido vemos que la penalidad aplicable en ambos casos se constituye en privación de libertad comprendida entre los limites de TRES (3) A SIETE (7) AÑOS y multa igual al doble de la cantidad obtenida fraudulentamente, lo que no significa alteración alguna que interese al tema que nos encontramos tratando. Al comparar las normas vemos que estas no tienen contenido alguno que permita descubrir un cambio sustancial en el tipo penal o en los elementos que lo agraven o atenúen, por lo que en tal sentido tampoco existe alteración alguna de relevancia a los fines de la irretroactividad. En lo que se refiere al caso de las causas de extinción de la acción penal vemos una divergencia de suficiente magnitud para producir interés. En el caso de la ley vigente para el año 2007 vemos que el lapso de prescripción aplicable al delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS es de TRES (3) AÑOS EXACTOS. En el segundo de los supuestos tenemos que remitirnos a las disposiciones que al efecto contienen el artículo 108 del Código Penal. Allí la norma prevé un lapso de prescripción directamente relacionado a la penalidad aplicable al caso. Así, siendo que el delito en cuestión es sancionado con pena comprendida entre TRES (3) A SIETE (7) AÑOS DE PRISIÓN, el artículo 108 del Código Penal, en su ordinal 5°, dispone que en estos casos el tiempo de prescripción aplicable, en forma ordinaria, es de CINCO (5) AÑOS. Una simple comparación aritmética nos permite comprobar que el segundo lapso es superior al primero, de lo cual se desprende una importante consecuencia: Resulta indiscutible que es mucho más beneficioso para el reo permitir la prescripción en un lapso de TRES (3) AÑOS que en uno de CINCO (5), habida cuenta que ello le permitiría alejarse de la persecución penal en un lapso considerablemente menor los cual no puede ser sino deseable por todos los inconvenientes que los mismos pudiesen producirle independientemente de la existencia del hecho o su posible participación en el mismo. Por tal motivo tomando en cuenta las previsiones del artículo 24 de la Constitución, debemos considerar que la nueva ley es irretroactiva, de lo cual deriva la ultraactividad de la vieja. En consecuencia debemos considerar que el lapso de prescripción ordinaria en el presente caso es el previsto en el mencionado artículo 13 de la Ley de Ilícitos Cambiarios vigente para el año 2007, esto es, de TRES (3) AÑOS. Así las cosas, toca verificar si en el presente caso ha operado la prescripción de la acción penal. En tal sentido, debemos primeramente posar la mirada en el contenido del artículo 109 del Código Penal, el cual dice (…) Al revisar el folio cincuenta y ocho (58) de las actuaciones, vemos que la comisión de Administración de Divisas indicó que la última oportunidad en la que el imputado obtuvo divisas ocurrió el día 22-8-07. Así, al sumar al 22-8-07 la cantidad de TRES (3) AÑOS, TENEMOS QUE LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA OCURRIO EL DÍA 22-8-10. Sin embargo, para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal resulta necesario verificar si no ha ocurrido alguna interrupción. En tal sentido resulta necesario revisar el contenido del artículo 110 del Código Penal, que dispone (…). Al consultar las actuaciones, vemos al folio ciento cincuenta y seis (156) de la primera pieza que la indagación penal inicia el día 17-5-10, de la misma forma observamos que la citación del imputado ocurre el día 25-8-11, tomando en cuenta que la prescripción ordinaria sucedió el día 22-8-10, tal acto ocurre UN (1) AÑO Y TRES (3) DIAS luego de haber operado esta. Habida cuenta que tal citación ocurre ya habiéndose cumplido el lapso de la ordinaria, no podemos llegar sino a la conclusión que no ha sucedido acto interruptivo alguno, es por lo que se considera HA LUGAR la excepción propuesta por la defensa, previsto en el ordinal 28.5 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello se considera que los más apropiado y ajustado a Derecho sería decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por extinción de la acción penal, esto de conformidad con los artículos 33.4, 48.8 y 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal y 13 de la extinta Ley Sobre Ilícitos Cambiarios. Y ASÍ SE DECIDE… (Omissis)…”. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO El ciudadano ENGEL JOSÉ ORDAZ , Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, impugna la decisión dictada el 11 de enero de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por medio de la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por extinción de la acción penal de conformidad con los artículos 33 numeral 4, 48 numeral 8 y 318 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios vigente para el momento de los hechos, tal impugnación fue planteada en los términos que siguen: “… (Omissis)…Efectivamente, en fecha 17 de mayo de 2010 la Fiscalía Quincuagésima Cuarta (54) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena ordenó el inicio de la presente investigación (…). Asimismo, se desprende de la causa sub examine la comisión emanada de la Dirección Contra la Corrupción de esta institución de fecha 07 de junio de 2011, donde comisionó a ésta Representante Fiscal para proceder con la investigación relacionada con las presuntas irregularidades ocurridas con ocasión a la solicitud de autorización de adquisición de divisas efectuada por la empresa Representaciones Yunta,, C.A., como consecuencia de dicha comisión la Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel nacional con Competencia Plena fue relevada del conocimiento de la causa y en fecha 13 de junio de 2011 procedió a remitir a éste Despacho Fiscal toda la documentación existente en dicha fiscalía vinculada con la misma (…), este Despacho Fiscal procedió a oficiar a distintos organismos, a los efectos de indagar los presuntos hechos irregulares cometidos por la sociedad mercantil Representaciones Yunta, C.A. Igualmente, esta Representante Fiscal procedió en fecha 24 de octubre de 2011 a solicitar Medidas Preventivas de Aseguramiento de Bienes pertenecientes al ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, quien presuntamente ejercía la representación de la antes mencionada empresa sin contar con dicha facultad, asimismo fue requerida Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad en su contra, siendo acordada en fecha 25 de octubre de ese mismo año por el Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el embargo de bienes del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS y de la sociedad mercantil Representaciones Yunta, C.A., acordando la inmovilización de los fondos en las cuentas, participaciones, fideicomisos y cualesquiera otros productos o instrumentos financieros pertenecientes a ambos, además en esa misma fecha el antes mencionado tribunal de control acordó igualmente decretar medida cautelar sustitutiva de prohibición de salida del país sin autorización en contra del antes indicado ciudadano. Igualmente, se puede verificar de las actuaciones que rielan en la causa de marras que el ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS fue citado para la realización del acto de imputación en fecha 05 de octubre de 2010, compareciendo a dicho acto en donde ésta Fiscalía le atribuyo (sic) su presunta participación en la comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, en virtud de los elementos de convicción que para dicho momento de la investigación contaba el Ministerio Público. Ahora bien, en fecha 01 de diciembre de 2011, la defensa del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS interpuso escrito de excepciones ante el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control (…), la cual fue resuelta por dicho Tribunal en sentencia de fecha 11 de enero del presente año, tal como se señaló ut supra. En este sentido, resulta importante señalar que en la oportunidad de la realización del acto de imputación, ésta Representante Fiscal, por tener la causa poco tiempo de haber sido comisionada, no contaba con la totalidad de los recaudos o elementos de convicción concluyentes para poder calificar de manera definitiva la presunta participación del referido ciudadano o de cualquier otra persona que así se evidenciara del análisis de la totalidad de elementos que pudieran recabarse. Efectivamente, el período en que se fundamentó el acto de imputación para atribuirle la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS al ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS fue el establecido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) correspondiente desde el 20 de junio de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2007, más sin embargo, hace falta analizar a profundidad y con la totalidad de los elementos de convicción que pudieran surgir de la investigación, si existen irregularidades derivadas tanto de los requerimientos de divisas realizados por el mencionado ciudadano como con el destino de las mismas, lo cual se ve truncado por el APRESURADO PRONUNCIAMIENTO del decreto de sobreseimiento emanado del Juzgado A quo. Ahora bien, el proceso penal posee una serie de principios y garantías procesales a los cuales las partes y los jueces se deben someter, siendo que dentro de ese abanico de principios encontramos el relacionado con la “Finalidad del Proceso” (…). Es por lo que en razón de la pronta resolución de la excepción planteada por la defensa, se ve cercenada la búsqueda de la verdad dentro de la fase preparatoria del proceso llevado en contra del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS. Por otra parte, además de lo antes expresado, encontramos un dato contradictorio en la presente decisión que acuerda el sobreseimiento por prescripción y la decisión emanada del mismo juzgado en fecha 25 de octubre de 2011, por medio de la cual acordó tanto la medida de embargo de bienes del imputado como de la sociedad mercantil Representaciones Yuntas, C.A., así como la decisión de esa misma fecha que acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que estas últimas decisiones el Tribunal no sólo manifestó en su fundamentación que el delito no se encontraba evidentemente prescrito, sino que además expreso que: “…parecieran haber elementos suficientes para estimas ocurrido la lesión al patrimonio público que determina la norma sustantiva..”. (Subrayado de quien suscribe).En consecuencia de lo anterior, si el Juzgado expresó que no se encontraba prescrito el delito, pero además señaló que existen elementos suficientes para estimar un posible daño al patrimonio público, cómo es que en la decisión contra la cual se recurre puede haber operado la prescripción de un delito que posiblemente haya causado un daño al patrimonio de la nación?. En función de ello, es preciso señalar que los delitos contra el patrimonio público son imprescriptibles de conformidad con lo preceptuado en el artículo 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente (…). Es por lo anteriormente fundamentado, que esta Representante Fiscal considera procedente ejercer, como en efecto ejercemos, el presente recurso de apelación, por causar dicha decisión vulneración al principio de la finalidad del proceso en la presente causa y versa sobre una sentencia que pone fin al proceso…(Omissis)…” DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN El ciudadano RAÚL EMILIO SALOMÓN LAMUS, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 41.131, en su condición de defensor del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la cédula de identidad Nº E-81.981.937, presentó escrito de contestación al recurso de apelación incoado, señalando lo siguiente: “… (Omissis)…En fecha 11 de enero 2012, el Juzgado Vigésimo Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, ante escrito de excepción de acción penal planteada por la defensa del imputado, acordó el sobreseimiento de la causa, seguida al ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, por la comisión del delito de OBTENCIÓN ILICITA DE DIVISAS, ello de conformidad a lo pautado en el ordinal octavo del artículo 48 y ordinal tercero del artículo 318, ambos del Código Orgánico Procesal Penal en especial concordancia con lo señalado en el artículo 13 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios. La actividad señalada fue ejecutada en forma tempestiva, con la debida notificación de cada una de las partes, quienes optaron por no realizar ningún argumento jurídico. El fallo apelado, solo se limito (sic) a pronunciarse respecto al pedimento de una de las partes conforme a lo señalado en el artículo 28 del texto adjetivo penal, lo cual hizo en forma razonada y fundada .El fallo apelado estableció el motivo y circunstancias que lo determinaron a señalar que la acción penal para perseguir el hecho imputado (más no acusado) por el Ministerio Público, se encontraba evidentemente prescrito, situación irremediable y que había ocurrido ya en fecha 28 de agosto de 2010. La prescripción de la acción penal es de orden público. El fallo apelado no vulnera el derecho y la obligación que tiene el Ministerio Público de investigar la comisión de cualquier hecho delictivo y solo condiciona esta actividad a la que la misma se ejecute dentro del mundo del derecho y conforme a las disposiciones previamente establecidas para ello. El bien jurídico protegido por la Ley Contra Ilícitos Cambiarios es el derecho del Estado a restringir la libre convertibilidad de la moneda, más no el patrimonio público, ya que la entrega de la divisas extranjeras ocurre previo el pago en bolívares de su valor, tal y como lo establece el anexo marcado “A”. Consignamos, marcado “A”, copia simple de la sentencia N° 535 de fecha 21 de noviembre de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la cual fija el régimen legal aplicable cuando exista restricciones a la libre convertibilidad de la moneda. (Exp. 00-1455)… (Omissis)…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Del análisis efectuado al presente expediente, se evidencia, que el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Vindicta Pública, se ejerce contra la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar la excepción planteada por la defensa del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la cédula de identidad N° E-81.981.937, prevista en el numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por extinción de la acción penal de conformidad con los artículos 33 numeral 4, 48 numeral 8 y 318 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios vigente para el momento de los hechos. De la revisión del expediente, se advierte que el acto formal de imputación, fue realizado el 5 de octubre de 2011, al ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la cédula de identidad número E- 81.981.937, por el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, establecido en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios. (Folio 87 al 92, Pieza 3 del expediente). Se constata, que el 8 de diciembre de 2011, el ciudadano RAÚL EMILIO SALOMÓN LAMUS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 41.131, en su carácter de defensor del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, presentó ante el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de excepciones conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 5 y 48 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 177 al 202, Pieza 3 del expediente). En atención a las excepciones opuestas, el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto el 8 de diciembre de 2011, por el cual, emplaza a la Oficina Fiscal de acuerdo a lo que prevé el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal a fin de contestar y que ofrezca pruebas, librándose la respectiva boleta de emplazamiento. (Folio 207 y 209, Pieza 3 del expediente). Se observa, que el 15 de diciembre de 2011, el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control, dictó auto, dado que por error involuntario omitió el emplazamiento a la Dirección de la Comisión de Administración de Divisas, se libró la boleta de emplazamiento respectiva. (Folio 215 y 216, Pieza 3 del expediente). El 11 de enero de 2012, el Tribunal 28º de Control, resolvió las excepciones planteadas, declarándolas con lugar y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, de conformidad con los artículos 33 numeral 4, 48 numeral 8 y 318 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la cédula de identidad N° E-81.981.937, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios. Ahora bien, establece el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, el trámite que debe seguirse a las excepciones planteadas durante la fase preparatoria, a tal efecto tenemos: “Artículo 29. Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes. Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aun cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante…” Atendiendo a dicha normativa, se evidencia, que la víctima está facultada para intervenir en ese trámite procesal, siendo ello un claro reflejo del derecho recogido en el texto del numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Artículo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido o constituida como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: (…) 7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente”. En el caso sub examine, resultaba indispensable notificar efectivamente a la víctima, siendo que en los delitos previstos en la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, la víctima resultaba ser el Estado, puesto que se está ante un proceso penal en el cual se pretende establecer la responsabilidad del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS respecto a la perpetración del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS establecido en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, toda vez que éste, presuntamente, requirió a la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), un total de ciento treinta y un (131) Autorizaciones de Liquidación de Divisas, producto de las solicitudes de autorización de adquisición de divisas para la importación ordinaria de bienes, las mismas ascienden a la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON TRECE CENTIMOS ($36.438.264,13) siendo liquidada por el Banco Central de Venezuela (BCV), la cantidad de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS QUINCE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON VEINTE CENTAVOS ($4.410.315, 20) en representación y a favor de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES YUNTA, C.A, utilizando para ello las planillas denominadas RUSAD-003. Siendo ello así, y por tratarse la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), un ente regulador, sin personalidad jurídica, que goza de protección por parte del Estado, debió el Juzgado de Control, notificar a la víctima, o sea al Estado, a través de su Representante, que no es otro que la Procuradora General de la República. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia nº 386 del 25 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Gladys María Gutiérrez Alvarado, al expresar: “…Por otra parte, debe aclararse que el representante legal de la víctima en un proceso penal en el que ésta sea una entidad federal y estén involucrados sus bienes, derechos o intereses patrimoniales, es su Procurador General y no el Ministerio Público. En efecto, el artículo 247 de la Constitución de la República, establece: La Procuraduría General de la República asesora, defiende y representa judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República…” De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia nº 114 del 25 de febrero de 2011, con ponencia del Magistrado Dr. Juan José Mendoza Jover, expresó con carácter vinculante lo siguiente: “…Atendiendo a dicha normativa, que prevé el deber de notificar a la Procuraduría General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República, y visto que en la actualidad, en función de la utilidad pública y social, se lleva a cabo un proceso de estatización de empresas relacionadas con la productividad nacional y actividades de interés social, esta Sala estima preciso señalar, con carácter vinculante, la obligación a todos los Tribunales de la República de paralizar aquellas causas en las cuales se encuentre como sujeto procesal una empresa privada relacionada con la productividad nacional y actividades de interés social, que haya pasado a ser del Estado o en el cual éste tenga una participación decisiva, y en los cuales no se haya efectuado la notificación de la Procuraduría General de la República, para la continuación de los juicios respectivos…” La participación de la Procuraduría General de la República se fundamenta en las normas del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establecen: “Artículo 95. El Procurador o Procuradora General de la República puede intervenir en aquellos juicios en los que, si bien la República no es parte, son afectados directa o indirectamente los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República. Artículo 96. Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de la admisión de toda demanda que obre directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República. Las notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañadas de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto. El proceso se suspenderá por un lapso de noventa (90) días continuos, el cual comienza a transcurrir a partir de la fecha de la consignación de la notificación, practicada en el respectivo expediente. Vencido este lapso, el Procurador o Procuradora se tendrá por notificado. Esta suspensión es aplicable únicamente a las demandas cuya cuantía es superior a un mil Unidades Tributarias (1.000 U.T). El Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del referido lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado. Artículo 97. Los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Estas notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañados de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto. Artículo 98. La falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República, así como las notificaciones defectuosas, son causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, la cual podrá ser declarada de oficio por el tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República”. Así las cosas, este Órgano Colegiado debe hacer especial énfasis en el hecho, que la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), es un órgano creado por el Estado que regula las políticas de distribución de divisas, sin personalidad jurídica, bajo la supervisión del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, con participación del Banco Central de Venezuela, según decreto 2302 del 5 de febrero de 2003 y Convenio Cambiario N° 1 suscrito por el Ministro de Finanzas y el Presidente del Banco Central de Venezuela, representado judicial y extrajudicialmente por la Procuraduría General de la República; de lo cual no queda duda que la República tiene un interés patrimonial en el mismo; por lo cual resultaba obligatorio notificar a la Procuraduría General de la República, a fin de su intervención en el proceso penal, como lo impone el ordenamiento jurídico; y aun cuando el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, ciudadano Manuel E. Galindo B., en comunicación C.G.R-C.A.R Nº 11516, dirigida a esta Sala de la Corte de Apelaciones, recibida el 15 de noviembre de 2012, y que cursa al folio 11, Pieza 4 del expediente, expresara “…se observa que la víctima es la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), en quien la máxima autoridad de este Organismo sustituyó facultades de representación, mediante oficio poder no.0318, de fecha 08 de marzo de 2012…), tal acreditación era inexistente para el momento que fue planteada la excepción y posteriormente emplazada a las partes, por lo que se ratifica una vez más, que a fin de garantizar el derecho a la defensa, debió innegablemente notificarse al Estado. Determinado lo anterior, y en razón que el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas omitió la notificación a la Procuraduría General de la República, obligación esta necesaria de conformidad con el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Alzada a tenor de lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal declara de OFICIO la NULIDAD ABSOLUTA del SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, dictado el 11 de enero de 2012, conforme a lo previsto en los artículos 33 numeral 4, 48 numeral 8 y 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a favor del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la cédula de identidad N° E-81.981.937; así como todas las actuaciones procesales posteriores, y; REPONE la causa al estado en que un tribunal de control distinto al que pronunció el fallo anulado, decida las excepciones opuestas el 8 de diciembre de 2011, prescindiendo del vicio advertido en el extenso del presente fallo. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Con fuerza en los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: 1) Declara de OFICIO la NULIDAD ABSOLUTA del SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, dictado el 11 de enero de 2012, conforme a lo previsto en los artículos 33 numeral 4, 48 numeral 8 y 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a favor del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la cédula de identidad N° E-81.981.937; así como todas las actuaciones procesales posteriores. 2) REPONE la causa al estado en que un tribunal de control distinto al que pronunció el fallo anulado, decida las excepciones que fueron planteadas, el 8 de diciembre de 2011, por el ciudadano RAÚL EMILIO SALOMÓN LAMUS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 41.131, en su condición de defensor del ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la cédula de identidad número E-81.981.937, prescindiendo del vicio advertido en el extenso del presente fallo. Regístrese y publíquese, déjese copia de la presente decisión, remítase el presente expediente anexo a Oficio dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal para su distribución a un Tribunal de Control distinto al que dictó el fallo anulado. Remítase copia debidamente certificada de la presente decisión, anexa a Oficio dirigido al Tribunal 28º de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en Caracas a los cinco (5) días del mes de diciembre de 2012. Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, RITA HERNÁNDEZ TINEO LAS JUECES INTEGRANTES YRIS CABRERA MARTÍNEZ FRANCIA COELLO GONZÁLEZ (PONENTE) LA SECRETARIA ÁNGELA ATIENZA CLAVIER En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. LA SECRETARIA ÁNGELA ATIENZA CLAVIER Exp: Nº 3210-12 RHT/YCM/FCG/ABAC.