TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, 11 de enero de 2012
201º y 151º

ASUNTO: KP02-R-2011-001131

PARTES EN JUICIO:

Demandantes: YHOAN MANUEL DURÁN PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.323.326; y BEXSIMAR EDITH CÁRDENAS CARREÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.387.128.

Apoderada Judicial de los Demandantes: HENRY JOSÉ ARRIECHE y CARMINE PETRILLI, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 55.040 y 108.822, respectivamente.

Demandada: OPERADORA RH, C.A. (denominada también BINGO TIUNA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 06 de agosto de 2004, bajo el Nº 31, tomo 35-A.

Apoderado Judicial de la Demandada: MARIA DEL MAR MUJICA y MARILE VARGAS PEROZO, inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 42.881 y 102.118, respectivamente

Sentencia: Definitiva

I
BREVE RESEÑA DE LOS HECHOS

Se inicia la presente demanda interpuesta por los ciudadanos YHOAN MANUEL DURÁN PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.323.326; y BEXSIMAR EDITH CÁRDENAS CARREÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.387.128, en contra de la sociedad mercantil OPERADORA RH, C.A. (denominada también BINGO TIUNA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 06 de agosto de 2004, bajo el Nº 31, tomo 35-A.

En fecha 04 de agosto de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declara con lugar la demanda interpuesta, en virtud de lo cual comparece la apoderada judicial de la parte accionada y apela de la mencionada sentencia; el Juzgado A-Quo oyó la apelación interpuesta y ordenó la remisión del expediente a este Juzgado Superior.

Una vez recibido el asunto por esta Alzada, se le dio entrada y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual tuvo lugar en fecha 15 de diciembre de 2011, oportunidad en la cual se declaro SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y en consecuencia se confirmo la sentencia recurrida.

II
DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Llegada la oportunidad para decidir, este Juzgado Superior procede a hacerlo en los siguientes términos:

Denuncia la parte recurrente que esta inconforme con la sentencia de Instancia, ya que fue condenada al pago de propina, siendo que la parte demandante no alegó, ni probó que en la sede de la empresa demandada se devengaba tal concepto, solo reclaman tal propina en base a unos vales que al no estar suscritos por la empresa, no pueden serle oponibles, y aunado a ello, dicha prueba fue desistida luego de la incidencia del cotejo.

Denuncia además que el Juez condenó el pago del referido concepto como liquido y exigible, sin tomar en consideración que para la procedencia del mismo debe existir convenio entre las partes o estar establecido mediante convención colectiva y tampoco tomó en cuenta los elementos a que se refiere el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, como son calidad de servicio, condiciones del local, condiciones profesionales, valor que representa entre otros.

Ahora bien, en atención al principio QUANTUM APELLATUM TANTUM DEVOLLUTUM, este Juzgador se pronunciará solo en relación a los puntos denunciados por la parte recurrente en la audiencia entendiendo quien juzga que la doctrina y la jurisprudencia han establecido que el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante la apelación ( nemo judex sine actore ) y en la medida del agravio sufrido por la sentencia de primer grado ( tantum apellatum, quantum devollutum).

De suerte que, los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada. En este sentido, en reiterados fallos se ha sostenido que, en virtud del efecto devolutivo, la apelación transmite al Tribunal Superior el conocimiento de la causa en la extensión y medida en que fue planteado el problema por el libelo introductivo de instancia ante el Juez de origen, ya en la extensión y medida, tal como haya quedado reducido el debate en el momento de la apelación.

En consecuencia, resulta posible, que ciertos puntos del fallo apelado hayan sido aceptados por las partes y que en consecuencia, la apelación no se dirija contra ellos, tal como ocurre en el caso de marras.

Planteado como fue el fundamento del recurso de apelación intentado y las consideraciones anteriores, procede en consecuencia quien sentencia a pronunciarse respecto del punto recurrido; así las cosas tras una revisión de las actas que conforman el presente asunto, y visto el alegato de la parte recurrente de la “propina” es importante destacar que por máximas de experiencia, es conocido que en este tipo de establecimiento se acostumbra el pago de propina a los empleados por parte de los clientes, aunado al hecho de que aunque en la contestación de la demanda la accionada niega el cobro de propinas a sus clientes, sin embargo, también reconoce en la audiencia de juicio del 28 de julio de 2011, folio 165 pieza 2 que no existe prohibición expresa a los clientes a otorgarla ni prohibición en el cobro de las mismas por parte de los trabajadores, en virtud de lo cual es forzoso para quien juzga declarar la procedencia de dicho concepto de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que el trabajador que de acuerdo con el uso del local suele recibir propina voluntaria de los clientes, se considerará formando parte de su salario el valor que para él representa el derecho a percibir esas propinas, valor éste que puede ser estimado por el Juez y visto que en el presente caso, la parte accionada negó inicialmente la procedencia del concepto y no promovió medio alguno para la estimación del mismo, corresponde al sentenciador establecer el monto a pagar de conformidad con lo pretendido en el libelo de demanda por los actores. Así se establece.

Por todo lo antes expuesto, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte accionada y en consecuencia se ordena practicar experticia complementaria del fallo, la cual se realizara a través de un experto contable que se designará al efecto por el Juzgado de Ejecución del Trabajo, quien fijará en ese mismo acto del nombramiento sus honorarios profesionales, los cuales estarán a cargo de la demandada, a los fines de realizar el cálculo de los conceptos condenados por el Tribunal de instancia y que fueron confirmados por este sentenciador, así como aquellos que no fueron objeto del presente recurso, por no formar parte del recurso de apelación, los cuales serán parcialmente transcritos a continuación:

“Respecto a las horas extras y el recargo por trabajo en jornada nocturna, como se pagaron sólo con la parte fija del salario, se deberán cuantificar respecto a la parte variable, es decir, por el promedio de las propinas obtenidas tal como se estableció en el libelo para cada trabajador.

Una vez obtenido el monto real de lo generado por recargos extraordinarios, éstos se sumaran a la parte variable del salario, la cual se utilizará para obtener las diferencias existentes en cada uno de los conceptos, ya que fueron pagados únicamente con la parte fija.

En lo que respecta a la prestación de antigüedad, se tomó la duración de la relación para cada trabajador 4 años, 11 meses y 21 días para YHOAN DURÁN y 4 años, 8 meses y 28 días para BEXSIMAR CÁRDENAS, aplicando el salario variable devengado por cada uno durante toda la relación de trabajo, de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sobre el pago de las vacaciones y bono vacacional, se tomarán los días establecidos en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicando a partir del año 2008 los beneficios indicados en la cláusula Nº 42, del Convenio Colectivo celebrado entre la demandada y sus trabajadores años 2008 al 2010, con base a la parte variable del salario devengado por los trabajadores.

En relación a las utilidades, los demandantes señalan en el libelo el pago del empleador de 15 días anuales, que fueron pagados sólo con base a la parte fija del salario, por lo que se ordena su pago respecto a la parte variable obtenida anualmente por los trabajadores durante la relación de trabajo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Establecidas las reglas de cálculo y verificados los montos pretendidos, se evidencia en el libelo su apego a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se condenan de la siguiente manera:

YHOAN MANUEL DURÁN PÉREZ

Diferencia del recargo por trabajo en jornada nocturna: Bs. 817,10.
Diferencia del recargo por trabajo en jornada extraordinaria: Bs. 22.472,33
Diferencia por prestación de antigüedad mensual y anual: Bs. 60.542,44
Diferencia por vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado: Bs. 18.814,62
Diferencia por utilidades vencidas y proporcionales: Bs. 6.874,71

BEXSIMAR EDITH CÁRDENAS CARREÑO

Diferencia del recargo por trabajo en jornada nocturna: Bs. 858,33.
Diferencia del recargo por trabajo en jornada extraordinaria: Bs. 9.563,09
Diferencia por prestación de antigüedad mensual y anual: Bs. 30.172,80
Diferencia por vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado: Bs. 22.448,71
Diferencia por utilidades vencidas y proporcionales: Bs. 8.508,10

Igualmente, se declaran con lugar los intereses de la prestación de antigüedad, que deberá cuantificar el Juez de la Ejecución cuando se declare definitivamente firme la condena, con base en el promedio de la tasa activa y capitalización anual.

Se declaran procedentes los intereses moratorios sobre las cantidades anteriores calculados con la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, sin posibilidad de capitalización.

Por último se ordena la corrección monetaria, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde la fecha de la notificación de la demanda. “

III
D E C I S I O N

En virtud de las consideraciones expuestas previamente, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en fecha 09 de agosto de 2011 contra la sentencia dictada en fecha 04 de agosto de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

En consecuencia SE CONFIRMA a sentencia recurrida.

Se condena en costas a la accionada de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los once (11) días del mes de enero del año dos mil doce.

Años: 201º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Juez,

Abg. William Simón Ramos Hernández

La Secretaria;

Abg. Maria Kamelia Jiménez

En igual fecha y siendo las 03:30 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La Secretaria,

Abg. María Kamelia Jiménez