TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 20 de Enero de 2011
201° y 152°

CAUSA N° 2011-3309
JUEZ PONENTE: DRA. ROSALBA MUÑOZ FIALLO

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados: FRANCISCO JOSÉ BANCHS SIERRAALTA y ALAN ALDANA, defensores del acusado MARIO DICKSON GUTIERREZ, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° eiúsdem, contra la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al establecer: “…contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 7 de noviembre de 2011… y que en sus motivaciones, a consecuencia de las solicitudes reiteradamente realizadas por esta defensa, (i) continuar en el proceso penal con la celebración de una nueva audiencia preliminar pese a que la ya realizada no ha sido anulada; (ii) instar a la defensa a tener “paciencia”, a la hora de tener acceso a las actuaciones del presente caso que se acumulan en el expediente signado con el número 13291-11; esto último como respuesta al planteamiento de la necesaria separación de la causa”.

Conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió en fecha 12 de diciembre del 2011, admitir el recurso de apelación interpuesto por la Defensa al verificarse los requisitos de ley.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

Los Abogados: FRANCISCO JOSÉ BANCHIS SIERRAALTA y ALAN ALDANA, defensores del acusado MARIO DICKSON GUTIERREZ, argumentaron en su escrito recursivo que cursa a los folios 02 al 25 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

“(…)
ACLARATORIA ESPECIAL

Esta defensa se permite dejar muy claro, que el recurso de apelación que se plantea no lo es contra la negativa de ese juzgado en cuanto a la revisión de la medida judicial de privación de libertad impuesta al señor Mario Dickson.

Como se explicará en el presente escrito fundado de apelación, la decisión recurrida, en lo que parece ser un capítulo denominado "FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO", decide acerca de dos situaciones de suma importancia planteadas por esta defensa en el proceso penal seguido a Mario Dickson, aun cuando, incongruentemente, y de forma contradictoria, en lo que la recurrida denominó "DISPOSITIVA", tan sólo se hizo referencia a la negativa de revisión de la medida que pesa sobre nuestro defendido, indicando que el Tribunal: "... NIEGA la solicitud interpuesta por la defensa del imputado MARIO RICARDO DICKSON GUTIERREZ, ampliamente identificado en el encabezamiento de la presente decisión, en el sentido que sea revisada la medida Judicial de Privación de Libertad...”

Dicho sea de paso, que a todo evento, no puede el juzgado negar revisar la medida, pues ello es su obligación legal conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo que si puede negar el Tribunal, en todo caso, motivándolo de forma clara y suficientemente fundamentada conforme a derecho, es la imposición de una medida menos gravosa.

CAPITULO I
DEL RECURSO DE APELACIÓN, SU ADMISIBILIDAD Y LA FUNDAMENTACION LEGAL PARA SU INTERPOSICIÓN
…/…

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA Y EL GRAVAMEN IRREPARABLE QUE CAUSA

La decisión recurrida, frente a los pedimentos realizados por esta defensa, ya descritos, se pronunció en términos imprecisos, someros, y con escasa, prácticamente inexistente, fundamentación. Además de ello, existe una evidente incoherencia cuando lo decidido en el cuerpo de la recurrida, no fue en su totalidad incluido en su parte dispositiva, causando así una evidente indefensión al profesor Mario Dickson. Es decir, a pesar de que la recurrida hizo mención a diversos petitorios de la defensa, tomando incluso determinaciones decisorias al respecto, en su parte dispositiva tan solo se pronunció -erróneamente, dicho sea de paso- ¬acerca de la revisión de la medida privativa de libertad. Sobre esto volveremos luego.

En cuanto a nuestro primer pedimento, sobre el cual se pronunció la recurrida, y que fue indicado en el capítulo anterior del presente escrito, nos permitimos realizar las siguientes consideraciones según las cuales inicialmente se había realizado, para luego entonces referirnos a lo que la recurrida al respecto decidió y el gravamen irreparable que causó, así como, la errónea interpretación en que incurre el juzgador en los principios y garantías del proceso penal.

Primero

En el presente caso, el proceso penal que se le sigue a nuestro defendido se encuentra en la llamada fase intermedia, que ya se ha iniciado, pero que no ha concluido a pesar del transcurso de varios meses. En sentido de ello, en nuestro carácter de defensores del ciudadano Mario Dickson Gutiérrez, se exigió al Tribunal de la causa, un pronunciamiento acerca de todos los pedimentos oportunamente planteados por la defensa, y al que está obligado por ley -el Juez de la causa- e incluso constitucionalmente, a realizar.

Resulta ser que, no obstante la audiencia preliminar ya se había iniciado en el mes de febrero de 2011, quedando pendiente el pronunciamiento del Tribunal, al día de hoy no se ha dado respuesta a los pedimentos de esta defensa realizados conforme a la ley en esta etapa procesal, y es por ello que en diversas oportunidades, por ejemplo, los días 28 de septiembre de 2011 y primero de noviembre de 2011, se había instado al tribunal a que se hicieren los pronunciamientos respectivos.

Ya desde hace un tiempo considerable, el Tribunal de la causa tiene a su cargo el proceso penal que se le sigue a nuestro defendido, y claro está que debe éste -el proceso- continuar sin ninguna dilación que menosprecie los derechos constitucionales de quien ha sido acusado por parte del Ministerio Público, acusación que, no conoce aun esta defensa si está o no admitida. Ello se debe a una circunstancia determinada: ese Tribunal no se había aun pronunciado concluida con suficiente tiempo la celebración de la audiencia preliminar, cuando el Máximo Tribunal de la República solicitó el expediente de la causa para resolver si se abocaba o no.

Por tal circunstancia se le exigió al Tribunal un pronunciamiento al respecto, lo cual generó la decisión hoy recurrida.

En la solicitud planteada respecto a este punto se le indicó al Tribunal que, como bien es sabido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, nunca resolvió abocarse, pues debido a una solicitud del Ministerio Público, lo hizo, por el contrario, la Sala Constitucional, la cual luego de pronunciarse sobre determinada situación en particular ordenó el envío del expediente, de nuevo, a la Sala de Casación Penal, autoridad que, de inmediato y sin pronunciarse sobre algunos pedimentos de esta defensa, remitió a ese Tribunal de Primera Instancia el expediente de la causa.

Nótese que la Sala Constitucional, ordenó la remisión de la causa a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, citamos: “... para que la misma siga su curso en el estado en que se encuentra". Posteriormente, la Sala de Casación Penal, ordenó la remisión del expediente de la causa a ese Tribunal.

Pues bien, el estado en que se encontraba la causa penal seguida a nuestro defendido no era otro más que, culminada la audiencia preliminar, se esperaba por el pronunciamiento de la ciudadana Juez, en cuanto a la admisión o no de la acusación, y en cuanto a todos los pedimentos que esta defensa, oportunamente, realizó. Por ello se le requirió al tribunal un pronunciamiento, lo cual generó la decisión recurrida.

No se puede negar que en el presente caso, en efecto, se llevó a cabo la audiencia preliminar a que se contrae el Código Orgánico Procesal Penal, luego de nueve oportunidades en que se celebró hasta quedar pendiente el pronunciamiento respectivo. Ello fue durante los días martes primero, viernes cuatro, lunes siete - día en que no asistió el Ministerio Público-, martes ocho, viernes once, lunes catorce, martes quince, jueves diecisiete y viernes dieciocho, todos del mes de febrero del año 2011. Esto incluso consta en reproducción filmográfica que de la audiencia se hizo a solicitud de esta defensa, con el objetivo de hacer consultas a los videos para despejar cualquier duda.

Nos preguntamos, al no haber sido declarado nulo ese acto ¿por qué habría de llevarse a cabo nuevamente? Recordemos que principios como el de concentración e inmediación son propios del debate oral y público, y no de la fase intermedia del proceso penal.

No se trata de que esta defensa sea contumaz en la realización de una audiencia preliminar. Más bien se trata de no convalidar, y denunciar desde ya, como en efecto se hizo, una situación que en nada se corresponde con el deber ser legal de la fase intermedia del proceso penal, en la cual nos encontramos. La audiencia preliminar en el presente caso, ya se llevó a cabo, quedando pendiente el pronunciamiento del Tribunal acerca de la admisibilidad de la acusación, y de los pedimentos de esta defensa. Esto fue advertido por esta defensa suficientemente, a lo cual el Tribunal, a cargo para el momento del ciudadano Juez, abogado José Antonio de Sousa G., produjo la recurrida.

Pues bien, en este momento, en el que desde hace ya suficiente tiempo ha de haber continuado el proceso penal en el estado en que se encontraba para cuando se llevó a cabo el requerimiento referido por parte del Máximo Tribunal de la República, aun no se emitido un pronunciamiento por parte del Tribunal en cuanto a lo que la etapa procesal en la que nos encontramos amerita. Ello constituye una grave violación a los derechos de nuestro defendido, quien merece un proceso penal célere, ajustado a la legalidad y la constitucionalidad, con respuesta a sus pedimentos, justas, acordes a nuestro ordenamiento y la realidad de las situaciones planteadas. Es obligación de los Jueces, tal como se infiere del artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir lo que por ley deben; es por ello que de conformidad con los motivos establecidos en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la errónea interpretación del juez José Antonio de Sousa, de estos principios en su decisión acá recurrida.

Por ello, se solicitó se ordenase de inmediato lo conducente, a los efectos de que se emitiese un pronunciamiento en cuanto a lo que sí oportunamente esta defensa ha solicitado conforme a la ley y en atención a la fase del proceso penal respectiva.

Por el contrario, la recurrida, lejos de salvaguardar la legalidad, y asegurar los derechos constitucionales de nuestro defendido, insistió en la celebración de una nueva audiencia preliminar a pesar de que la que ya se celebró en el presente caso no ha sido declarada nula, y en tal sentido esta defensa jamás podrá convalidar que el proceso penal se lleve a cabo de forma desordenada y con menoscabo a derechos y garantías legales y de rango constitucional como lo son la obligación de decidir establecida en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa e igualdad entre las partes establecidas en el artículo 12 del referido texto legal, así como la tutela judicial efectiva y el debido proceso, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 49 respectivamente.

En el presente caso, no puede volverse a celebrar una audiencia preliminar que ya se celebró, bajo la excusa de una supuesta interrupción en ella, aludida por la recurrida. La audiencia preliminar en el presente proceso penal no se interrumpió, insistimos: culminó y quedó pendiente el pronunciamiento del juzgado respecto a la admisibilidad de la acusación y sus consecuencias, así como de las solicitudes realizadas por esta defensa, oportunamente, dentro de las cuales están las excepciones promovidas para oponerse a la persecución penal, ya las que al día de hoy no se ha dado respuesta, violándose así las disposiciones legales y constitucionales antes referidas. A todo evento solicitamos se envíe a la Corte de Apelaciones que conozca del presente asunto, los videos respectivos donde consta la celebración de la audiencia, así como todas aquellas actuaciones relacionadas a ello, incluyendo actas, escritos y demás documentos.

Ahora bien, la recurrida indicó, al tratar de resolver este punto, lo siguiente:

"En relación al primer punto esgrimido por la representación de la Defensa (sic) privada, hemos de hacer la imperiosa acotación de señalar (sic) que los principios procesales aludidos no son expresamente atribuidos al debate oral y público, sino, mas (sic) bien reguladores del proceso penal acusatorio venezolano....l...
Igualmente podemos traer a colación el Principio de Oralidad, aunque expresamente señale el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: 'El juicio será oral (...).'. Tradicionalmente el proceso penal se circunscribe a dicho principio, tanto es así que hasta para el tribunal pronunciarse en torno a una solicitud de sobreseimiento ha de fijar la audiencia respectiva y convocar a las partes interesadas, a no ser que fundadamente estime prescindir del acto; igualmente para las presentaciones de los aprehendidos prela (sic) dicho principio, etc (sic).

En lo que respecta a la audiencia preliminar se nos exige conforme al artículo 327 del citado compendio de normas adjetivas penales fijar la respectiva audiencia oral y atendidas las previsiones contenidas en el artículo 330 ibídem. (sic) la única causal que pueda ocasionar la suspensión del acto es referida a la subsanación de algun (sic) defecto de forma que pese sobre la acusación, e ineludiblemente es menos... continuaría del menos lapso posible. Razones por las que no podríamos considerar la celebración de una audiencia perennemente, bien sea para continuarse con las intervenciones de las partes de las partes. o (sic), en procura del dispositivo del fallo del Tribunal.-

Atendiendo ello advertimos el señalamiento que la audiencia preliminar que hoy nos ocupa no se halló dentro de las causales por las cuales habría de considerarse en suspenso, sino mas (sic) bien, se produjo un estado de interrupción al ser requerido el asunto principal por nuestro Máximo Órgano Administrador de Justicia, y por ende tuvo que remitírsele en el estado en que se hallaba. Y una vez recibidas nuevamente las actuaciones lo más procedente y ajustado a derecho es fijarse nuevamente el acto interrumpido, en aras de salvaguardarse el debido proceso, derecho a la defensa con la plena satisfacción de los principios procesales que nos enmarcan del proceso judicial penal. Y ASI SE DECIDE.-"

Pues bien, sorprende a esta defensa cómo la recurrida, en su intento de fundamentar la decisión de celebrar una nueva audiencia preliminar, comete diversas imprecisiones en su escasa motivación, carente de basamento legal coherente.

Los principios de oralidad y concentración son expresamente atribuidos por la ley a la fase de juicio del proceso penal. No creemos válida la argumentación de la recurrida en cuanto a la atribución de estos principios a la fase en la que nos encontramos, salvo que exista alguna reforma legal que desconozcamos y que a todo evento no fue debidamente referida por la recurrida. Es por ello, que uno de nuestros motivos para recurrir, además del gravamen irreparable que causa la decisión, es la errónea interpretación que hizo el juez en la recurrida de estos principios.

Precisamente, lo que esta defensa ha tratado de evitar es la celebración "perenne" de una audiencia preliminar, la cual en el presente caso, insistimos, ya se celebró y no ha sido anulada expresamente.

Alude la recurrida, para justificar la celebración de una nueva audiencia preliminar, el no encontramos en el presente caso frente causal de suspensión de este acto conforme a la ley, sino más bien, citando a la recurrida, en "un estado de interrupción" por lo que supuestamente lo más ajustado a derecho es, citando nuevamente a la recurrida, "... fijarse nuevamente el acto interrumpido en aras de salvaguardarse el debido proceso, derecho a la defensa... ".

Resulta ser que lo que realmente viola el debido proceso, y la garantía a la efectividad de la tutela judicial, la cual debe ser sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles, causando un gravamen irreparable debido a transcurso innecesario del tiempo, es la celebración de una nueva audiencia preliminar en el presente caso, máxime cuando la que ya se realizó no ha sido declarada nula.

Queremos insistir en una situación: la audiencia preliminar en el presente caso no se interrumpió, ésta culminó, y quedó pendiente el pronunciamiento respectivo por parte del tribunal, cuando la ciudadana juez se retiró de la sala habilitada para la celebración de la audiencia, indicando a los presentes (la secretaria del tribunal, los abogados defensores del acusado, el acusado mismo, el representante del Ministerio Público, abogado José Ribero, la representación de la Procuraduría General de la República -cuya presencia nunca fue convalidada por esta defensa- y los alguaciles que se encontraban desempeñando sus funciones propias) que volvería en unos momentos para proferir las decisiones jurisdiccionales atinentes al momento procesal respectivo y a las solicitudes de la defensa. Esto fue el día 18 de febrero de 2011.

Como puede observarse no existió ningún tipo de interrupción, y lo que esta defensa ha solicitado reiteradamente es un pronunciamiento por parte del Tribunal, al cual está obligado por la Constitución y por la ley, y que es de ineludible cumplimiento. No podemos permitir, y jamás convalidar esta situación.

En el presente caso, lo decidido por la recurrida en cuanto a la celebración de una nueva audiencia preliminar causa un gravamen irreparable a nuestro defendido cuando se ven afectados sus derechos constitucionales y sus derechos legales, referentes a un proceso sin dilaciones, con garantía a su defensa y al tiempo para ejercerla, a la efectividad de la tutela judicial, a la garantía de un proceso breve establecido con uniformidad, eficacia de sus trámites, entre otras cosas.

Es importante tomar en cuenta que el sujeto objeto de este proceso penal, nuestro defendido, el señor Mario Dickson, se encuentra actualmente privado de su libertad desde hace más de un año, por estar sometido a una medida privativa de libertad. Con más razón, siendo ello así, no podemos permitir que debido a que erróneamente el Tribunal de la causa pretenda fijar una nueva audiencia preliminar que ya se había celebrado, omitiendo sus obligaciones decisorias desde hace ya algunos meses, se dilate de manera injustificada, en contra de la ley y de la Constitución, el proceso penal seguido a nuestro defendido, mientras éste espera justicia desde su desolada situación de privación de libertad; pues eso es lo que se pide, justicia y nada más, justicia conforme a nuestra Constitución y nuestras leyes.

Solicitamos que, en virtud de la presente apelación, se revoque lo decidido por el tribunal de la causa y en su lugar se ordene a que se emita el pronunciamiento respectivo al cual está obligado el Juez de la causa conforme a la etapa procesal en la que nos encontramos. Así lo solicitamos formalmente.

Segundo

En el presente caso se verifica una “separación de hecho” de la causa seguida a nuestro defendido, respecto a otros sujetos acusados en la misma causa penal.

El Ministerio Público, conforme a una misma investigación, que llevó a cabo a espaldas de nuestro defendido, emitió diversos actos conclusivos contra distintas personas, las cuales resultaron acusadas ante el mismo Tribunal. En tal sentido, las causas penales contra algunas de estas personas, derivadas de la misma investigación, ya se encuentran en fase de juicio.

En el presente caso, cuyas actuaciones se acumulan todas en un mismo expediente, ha debido en su momento, sin lugar a dudas, separarse las causas penales conforme a las normas que establece el Código Orgánico Procesal Penal. Ello, no se hizo, y por el contrario lo que existe es una separación de hecho que perjudica y entorpece el ejercicio de la defensa de Mario Dickson. Por tal motivo, esta separación de hecho que viene verificándose, ha sido advertida por esta defensa al Tribunal de la causa con la finalidad de que se ordene lo conducente a los efectos de hacer cesar todo aquello que perjudique la defensa de nuestro patrocinado y que es consecuencia de tal situación.

En recientes oportunidades, hemos solicitado en el Tribunal de la causa, determinada pieza del expediente, y es el caso que se nos ha informado, que tal pieza del expediente se encuentra en el Tribunal 28 de primera instancia en funciones de juicio de ese circuito judicial, imposibilitándose así a esta defensa la revisión de las actuaciones, a las cuales por Ley tiene acceso, además de estar ello constitucionalmente garantizado.

El Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 74, numeral 1°, la posibilidad de que se ordene la separación de causas que se hayan acumulado cuando, citamos, "... alguna o algunas de las imputaciones que se han formulado contra el imputado o imputada, o contra alguno o algunos de los imputados o imputadas por el mismo delito, sea posible decidirlas con prontitud en vista de las circunstancias del caso, mientras que la decisión de las otras imputaciones acumuladas requiera diligencias especiales."

Pues bien, en el presente caso, en efecto se pudo "decidir con prontitud" la admisibilidad de acusaciones planteadas por el Ministerio Público contra algunos sujetos cuyas causas penales están acumuladas a la de nuestro defendido, y en tal sentido, se ha separado, de hecho, la causa que se le sigue a Mario Dickson de otras que se le siguen a otros individuos.

Esta defensa advirtió al Tribunal de la causa, que debe garantizar el Juez de Control, conforme a lo que establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que se cumplan las normas procedimentales en el presente caso, que el imputado pueda ejercer su derecho a la defensa, y que ese ejercicio no se encuentre impedido bajo ninguna circunstancia de hecho.

Por tales motivos, se solicitó al Tribunal de la causa se ordenase lo conducente a los efectos de que el señor Mario Dickson pueda ejercer su derecho a la defensa en forma efectiva, en absolutamente todo lo que por Ley, y conforme a sus derechos constitucionales, le corresponde. Frente a tal solicitud, se generó la hoy recurrida, mediante la cual si bien se emite un pronunciamiento al respecto, es asombroso para esta defensa, y seguros estamos que así lo será para la Corte de Apelaciones, cómo el ciudadano, Juez José Antonio de Sousa, al tratar el asunto, menosprecia el derecho a la defensa que establece nuestra Constitución, colocando por encima las infortunadas situaciones que se pueden generar en cualquier causa en particular sometido al órgano jurisdiccional.

La recurrida, evidentemente causa un gravamen irreparable a nuestro defendido, al expresamente indicar que ha de limitarse el derecho a la defensa de quien está sometido al proceso penal que nos ocupa, debido a algunas circunstancias que jamás podrán justificarlo. Pensamos muy seriamente, y queremos denunciarlo con la mejor de las intenciones a los efectos de contribuir a que pronunciamientos como este no se vuelvan a repetir en ninguna otra causa, que el ciudadano Juez, José Antonio de Sousa G., incurrió en un error judicial inexcusable al pronunciarse de la manera en que lo hizo frente a la solicitud de esta defensa, lo cual a continuación, como extracto de la recurrida, transcribimos:

"De más está decir que nos encontramos en el conocimiento de un caso muy complejo, en el cual presuntamente ha de estimarse la participación de una pluralidad de sujetos investigados y a medidas (sic) que estima el Ministerio Público la emisión del acto conclusivo sobre cada uno de ellos los ha ido presentado. Ciertamente en oportunidades anteriores se ha ordenado el pase a juicio de supuestos partícipes del hecho y por ende tuvo que remitirse las actuaciones respectivas a los fines de celebrarse sus debates oral (sic) y público (sic); es sabido que la representación de la defensa ha tenido plenitud de acceso a las actas, la cual (sic) cuenta con más de OCHENTA (80) piezas pertinentes sólo al asunto principal, sin contar los anexos. Si multiplicamos este significado número de piezas por un aproximado de doscientos folios cada una, nos da un estimado de DIECISEIS MIL FOLIOS que tienen que ser compulsados a los fines de contar éste (sic) Órgano Jurisdiccional, así como el de juicio con la totalidad del asunto principal.-

Entonces si la defensa requiere del acceso de una pieza en particular debe tener la paciencia del caso por cuanto ineludiblemente son (sic) elevadas (sic) la cantidad de piezas que se encuentran compulsando, y si es de su conocimiento que un determinado cuerpo del asunto principal se halla en el Juzgado Vigésimo octavo de Juicio, podría acercarse al mismo y este (sic) estar (sic) en la obligación de permitirle el acceso a las actas y mas (sic) aún atender las demandas de requerimiento de copias que estime pertinentes en solicitar.- Y ASÍ SE DECIDE." (Subrayado añadido)

De esta manera, aunque difícil de creer, fue como el Juzgado de la causa a cargo del ciudadano Juez José Antonio de Sousa, desconoció no solo el derecho a defensa del acusado SinO las normas legales que respecto a la separación de la causa establece el Código Orgánico Procesal Penal.

No podemos concebir cómo es que el indicado Juez requirió "paciencia" para el ejercicio del derecho a la defensa del señor Mario Dickson. No existe excusa alguna que sea válida conforme a derecho para evitar que se ejerza la defensa de cualquier persona, siendo éste uno de los derechos fundamentales de todo individuo, reconocido tanto en la Constitución como en tratados internacionales referentes a los Derechos Humanos. No queremos pensar que el referido Juez José Antonio de Sousa, haya tenido la intención de cercenar los derechos de nuestro defendido, creemos que más bien lo expresado por la recurrida se debe a un craso error judicial.

No se puede exigir paciencia, mucho menos en el cuerpo de una decisión de un órgano jurisdiccional, a los efectos de tener acceso a las actuaciones de un expediente donde se acumulan las actas de un proceso penal en el cual están en juego derechos fundamentales de las personas, máxime en el presente caso en el que nuestro defendido no sólo se encuentra privado de su libertad desde hace más de un año, sino que incluso se encuentra afectado gravemente en su salud por diversas afecciones médicas, tal y como consta en el más reciente informe médico forense que se encuentra en el expediente.

Nos preguntamos si el Juez de la causa tendrá acceso a las actuaciones, debido a que estas no se encuentran en su totalidad, en el Juzgado de la causa.

Para ejercer la defensa, evidentemente que una de las virtudes que el litigante ha de tener, es la paciencia. De ello no nos queda la menor duda. Ahora bien es obligación del Juez de control, garantizar y asegurar todos los derechos del acusado –dentro de los cuales se encuentra el acceso a las actas del proceso- y precisamente hacer de la paciencia del litigante un instrumento de poco uso.

Por otra parte, hemos observado de forma detenida, cómo en la recurrida, por una parte, se desconocen normas legales referidas a la separación de la causa, y por la otra se reconocen situaciones de hecho que encuadran en tales normas desconocidas.

Ciertamente, según el extracto de la recurrida antes transcrito, tal y como lo ha sostenido esta defensa, en el presente caso nos encontramos ante un asunto en el que debido a una misma investigación llevada a cabo por el Ministerio Público se han emitido diversas acusaciones - como acto conclusivo- contra diversos sujetos, presentadas ante el mismo Tribunal; alguna de estas acusaciones han sido admitidas, y en palabras expresadas en la propia recurrida -cuya redacción no avalamos- "... a medidas (sic) que estima el Ministerio Público la emisión del acto conclusivo sobre cada uno de ellos los ha ido presentado... "; siendo que de igual forma indicó la recurrida que "Ciertamente en oportunidades anteriores se ha ordenado el pase a juicio de supuestos partícipes del hecho y por ende tuvo que remitirse las actuaciones respectivas a los fines de celebrarse sus debates oral...".

Inmediato a lo anterior queremos transcribir a continuación lo establecido por el artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ya habíamos invocado en la solicitud que generó la recurrida:
…/…

Como puede observarse, el supuesto indicado en la referida norma, encuadra perfectamente en el presente caso, incluso a tenor de lo reconocido al respecto por la decisión recurrida, a pesar de que ésta parece desconocerla al no aplicarla -la norma-. Por ello, entre otras cosas, creímos oportuno denunciar la existencia de un error judicial inexcusable.

Asombrosamente, a pesar de que en la recurrida se pueden observar las habilidades matemáticas del juzgador al realizar una operación básica con la finalidad de exponer el resultado de la multiplicación entre los números ochenta (80) y doscientos (200), lo que no se puede observar es la fundamentación y la motivación jurídica, conforme a derecho y que todo Juez debe realizar en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, según la cual no sería procedente la separación de la causa, y la petición de esta defensa de tener acceso a este expediente, el cual no está en su totalidad en el Juzgado de la causa.

No es una excusa para justificar el hecho de que el expediente no esté en su totalidad en el Tribunal de la causa, el que el caso sea, como lo dice la recurrida, "muy complejo". No podemos nosotros, en nuestro carácter de defensores, indicarle a nuestro defendido en las horas que de visita se nos otorga a los efectos de tratar personalmente con él, que el asunto es muy complejo y que tenga paciencia, tal como sí lo indica la recurrida.

No comprendemos, cómo es que la justificación del difícil acceso a las actuaciones por parte de esta defensa, esté fundamentada por la recurrida, en un número de folios aproximado de cada pieza del expediente de la causa. Por más que leemos, releemos y volvemos a leer, no le encontramos sentido alguno, o conexión útil a los efectos del presente caso -y creemos que a los efectos de cualquier otro caso- en el hecho de que supuestamente un expediente con una cantidad de folios determinados haga difícil, requiriendo paciencia, imponerse de su propio contenido.

Esto lo que evidencia es la dilación indebida por parte del órgano jurisdiccional, en la culminación de la fase intermedia en el proceso que se le sigue a nuestro defendido, la cual atenta contra el principio de celeridad del proceso penal, pues no entendemos que sin siquiera tener la totalidad del expediente se haya convocado a la celebración de la audiencia preliminar en distintas oportunidades, la última vez el día 21 de octubre de 2011, día en el cual también ordenó el traslado de nuestro defendido al hospital militar; estos son sólo ejemplos de las violaciones al debido proceso en la presente causa.

Por otra parte, es contradictoria la recurrida cuando señala, por una parte, que la defensa ha tenido pleno acceso a las actuaciones, y por la otra que parte de éstas -las actuaciones- se hallan en el Juzgado vigésimo octavo de juicio de ese circuito judicial penal, y que para tener acceso a ellas "debe tener la paciencia del caso".

Además de ello queremos comentar, la contradicción en que incurre la recurrida, cuando por una parte alude a la necesidad de celebrar una nueva audiencia preliminar, y por la otra indica que parte de las ¬actuaciones se encuentran en otro Juzgado distinto. En efecto el escrito contentivo de las excepciones a la prosecución del proceso penal presentado por esta defensa oportunamente, y que es objeto de decisión posterior a la celebración de la audiencia preliminar, se encuentra en el referido Juzgado vigésimo octavo de juicio de ese circuito judicial penal, siendo que se ha fijado la referida audiencia –de forma errónea, como lo hemos sostenido- para el día 21 de noviembre de 2011. Nos preguntamos si para el día de la audiencia, la pieza del expediente será enviada al Tribunal de la causa, o habrá que tener paciencia.

Como lo hemos indicado, la recurrida causa gravamen irreparable a nuestro defendido al cercenarle de forma, expresa su derecho a tener acceso a las actuaciones verificadas en el proceso penal seguido en su contra, debido al desconocimiento, además, que de las normas legales referidas a la separación de la causa, se puede observar. El Juzgado ha debido garantizar los derechos de nuestro defendido, al tiempo de atender a las normas procedimentales que establece el Código Orgánico Procesal Penal, así como los derechos fundamentales establecidos en la Constitución, los cuales está obligado a garantizar.

Pedimos a la Corte de Apelaciones, que revoque la decisión recurrida y en su lugar, ordene la separación de la causa, así como todo lo conducente a los efectos de que ésta defensa pueda tener acceso a las actuaciones del asunto en sede del Juzgado de la causa -como debe ser- y no en sede de un órgano jurisdiccional distinto que no conoce del proceso penal seguido a nuestro defendido. Así lo solicitamos formalmente.

Tercero

En cuanto al pronunciamiento de la recurrida referente a la revisión de la medida privativa de libertad impuesta a nuestro defendido, a pesar de ¬considerar innumerables denuncias, debido a la imposibilidad de apelación conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, no haremos ningún otro comentario más de los que hemos hecho y nos reservamos todos los recursos legales disponibles.

En este particular, y sólo a los fines de ilustrar a los honorables magistrados sobre la ilógica decisión recurrida en relación al pronunciamiento de la Medida Humanitaria, el juzgador, sin ni siquiera tener los resultados de los exámenes realizas en el Hospital Militar, que fueron ordenados por ese juzgado sólo a los fines de verificar el estado de gravidez del profesor Mario Dickson, el cual dicho sea de paso, ya consta en informe de Medicatura Forense del mes de agosto de 2011, que expresó al señalar el alto riesgo cardiovascular que actualmente tiene nuestro representado, entre otras graves afecciones perpetuas como su diabetes, arritmia cardiaca, sangramiento e infecciones que degeneran su salud diariamente, toma el juez de forma irresponsable conclusiones medicas e infundadas para negar la solicitud.

CAPITULO III
PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que solicitamos, en nombre de nuestro defendido, sea admitido, y en definitiva declarado procedente, el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado 110 de Control de ese circuito judicial penal en fecha 7 de noviembre de 2011, y tal sentido se revocada ésta, y en su lugar se ordene, atendiendo al debido proceso y la tutela judicial efectiva, sin necesidad de celebrar una nueva audiencia preliminar, (i) emitir un pronunciamiento respecto de todos los pedimentos realizados por esta defensa conforme a lo que establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y (ii) lo conducente a la separación de la causa para así garantizar los derechos fundamentales de nuestro defendido, y que, en definitiva, el proceso penal que se le sigue sea cónsono con las normas de orden procesal, establecidas tanto en la ley como en la Constitución.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 07 de noviembre del año 2011, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión recurrida, la cual cursa a los folios 26 al 30 de las presentes actuaciones, en la que se desprende entre otras cosas:

“(…)
FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO

Atendiendo la solicitud del diligenciante, de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 243, 247 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal procede a resolver sobre el petitum pretendido por la Representación de la Defensa in comento, y, a su vez examinar la necesidad del mantenimiento de la medida cautelar sustitutiva impuesta al aludido acusado, lo cual se hará de la siguiente manera:

En relación al primer punto esgrimido por la representación de la Defensa privada, hemos de hacer la imperiosa acotación de señalar que los principios procesales aludidos no son expresamente atribuibles al debate oral y público, sino, mas bien reguladores del proceso penal acusatorio venezolano. Al respecto, vamos a traer a colación al doctrinario Dr. ERIC LORENSO PEREZ SARMIENTO, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Quinta Edición, refiere: “(…) El Principio de Concentración en el proceso penal puede entenderse desde dos puntos de vista distintos: respecto a todo el proceso y respecto a los actos procesales concretos. La concentración respecto al proceso como un todo atañe a la celeridad procesal, pues se trata simplemente de que las distintas actuaciones que lo conforman se realicen con la mayor brevedad respecto de las que les anteceden. Se trata, en primer lugar, de un asunto de diseño procesal, pues el Legislador debe procurar que los lapsos que se conceden para realizar tal o cual actuación sean razonablemente breves y, en segundo lugar, se trata de la diligencia que pongan los jueces, fiscales y abogados en la evacuación de sus respectivas cargas procesales o deberes para con el proceso. A concentración respecto de una actuación concreta se refiere a la reunión de diversas formas de actividad procesal en un solo acto, a fin de que todas sean resueltas en una misma decisión (…).

Igualmente podemos traer a colación el Principio de Oralidad, aunque expresamente señale el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “El Juicio será oral (…)”. Tradicionalmente el proceso penal se circunscribe a dicho Principio, tanto es así, que hasta para el Tribunal pronunciarse en torno a una solicitud de sobreseimiento ha de fijar la audiencia respectiva y convocar a las partes interesadas, a no ser que fundadamente estime prescindir del acto; igualmente para las presentaciones de los aprehendidos prela dicho Principio, etc.

En lo que respecta a la audiencia preliminar se nos exige conforme al artículo 327 del citado compendio de normas adjetivas penales fijar la respectiva audiencia oral, y atendidas las previsiones contenidas en el artículo 330 Ibidem, la única causal que pueda ocasionar la suspensión del acto es referida a la subsanación de algún defecto de forma que pese sobre la acusación, e ineludiblemente es menester continuarla dentro del menos lapso posible. Razones por las que no podríamos considerar la celebración de una audiencia perennemente, bien sea para continuarse con las intervenciones de las partes, o, en procura del dispositivo del fallo del Tribunal.-

Atendido ello advertimos el señalamiento que la audiencia preliminar que hoy nos ocupa no se halló dentro de las causales por las cuales habría de considerarse en suspenso, sino más bien, se produjo un estado de interrupción al ser requerido el asunto principal por nuestro Máximo órgano Administrador de Justicia, y por ende tuvo que remitírsele en el estado que se hallaba. Y una vez recibidas nuevamente las actuaciones lo mas procedente y ajustado a derecho es fijarse nuevamente el acto interrumpido, en aras de salvaguardarse el debido proceso, derecho a la defensa con la plena satisfacción de los principios procesales que nos enmarcan del proceso judicial penal. Y ASI SE DECIDE.-

Demás está decir que nos encontramos en el conocimiento de un caso muy complejo, en el cual presuntamente ha de estimarse la participación de una pluralidad de sujetos investigados y a medidas que estima el Ministerio Público la emisión del acto conclusivo sobre cada uno de ellos los ha ido presentando. Ciertamente en oportunidades anteriores se ha ordenado el pase a juicio de supuestos partícipes del hecho y por ende tuvo que remitirse las actuaciones respectivas a los fines de celebrarse sus debates oral y público; es sabido que la representación de la defensa ha tenido plenitud de acceso a las actas, la cual cuenta con más de OCHENTA (80) piezas pertinentes sólo al asunto principal, sin contar los anexos. Si multiplicamos este significado número de piezas por un aproximado de doscientos folios cada una, nos da un estimado de DIECISEIS MIL FOLIOS que tienen que ser compulsados a los fines de contar este Órgano Jurisdiccional, así como el de Juicio con la totalidad del asunto principal.-

Entonces si la defensa requiere del acceso de una pieza en particular debe tener la paciencia del caso por cuanto ineludiblemente son elevadas la cantidad de piezas que se encuentran compulsando, y si es de su conocimiento que un determinado cuerpo del asunto principal se halla en el Juzgado Vigésimo octavo de Juicio, podría acercarse al mismo y este estar en la obligación de permitirle el acceso a las actas y mas aún atender las demandas de requerimiento de copias que estime pertinentes en solicitar.- Y ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, en atención a la Medida Humanitaria invocada por su persona nos vemos en la imperiosa necesidad de revisar si las circunstancias particulares del caso lo ameritan, y, a criterio de este Juzgador nos vamos a circunscribir a determinar si el quejoso de autos se ajusta a uno de los supuestos para pretender en su otorgamiento, a saber, si padece alguna enfermedad grave o en fase Terminal.-

De acuerdo al estado social de derecho y de justicia consagrado en nuestro artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, su respeto y garantía nos obliga a velar por los sagrados derechos constitucionales que le amparan a los justiciables, y en especial a la protección de su salud tal como lo exige constitucionalmente el artículo 83 ibídem. Conforme al auto publicado en data 17/10/11 por este Juzgado, se le ordenó al ciudadano acusado MARIO DICKSON GUTIERREZ, la práctica de diversos exámenes médicos a los fines de constatar su estado de salud, en pro del requerimiento efectuado por su defensa privada. Al efecto se libró traslado 237-11 al ciudadano Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia y oficio 992-11 al ciudadano Director del Hospital Militar “Carlos Arvelo”.-

En data 31/10/11, se nos hace saber mediante oficio librado por la Dirección del Organismo Policial encomendado el hecho de haberse dado cabal cumplimiento a la orden librada por este Juzgador a los fines de practicársele los exámenes médicos a favor del ciudadano acusado que hoy nos ocupa. Grosso modo podemos decir que nos encontramos en presencia de un paciente que padece hipertensión arterial y diabetes; es sabido que debido a la cardiopatía y problemas coronarios, consta que la hipertensión arterial y la diabetes son enfermedades “Hermanadas”. Y al presente momento procesal estamos en espera de verificarse el estado actual del padecimiento del ciudadano MARIO DICKSON GUTIERREZ, conforme a las resultas de todos y cada uno de los exámenes médicos que se le ordenaron y que nos puedan dar razón de la evolución de los signos de salud.-

Sin embargo, a la hora de revisarse una medida precautelar, es deber del órgano Juzgador atenerse a los principios establecidos por la Regla rebus sic stantibus, que nos dice que la providencias cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición. En virtud de ello se ha sostenido que las medidas provisionales deben mantenerse mientras permanezcan los motivos que la ocasionaron. Asencio Mellado, fija claramente el contenido y la operabilidad de esta regla y así nos explica que el Contenido La Regla rebus sic stantibus hace referencia en principio, a la dependencia de la vigencia de la prisión preventiva como máximo poder cautelar del estado en un proceso determinado, de la subsistencia o invariabilidad de las razones y motivos que constituyeron la base de su adopción. En virtud, si dichos motivos desaparecen o varían a lo largo de la causa, correlativamente, la medida cautelar ha de ser levantada o acomodada a la nueva situación. Hacen mención también a que la operatividad de la misma, a diferencia de la temporalidad y la provisionalidad depende, fundamentalmente, del libre criterio del JUEZ, el cual, podrá mantener o levantar la medida si considera que los motivos han variado o sí, por el contrario, permanecen inalterables.

En el presente caso la defensa basa como sustento de su pretensión en consideración a una medida humanitaria, que sin lugar a dudas ha de verse insatisfecha con ocasión a la inexistencia al presente momento procesal de hallarnos en el hecho factico de considerar al quejoso padeciendo de una enfermedad grave o en fase Terminal, son millones de personas las que padecen de diabetes e hipertensión arterial, que a pesar de padecerlo para toda la vida una vez diagnosticada su sufrimiento ha de ser tratado para prevenir complicaciones, y en todo momento al ciudadano acusado que hoy nos ocupa se le ha prestado la atención respectiva en pro de su magno derecho constitucional a la salud. Y habida cuenta que no ha habido alteración alguna de las circunstancias por las cuales se dictó la medida de restricción de libertad, ni existe violación alguna al principio de lapso razonable, se considera prudente DESESTIMAR POR IMPROCEDENTE la solicitud de la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriores expuestos… NIEGA la solicitud interpuesta por la defensa… en el sentido que sea revisada la medida Judicial de Privación de Libertad, ello motivado a que las razones que determinaron su imposición no han sido modificadas.”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de los recurrentes y al efecto se expresa:

Revisado como ha sido el escrito de apelación interpuesto por los Abogados FRANCISCO JOSÉ BANCHIS SIERRAALTA y ALAN ALDANA, defensores del acusado MARIO DICKSON GUTIERREZ, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° eiúsdem, contra la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, señalando lo siguiente: “…contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 7 de noviembre de 2011… y que en sus motivaciones, a consecuencia de las solicitudes reiteradamente realizadas por esta defensa, (i) continuar en el proceso penal con la celebración de una nueva audiencia preliminar pese a que la ya realizada no ha sido anulada; (ii) instar a la defensa a tener “paciencia”, a la hora de tener acceso a las actuaciones del presente caso que se acumulan en el expediente signado con el número 13291-11; esto último como respuesta al planteamiento de la necesaria separación de la causa”, al respecto debemos señalar en relación al primer punto lo siguiente:

Establece el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
“Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”. (negrillas de esta sala).

Por su parte el artículo 331 del mencionado Código, señala entre otras cosas lo siguiente:
“Artículo 331. Auto de apertura a juicio.

La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes…”

De lo anteriormente transcrito se evidencia que contrario a lo señalado por los recurrentes, nuestro ordenamiento Jurídico es claro al señalar que la decisión del Juez de Control en el desarrollo de la Audiencia Preliminar debe ser dictada al momento de culminar la misma y en presencia de las partes, entendiendo como culminada evidentemente la exposición de las partes, porque mal pudiera estar concluido el acto sin que uno cualquiera de los pronunciamientos a que hace referencia el articulo 330 antes transcrito estuviere pendiente.

Los recurrentes señalan en su escrito entre otras cosas:

“…Resulta ser que, no obstante la audiencia preliminar ya se había iniciado en el mes de febrero de 2011, quedando pendiente el pronunciamiento del Tribunal,…/…Pues bien, sorprende a esta defensa cómo la recurrida, en su intento de fundamentar la decisión de celebrar una nueva audiencia preliminar, comete diversas imprecisiones en su escasa motivación, carente de basamento legal coherente…/…Los principios de oralidad y concentración son expresamente atribuidos por la ley a la fase de juicio del proceso penal. No creemos válida la argumentación de la recurrida en cuanto a la atribución de estos principios a la fase en la que nos encontramos, salvo que exista alguna reforma legal que desconozcamos y que a todo evento no fue debidamente referida por la recurrida. Es por ello, que uno de nuestros motivos para recurrir, además del gravamen irreparable que causa la decisión, es la errónea interpretación que hizo el juez en la recurrida de estos principios…/…Precisamente, lo que esta defensa ha tratado de evitar es la celebración "perenne" de una audiencia preliminar, la cual en el presente caso, insistimos, ya se celebró y no ha sido anulada expresamente…/…Alude la recurrida, para justificar la celebración de una nueva audiencia preliminar, el no encontramos en el presente caso frente causal de suspensión de este acto conforme a la ley, sino más bien, citando a la recurrida, en "un estado de interrupción" por lo que supuestamente lo más ajustado a derecho es, citando nuevamente a la recurrida, "... fijarse nuevamente el acto interrumpido en aras de salvaguardarse el debido proceso, derecho a la defensa…/…Resulta ser que lo que realmente viola el debido proceso, y la garantía a la efectividad de la tutela judicial, la cual debe ser sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles, causando un gravamen irreparable debido a transcurso innecesario del tiempo, es la celebración de una nueva audiencia preliminar en el presente caso, máxime cuando la que ya se realizó no ha sido declarada nula…/…Queremos insistir en una situación: la audiencia preliminar en el presente caso no se interrumpió, ésta culminó, y quedó pendiente el pronunciamiento respectivo por parte del tribunal, cuando la ciudadana juez se retiró de la sala habilitada para la celebración de la audiencia, indicando a los presentes (la secretaria del tribunal, los abogados defensores del acusado, el acusado mismo, el representante del Ministerio Público, abogado José Ribero, la representación de la Procuraduría General de la República -cuya presencia nunca fue convalidada por esta defensa- y los alguaciles que se encontraban desempeñando sus funciones propias) que volvería en unos momentos para proferir las decisiones jurisdiccionales atinentes al momento procesal respectivo y a las solicitudes de la defensa. Esto fue el día 18 de febrero de 2011…”.

De lo anteriormente transcrito, podemos observar que los recurrentes consideran que la audiencia preliminar termino a pesar que no hubo un pronunciamiento por parte de la Juez de la recurrida y que además para la fase del proceso penal en que se encuentra la causa no rigen los principios de la oralidad y la concentración a que hace referencia el Juez en la Decisión recurrida.

Al respecto debemos señalar que los principios rectores establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 14 al 18 son referidos al Proceso Penal en general, entendiéndose que su aplicación va a depender a la fase del proceso en que se encuentre la causa, específicamente en el caso que hoy nos ocupa, es la fase de Control, es decir que la audiencia que corresponde realizar es la AUDIENCIA PRELIMINAR, en la que los alegatos expuestos por las partes debe ser de forma ORAL, así mismo debe el Juez que oye dicha exposición dictar los pronunciamientos respectivos de manera oral y en presencia de las partes debiendo de conformidad con lo establecido en el articulo 169 del referido Código, ordenar que se levante un Acta a los fines de dejar constancia de la fecha, la hora, las personas que han intervenido, así como una relación sucinta de los actos realizados.

En lo que respecta al Principio de Concentración, previsto en el articulo 17 del Código Orgánico Procesal Penal, es evidente que aun y cuando el mismo se refiere al debate, no se circunscribe únicamente a la fase de juicio, porque como ya se dijo la audiencia preliminar debe ser realizada de manera oral, exponiendo cada una de las partes sus pretensiones, por lo que debe el Juez mantener la debida concentración para resolver los mismos, es por ello que dicha audiencia debe realizarse el mismo día y si esto no es posible, como en el caso que hoy nos ocupa, durante el menor tiempo posible.

Lo que no ocurrió en este caso en concreto, ya que el acto de la audiencia preliminar se inicio como lo señalan los recurrentes el día 01 de febrero de 2011 y fue el día 18 de febrero del mismo año, que sin pronunciamiento del Juez respecto a sus alegatos, fue remitida a solicitud de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia a ese Despacho, por lo que evidentemente dado que la característica principal del Procesal Penal acusatorio, y en aras de garantizar el principio de unidad y continuidad del mismo, si luego de un plazo la audiencia preliminar interrumpida no puede reanudarse, evidentemente pierden eficacia las actuaciones judiciales llevadas a cabo durante el inicio y prosecución de la misma, debiendo considerarse interrumpido el acto de audiencia preliminar señalado en atención al tiempo que ha transcurrido desde el día 18 de febrero hasta el momento de la decisión recurrida.

Por otra parte, se evidencia de las actuaciones que la Juez que inició y presenció la Audiencia Preliminar interrumpida al momento de emitir los correspondientes pronunciamientos, no es el mismo Juez que suscribe la respuesta a la solicitud hecha por los recurrentes, por lo que mal puede exigírsele al nuevo Juez pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por las partes en una audiencia que no presencio.

De lo antes expuestos se debe concluir que la razón le asiste al Juez de la recurrida al fijar nuevamente una oportunidad para la realización de la AUDIENCIA PRELIMINAR, por cuanto la iniciada en fecha 01 de febrero de 2011 fue interrumpida en fecha 18 de febrero de 2011 sin pronunciamiento judicial alguno, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es ORDENAR al Tribunal de la causa que fije y realice la Audiencia Preliminar correspondiente en el menor tiempo posible a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico vigente, en aras de garantizar el Debido Proceso, al Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a lo planteado por los recurrentes en su punto segundo, en el cual señalan entre otras cosas lo siguiente:

“…En el presente caso, cuyas actuaciones se acumulan todas en un mismo expediente, ha debido en su momento, sin lugar a dudas, separarse las causas penales conforme a las normas que establece el Código Orgánico Procesal Penal. Ello, no se hizo, y por el contrario lo que existe es una separación de hecho que perjudica y entorpece el ejercicio de la defensa de Mario Dickson. Por tal motivo, esta separación de hecho que viene verificándose, ha sido advertida por esta defensa al Tribunal de la causa con la finalidad de que se ordene lo conducente a los efectos de hacer cesar todo aquello que perjudique la defensa de nuestro patrocinado y que es consecuencia de tal situación.

En recientes oportunidades, hemos solicitado en el Tribunal de la causa, determinada pieza del expediente, y es el caso que se nos ha informado, que tal pieza del expediente se encuentra en el Tribunal 28 de primera instancia en funciones de juicio de ese circuito judicial, imposibilitándose así a esta defensa la revisión de las actuaciones, a las cuales por Ley tiene acceso, además de estar ello constitucionalmente garantizado…”.

Debemos observar que del texto de la Decisión recurrida se infiere que se ordeno la compulsa de dicha causa, al señalar el Juez lo siguiente:

“…Entonces si la defensa requiere del acceso de una pieza en particular debe tener la paciencia del caso por cuanto ineludiblemente son elevadas la cantidad de piezas que se encuentran compulsando,…”.

Es decir, que se ordenó la compulsa pero por circunstancias ajenas al Tribunal no se ha culminado con la misma, razón por la cual no le asiste la razón a los recurrentes ya que esta circunstancia no se puede considerar como responsabilidad del Juez de la recurrida.

No evidenciando esta Corte un perjuicio e irregularidad del procedimiento cuestionado, que haya afectado garantías o derechos fundamentales que irrumpa las bases propias del debido proceso, puesto que se evidencia de la misma que el Juez de la recurrida señalo en su decisión la necesidad de fijar una nueva audiencia preliminar por cuanto la iniciada en fecha 01 de febrero de 2011 se interrumpió el día 18 de febrero de 2011, decisión que a criterio de esta Alzada se encuentra ajustada a derecho, así mismo, se evidencia de la lectura de la decisión recurrida que si se ordenó la compulsa del expediente a que hacen referencia los recurrentes, razón por la cual considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por los Abogados FRANCISCO JOSÉ BANCHS SIERRAALTA y ALAN ALDANA, defensores del acusado MARIO DICKSON GUTIERREZ, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° eiúsdem, contra la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 7 de noviembre de 2011 y se ORDENA al Juez Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que fije y realice la Audiencia Preliminar correspondiente en el menor tiempo posible a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico vigente, en aras de garantizar el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA DOS DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Declara SIN LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por los Abogados FRANCISCO JOSÉ BANCHS SIERRAALTA y ALAN ALDANA, defensores del acusado MARIO DICKSON GUTIERREZ, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° eiúsdem, contra la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 7 de noviembre de 2011 y se ORDENA al Juez Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que fije y realice la Audiencia Preliminar correspondiente en el menor tiempo posible a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico vigente, en aras de garantizar el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO ROSALBA MUÑOZ FIALLO
(Ponente)

EL SECRETARIO

RAFAEL HERNÁNDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO

RAFAEL HERNÁNDEZ

Causa N° 2011-3309