TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 13 de Febrero de 2012
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2011-000460
ASUNTO : TP01-R-2011-000208

RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA
PONENTE: DRA. RAFAELA GONZALEZ CARDOZO
Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Control Nª 1 este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 09 de Diciembre de 2011, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA interpuesto por la Abogada Yusleivy Adriana Pineda Silva, actuando con el carácter de Fiscal Tercera Auxiliar del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 07-11-2011 y publicada en fecha 10-11-2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nª 01 de este Circuito Judicial Penal que:“… DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, seguida en contra del ciudadano ALEXIS DE JESÚS FERNÁNDEZ BRICEÑO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 24.139.917, soltero, de 18 años de edad, natural de Valera, el 18/11/92, Estudio 5to año de bachiller, hijo de Maribel Briceño y Alexis Fernández, residenciado en El Dividive, Sector La Sabana, casa s/nº de color azul con blanco, a dos cuadras subiendo por la plaza, frente del negocio del Sr. Pinocho, por la represa, Municipio Miranda Estado Trujillo, por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en contra del Orden Público, por ser atípico el hecho imputado. Publíquese, diarícese, y déjese copia de la presente decisión para el archivo del Tribunal....”.

En fecha 09 de diciembre del año 2011, se recibió el recurso de apelación de sentencia, en la misma fecha dada cuenta a la Corte, le correspondió la ponencia a quien con tal carácter suscribe este fallo, y estando dentro del lapso legal, previsto en el articulo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 10 de enero de 2012, estimó esta Corte de Apelaciones que el recurso planteado era admisible y así se declaró; fijando la audiencia oral correspondiente, a los fines de oír debatir a las partes acerca de los motivos del recurso interpuesto, para el día 24 de enero 2012 a las once de la mañana .
En fecha 24-01-12 Se encuentra presente: el acusado: Alexis de Jesús Fernández Briceño. No se encuentran presentes: el Fiscal Tercero del Ministerio Publico Abg. Oscar Balza y la Defensora Privada Abg. Mary Leen Ortega. Vista la ausencia de las partes se acuerda en aras de garantizar el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes, diferir el presente acto y fijar nueva oportunidad para el día Martes 07 de Febrero de 2012 a las 11:00 de la mañana.
En fecha 07 de febrero de 2012 en presencia de todas las partes se realizo la audiencia oral y pública.

Encontrándose este Tribunal dentro del lapso legal para la emisión del presente fallo, lo hace en los siguientes términos:

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DE LA DECISION RECURRIDA Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION.

Plantea la recurrente, en el escrito contentivo del recurso de apelación de sentencia que: “ El Juez al momento de tomar la decisión de Sobreseer la referida causa, establece en la misma, que la Fiscalia del Ministerio Público presento acusación por la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal existiendo un error en cuanto a la disposición legal que se correlaciona, en razón de que en el escrito de Acusación se enuncia claramente en el Capitulo IV del Preceptos Jurídicos Aplicables lo siguiente: ‘ - .la conducta desplegada por el ciudadano ALEXIS DE JESUS FERNANDEZ BRICEÑO plenamente identificado ut supra, se adecua al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 deI Código penal, en concordancia con el articulo 3 y 4 de la Ley Para el Desarme, cometido en agravio del Orden Público.. .“, esta circunstancia es sumamente importante, en el sentido de que el Tribunal a quo al momento de decidir no tomo en consideración lo dispuesto en el contenido de los articulo 3 y 4 de la Ley para el Desarme vigente desde el 20-08-2002 que disponen:
Articulo 3: Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional.
Articulo 4 La Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional es la dependencia competente para otorgar los permisos de norte y tenencia de armas de fuego.
Y es por ello que en la decisión recurrida al desecharse de plano las mencionadas disposiciones legales en materia de armas de fuego, se cambia y se altera considerablemente la fundamentación legal y el sentido de la acusación presentada por el Ministerio Público, en virtud que dichas disposiciones lo que pretende es apoyar que cualquier arma de fuego que en este caso es una Escopeta de fabricación casera para uso individual, portátil de ánima lisa, la cual siempre e inevitablemente debe estar registrada y tener un permiso expedido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional para su porte o tenencia, y en caso contrario, quien porte o detente un arma de fuego sin los referidos permisos estaría en una situación ilícita y por consiguiente, adecuarse a lo pautado en el hecho punible previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, en consecuencia, el Juez a quo al limitarse solamente a tomar en cuenta una disposición legal que no menciono o presento del Ministerio Público en su acto conclusivo, como es el articulo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, afectó considerablemente las pretensiones de la Fiscalia Tercera del Ministerio Público, favoreciendo con esto considerablemente al imputado ALEXIS DE JESUS FERNANDEZ BRICEÑO y su defensa, determinado que las escopetas de anima lisa no necesitan autorización del Estado, y olvidando que de acuerdo a la ley para el Desarme si necesita autorización del Estado a través de la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional.
La decisión recurrida establece que el hecho imputado al ciudadano ALEXIS DE JESUS FERNANDEZ BRICEÑO no es típico, porque no puede configurarse el delito de Porte Ilícito de Arma de fuego, debido a que la Ley sobre Armas y Explosivos, al cual remite el articulo 277 del Código Penal, se verifica que las escopetas de anima lisa no son armas para cuyo porte se necesite autorización del Estado, estas consideraciones hechas por el Juez a quo, deben ser revisadas debido a que no existe exactitud en las mismas, al respecto se debe analizar el articulo 277 del Código Penal que dice: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el articulo anterior se castigara con pena de prisión de tres a cinco años’ como se puede observar este articulo remite específicamente al articulo 276 eiusdem, uno a la norma expresada en la decisión recurrida y este articulo 276 expresa lo siguiente: “El comercio . la importación la fabricación y suministros de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Lev sobre Armas y Explosivos …” como se puede leer remite de manera clara y precisa a toda la Ley sobre Armas y Explosivos sin especificar articulo alguno, lo que podemos inferir que debemos efectuar un análisis y estudio para determinar a que disposición legal debemos aplicar al caso concreto, en este sentido considera esta representación Fiscal que debemos observar el articulo 11 de la Ley sobre Armas y Explosivos que dispone: “Se podrán importar y expender, previa autorización del Ejecutivo Federal, conforme a los reglamentos que dicte sobre la materia, las escopetas de cacería de uno o dos cañones lisos de un solo tiro o de repetición, en los calibres de 12 a 32, inclusive...” en esta norma se establece de manera detallada que las escopetas de anima lisa calibre 12 como la del caso que nos ocupa, para su comercio (importar y expender) necesitan autorización del Ejecutivo federal y actualmente de acuerdo al articulo 3 y 4 de la ley para el Desarme, este lo representa la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA) en conclusión, la escopeta que portaba el imputado es un arma de fuego que obligatoriamente requiere de permisos para su porte o detentación por parte de la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA), por consiguiente quien porte o detente un arma de fuego con dichas características sin la documentación debida, estará incurso en el delito DE PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, por tal motivo la situación y los hechos explanados en el capitulo II Hecho Punible que se le atribuye al imputado en el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en contra del imputado ALEXIS DE JESUS FERNANDEZ BRICEÑO, es un hecho típico, que tiene carácter penal porque la conducta realizada por el referido imputado se adecua totalmente al hecho punible de PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, en razón de que el imputado tenia en su poder un arma de fuego tipo escopeta sin documentos que le acreditaran legalmente el porte o detentación de la misma.
TERCERO: Por ultimo, es importante señalar el criterio Jurisprudencial que se mantiene vigente hasta el día de hoy en materia de porte, detentación y ocultamiento de armas de fuego, en este sentido ponemos a consideración la Jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 16 de abril de 2007, con ponencia del magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, después de realizar un análisis de los artículos 276 y 277 deI Código Penal , artículos 9 y 11 de la ley sobre Armas y Explosivos y artículos 3 y 4 de la ley para el Desarme, se establece y concluye en relación al porte de armas de fuego tipo escopeta con anima lisa lo siguiente: “...el arma utilizada en los hechos, de conformidad con la experticia.. .fue una escopeta marca mamola calibre 410... lo que evidencia, que si bien es cierto, que no se trata de un arma de guerra o que se encuadre de las enunciadas en el precitado articulo 9 de la ley de Armas y Explosivos, no es menos cierto, que es un arma de fuego que requiere forzosamente de una permisología expedida por el Estado Venezolano a través de la autoridad competente, específicamente, la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA), para su porte legal, de conformidad con los artículos 3 y 4 de la ley para el Desarme (...) la sala indica, que todas las armas de fuego, requieren obligatoriamente de un Porte expedido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, es por ello, que el porte o Detentación de un arma de fuego sin la permisología debida, conforme a la reglamentación previamente mencionada, amerita la aplicación del tipo penal establecido en el articulo 277 del Código Penal...” .
Por otro lado, en decisión de fecha 08 de agosto de 2008 la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, estableció lo siguiente: “..En lo relacionado con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, es preciso realizar las consideraciones siguientes:
Establece el artículo 276 del Código Penal que: “El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigarán con penas de cinco a ocho años.
Así mismo, establece el artículo 277 del referido código que: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”.
El artículo 273 del Código Penal establece el concepto general de arma y señala:
Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir.
Por su parte, la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela mediante su publicación en Gaceta Oficial N 37.217 deI 12 de junio de 2001, establece en su artículo tercero una clasificación de las armas de fuego y en ella se enumera lo siguiente:
“. .Armas de Fuego a) cualquier arma que consiste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto...”.
Así mismo, el Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, sus piezas, componentes y Municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, establece en su articulo 3 (literal a), lo siguiente:
.Por arma de fuego, se entenderá toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda trasformarse fácilmente para lanzar un balín, una bala o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas las armas de fuego antiguas o sus replicas. Las armas de fuego antiguas y sus réplicas se definirán de conformidad con el derecho interno. En ningún caso, podrán incluir armas de fuego fabricadas después de 1899
Las armas de fabricación caseras, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en la víctima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida.
(...) Así mismo debe tomarse en cuenta lo expuesto en la Ley para la Seguridad y el Desarme del Ciudadano cuyo fin prevé el desarme de las personas que porten, detenten u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades, para lo cual señala en su artículo tercero lo siguiente:
.Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional...”.
En atención a lo antes expuesto, las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrase a lo establecido en el artículo 277 del Código Penal.
Considerar lo contrario, sería favorecer a la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de la República..

Revisado como ha sido el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Yusleivy Adriana Pineda Silva, actuando en su carácter de Fiscala Auxiliar Tercera del Ministerio Público en contra de la decisión de fecha 07 de noviembre de 2011, dictada por el Tribunal de Control Nª 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, que declaró el Sobreseimiento bajo el argumento de que no reviste carácter penal el hecho imputado.
Ante todo esta Alzada revisa los hechos imputados y observa que son los siguientes:”El día sábado 29 una comisión policial constituida por los funcionarios CARRIZO CARMONA HENRY Y MORENO ENRIQUE, todos adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal Sabana de Mendoza del Estado Trujillo, se trasladaban por las inmediaciones de la Avenida Bolívar de Sabana de Mendoza específicamente a la altura de la Plaza Bolívar cuando avistamos a un ciudadano que al notar la presencia policial, trata de huir del lugar apresurando su caminar, situación de la cual causa desconfianza a los efectivos policiales, quienes se van detrás del mismo, cuando están próximo al mismo, le dan voz de alto, a quien le piden autorización a fin de realizar una inspección de persona de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando ningún elemento de interés criminalistico adherido a su cuerpo, sin embargo, el referido ciudadano, portaba un morral elaborado en material sintético y fibras naturales de color negro y rojo, presenta cinco compartimientos, que al ser inspeccionado en el interior del mismo se encontraba un arma de fuego, tipo ESCOPETA, de fabricación casera para uso individual portátil y larga por su manipulación, constituida por un segmento de tubo cilíndrico hueco, que funge como cañon, de anima lisa con una longitud de 24 centímetros y un diámetro interno 18,65 mm en la parte posterior del mismo que permite alojar un cartucho del calibre 16 GA y un cartucho para arma de fuego del calibre 16 GA sin marca, su cuerpo se compone de Cilindro de material sintético de color rojo, taco pólvora, y perdigones, ante tal situación los funcionarios le solicitan permiso expedido por el DARFA para portar la referida arma de fuego informando el ciudadano que no tenia ninguna documentación que le acredite la propiedad y respectivo porte legal, ante el delito flagrante, proceden a la aprehensión del ciudadano quien quedo identificado como FERNANDEZ BRICEÑO ALEXIS JESUS, venezolano, titular de la cedula de identidad Nª 24.139.917, soltero, de 18 años de edad, natural de Valera el 18-11-92 hijo de Maribel Briceño y Alexis Fernández, procediendo de inmediato a la lectura de sus derechos constitucionales y a notificar al Fiscal de Guardia de las actuaciones practicadas!.

De lo anotado se destaca que al ciudadano ALEXIS DE JESUS FERNANDEZ BRICEÑO se le imputó el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, conforme al articulo 277 del Código Penal en concordancia con el articulo 344 de la Ley para el Desarme, al haber sido encontrado en su poder una escopeta de fabricación casera y el Tribunal a quo considero que la Ley de Armas y Explosivos a la que remite el artículo 277 del Código Penal no considera como arma de fuego a las escopetas de fabricación casera, por lo que procede a sobreseer la causa por atipicidad de la conducta imputada.
Asi las cosas, estima esta Alzada que la razón le acompaña a la Representación Fiscal recurrente, pues claramente nuestro legislador penal sanciona el porte o la detentacion de armas de fuego, conforme al articulo 277 el cual expresamente establece:” “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el articulo anterior se castigara con pena de prisión de tres a cinco años” y conforme al artículo 276 eiusdem se sanciona el comercio, importación, fabricación y suministros de armas de fuego que no fueren de guerra; lo que permite deducir que esta prohibido el porte o detentacion de armas de fuego que no fueren de guerra y es la Ley especial sobre la materia: Ley Sobre Armas y Explosivos, la que describe las armas, para establecer cuales se pueden importar y vender, siempre con el control del Estado Venezolano. Ello es asi porque conocemos que hay casas especializadas en el exterior del país que se dedican a la fabricación de armas de fuego, que luego venden, constituyendo una importación de armas para el que las adquiere aquí, y luego procede a la venta a los particulares, existiendo para este último el deber de obtener la autorización del Estado para portar o detentar un arma de fuego.
Ahora bien, no siempre las armas de fuego recorren este camino, pues hoy por hoy nos damos cuenta que quizás por el alto valor o precio de las armas de fuego, hay quienes fabrican armas muy rusticas , pero armas al fin y al cabo con un cañón o con dos usualmente de anima lisa y utiliza municiones comerciales, es decir que cumple la función propia de arma de fuego; siendo esta la situación, la misma no ha sido obviada, ni puede serlo, pues el Estado en los últimos diez años tiene políticas de desarme de la población y no se cumplirían los objetivos si el desarme se orienta solo a las armas de fabricación comercial y no se incluyen las caseras cuando lo que se pretende no es desarmar por desarmar; sino el desarme para bajar los índices de comisión de hechos violentos como Homicidios o Robos con armas de fuego, y en nuestro país tenemos norma legal que permite estimar y considerar a las armas de fabricación casera como verdaderas armas de fuego, debido a que conforme al artículo 273 del Código Penal “son armas en general todos los instrumentos propios para maltratar o herir”.
Además conforme a la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela en Gaceta Oficial Nª 37217 de fecha 12 de junio de 2001 en su artículo 3 se establece que se considera armas de fuego “a. Cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargada por acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello…”.
En tal sentido ha establecido nuestro más alto Tribunal en Sala Penal en sentencias de fecha 16-04-2007 y 8 de Agosto de 2008. Ponente Magistrado Eladio Ramón Aponte, que las armas de fabricación casera, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que hace sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de determinado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en la victima heridas mortales graves o leves, según la zona anatómica comprometida.
Conforme a lo indicado, las armas de fabricación casera deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación debe encuadrarse a lo establecido en el articulo 277 del Código Penal.
Ratifica esta Alzada el criterio sostenido en decisiones de fechas: 15 de septiembre de 2010 Causa Nª TP01-R-2010-000168 Y 31 de agosto de 2010 Causa Nª TP01-R-2010-000151, siguiendo el criterio de nuestro mas alto Tribunal en Sala Penal.
Conforme a lo anotado el Recurso interpuesto se declara con lugar, se anula el fallo recurrido y se repone la causa al estado que se realice nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que dicto el fallo anulado.

DISPOSITIVA

En mérito de lo anteriormente expuesto, de los motivo de hecho y derecho explanados a lo largo de la presente decisión y artículos 49 y 257 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 2,4,5,6,8,9,13,364, 432,434,441,556 Y 457 del Código Orgánico Procesal Penal esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Yusleivy Adriana Pineda Silva, actuando con el carácter de Fiscal Tercera Auxiliar del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 07-11-2011 y publicada en fecha 10-11-2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nª 01 de este Circuito Judicial Penal que:“… DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, seguida en contra del ciudadano ALEXIS DE JESÚS FERNÁNDEZ BRICEÑO, anteriormente identificado, por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en contra del Orden Público, por ser atípico el hecho imputado. l....”.
SEGUNDO: Se anula el fallo recurrido y se repone la causa al estado que se realice nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que dicto el fallo anulado.
TERCERO: Se acuerda agregar la presente decisión en el expediente respectivo; anotarla en el Libro Diario y demás libros llevados por este Tribunal. Se ordena certificar por la Secretaría de este Tribunal copia de la presente decisión y archivarla en el Copiador de Decisiones Definitivas llevado por este Tribunal. Realice cómputo de los dias de Despacho transcurridos desde el día 09 de diciembre de 2011 fecha en que ingreso el presente asunto hasta el día de la publicación del fallo.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los trece (13) días del mes de Febrero del año 2012. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Dr. Benito Quiñónez Andrade.
Presidente de la Corte de Apelaciones.

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez
Juez de la Corte Juez de la Corte.

Abg. Ana Sofía Ávila
Secretaria