En el juicio seguido bajo el Nº KP02-N-2012-000040 por nulidad de acto administrativo el demandante solicitó la suspensión de los efectos de la providencia administrativa dictada en el expediente Nº 078-2011-01-00806, de fecha 19 de enero de 2012 dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, sede Pedro Pascual Abarca.

A los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado el Tribunal observa lo siguiente:

La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (LOASDGC) otorga a las personas naturales o jurídicas, habitantes o domiciliadas en Venezuela, la posibilidad de acudir ante los Tribunales de la República con el propósito de ser amparados en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, mediante el restablecimiento inmediato de la situación infringida o la situación que más se asemeje a ella.

En ese orden de ideas, el texto de la ley in comento, prevé fundamentalmente dos mecanismos procesales, a saber: la pretensión autónoma de amparo constitucional y la acumulación de éstas con otro tipo de acciones o recursos. Ambas modalidades de ejercicio difieren sustancialmente en cuanto a su naturaleza y consecuencias jurídicas (Sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de 10 de julio de 1991. Caso: Tarjetas Banvenez. Ponente: Josefina Calcaño de Temeltas).

En cuanto a la segunda de las modalidades, el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece la pretensión de Amparo Constitucional cautelar ejercida conjuntamente con la demanda de nulidad de acto administrativo.

A tal efecto, todo amparo constitucional, incluyendo por supuesto el cautelar, versa sobre elementos de orden constitucional. El objeto del amparo constitucional es justamente la protección de los derechos y garantías que otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la solicitud de amparo cautelar solo puede considerarse si la pretensión se dirige a normas de rango constitucional.

En este sentido, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia, de la siguiente forma:

“(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político Administrativa, se permite este Tribunal realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional

En efecto, toda cautela debe reunir con algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas preliminarmente y que se contraen a: i) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata) y; ii) la ponderación de los intereses generales y los intereses en juego (principio de la proporcionalidad).

Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trata de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley).

En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad”, que el juez realice una debida ponderación de los intereses en juego, fijando la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, y además, la ponderación de los intereses generales, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar sensiblemente los intereses generales de la colectividad.

En cuanto a la existencia de un proceso principal, no hay dudas que en el caso de autos se pretende la nulidad del acto administrativo de efectos particulares emanado de la Inspectoría del Trabajo, sede Pedro Pascual Abarca, pretensión esta que ha sido debidamente admitida en el asunto principal; por otro lado no se aprecia que se afecte con el amparo cautelar solicitado ningún interés social o general. De modo que, en el análisis del principio de proporcionalidad de la cautela, aconseja darle entrada (admitir) a la petición para analizar de seguidas, el cumplimiento de sus requisitos de procedencia.

De seguidas pasa este Tribunal pasa a conocer de los requisitos de procedencia del amparo cautelar, que son dos, la existencia del fumus boni iuris constitucional, y la existencia de un periculum in damni constitucional.

En cuanto a la existencia del fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo.

El primer e indispensable requisito consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. La expresión fumus boni iuris significa, literalmente humo o apariencia de buen derecho, y se trata como señaló el maestro CALAMANDREI, de un cálculo de probabilidades de que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad. Así, el peticionante debe el derecho ser constitucionalmente tutelable, pero a juicio de este Tribunal, debe presentarse prueba fehaciente –al menos presuntiva- de su posición jurídico-material.

Por su parte, en cuanto a la existencia del periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.

Entonces, conforme lo anterior este Tribunal pasa a verificar la procedencia de la solicitud de Amparo Constitucional cautelar solicitado por la sociedad demandante.

En el caso de autos, verifica esta Juzgadora que se solicita la protección cautelar con fundamento en que la providencia administrativa impugnada se dictó violando la garantía del debido proceso, incumpliendo la garantía de acceso a la justicia y principio de legalidad.

Al respecto, observa quien suscribe que la parte solicitante acompañó, copia certificada de la providencia hoy impugnada, y en la misma a pesar del resultado del interrogatorio realizado en sede administrativa se evidencia que no se aperturó el lapso probatorio, con ello puede inferirse la violación constitucional, sin embargo no puede esta Juzgadora verificar si ello tuvo incidencia en los resultados de la providencia que hoy se impugna porque ello sería adelantar opinión sobre el hecho controvertido en el presente caso. Así se establece.

Por lo anterior, considera quien suscribe que alegada la violación de un derecho constitucional, se observa que por el hecho de no aperturar el lapso probatorio se ha materializado el requisito el fumus boni iuris constitucional. Así se decide.-

Consecuencialmente, se aprecia la existencia del segundo requisito como lo es periculum in damni constitucional, pues la parte solicitante señala que el no acatamiento de la Providencia administrativa trae como consecuencia la aperura de un procedimiento sancionatorio y la imposición de multas. Así se decide.-

En razón de lo expuesto, resulta para esta Juzgadora procedente el amparo cautelar solicitado por la sociedad mercantil EL TUNAL C.A.. Así se decide.-