REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, veintitrés de febrero de dos mil doce 201º y 153º ASUNTO: KP02-R-2011-001397 RECURRENTE: JUAN CARLOS COLMENAREZ RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 7.351.798. CONTRARRECURRENTE: MARIA ANTONIETA ALCALA MIRANDA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 12.436.045. MOTIVO: APELACION DE SENTENCIA. Conoce esta Alzada las presentes actuaciones, en virtud de la apelación efectuada por la abogada MARIA ALEJANDRA GARCIA CARUCI inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 66.840, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JUAN CARLOS COLMENAREZ RODRIGUEZ, en contra de la sentencia de fecha 21 de octubre de 2011, dictada por la ciudadana Jueza de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que declaró sin lugar la acción de de Custodia incoada por el prenombrado ciudadano en contra de la ciudadana MARIA ANTONIETA ALCALA MIRANDA. En fecha 19 de enero de 2012, se recibieron las actuaciones en este Juzgado Superior. Posteriormente, en fecha 14 de febrero se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación. En fecha 15 de febrero de 2012, se fijó la oportunidad para la escuchar la adolescente y de la niña objeto de este procedimiento. En fecha 22 de febrero de 2012, se realizó la audiencia de apelación, donde se dictó el dispositivo del fallo. Este juzgador pasa a publicar la sentencia en los siguientes términos: De conformidad 359 de la Ley Orgánica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes, para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto deben convivir con quien la ejerza. Siendo deber de los padres decidir de común acuerdo el lugar de habitación. Sin embargo, en caso de residencias separadas puede darse una Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. Lo anterior se trae a colación, tomando en consideración que el presente recurso se apelada de una decisión que declaró sin lugar la demanda de Custodia intentada por el aquí recurrente. En tal sentido, en la recurrida se puede apreciar lo siguiente: “(…)Las opiniones de las hermanas se pondera a los efectos de la presente decisión, y permiten a quién juzga basada en lo establecido en el artículo 03 de la Convención sobre los Derechos del Niño el cual ordena: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior de los niños, aunado al hecho resaltante de la edad, por lo que su opinión de acuerdo al desarrollo evolutivo es también considerado por esta juzgadora en atención a las valoraciones del equipo Técnico multidisciplinario quienes manifiestan que las mismas poseen una capacidad intelectual de acuerdo a su edades y capacidad por lo que se tomará en cuenta su interés superior y según las pautas que fija el artículo 8 parágrafo primero, literal ‘d’ en el cual se establece: ‘la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente…’ , conllevando todo esto a que en las decisiones judiciales se determine que es lo más conveniente para un niño, niña o adolescente o qué lo puede beneficiar más, es por esto que a los fines de garantizar que las niñas plenamente identificadas en autos crezcan en un ambiente familiar armonioso que influya positivamente en su desarrollo personal, en lo afectivo y social. Analizada todas las pruebas y en base a los razonamientos antes expuesto es forzoso declarar sin lugar la solicitud de custodia interpuesta por el padre biológico ciudadano Juan Carlos Colmenarez de conformidad con lo establecido en el articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia la custodia de las niñas (Nombres omitidos) será ejercida por la madre ciudadana Maria Antonieta Alcalá por lo cual permanecerán en el domicilio de la misma, debiendo garantizar la progenitora custodiadora un régimen de convivencia amplio respecto al padre no custodio, en relación a que este pueda hacerse participe en todas las actividades educativas, recreativas, deportivas y vida de relación en forma compartida esto es que garantice la coparentalidad de los progenitores…” (SIC) Como se puede apreciar, el a quo consideró importante valorar las opiniones de las niñas y a su vez, las apreciaciones de los informes del Equipo Multidisciplinario para tomar la determinación. Sin embargo, ante tal decisión la parte recurrente manifestó su inconformidad con dicho fallo argumentando entre otros particulares lo siguiente: “(…) En la oportunidad fijada ante la fiscalía del Ministerio Publico (sic) la madre justificó su ausencia por la supuesta prohibición que le hiciere el padre de llevarse a sus hijas y por las medidas de protecciòn que le impusiere la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, alegatos que fueron ratificados en la contestación de la demanda, y que pretendió probar a través de pruebas documentales, consignando las medidas que le fueron otorgadas, solicitud de modificación de las medidas pidiendo que el padre saliera del inmueble con el fin de que ellas pudiera quedarse con las niñas; la prueba de informes, a los efectos de comprobar que efectivamente en el Tribunal de Violencia contra la Mujer, cursaba la referida causa, así como el informe del Tribunal de Protecciòn del Niño y del Adolescente respecto a la solicitud de divorcio, y finalmente a través de la prueba testimonial, actos que fueron declarados desiertos por la falta de comparecencia de la parte de la parte promovente… Por otra parte, la Juez da pleno valor probatorio a las deposiciones dadas por las testigos promovidos por el padre, y sirven para demostrar lo alegado por éste y para desvirtuar lo alegado por la madre, lo que aunado a los informes y demás elementos que constan en autos, debió dar como resultado se declarar con lugar la solicitud de custodia interpuesta por el padre en virtud de que la madre nada probo (sic) de lo alegado, y siendo que el padre la venia ejerciendo conforme quedo (sic) demostrado en autos, así debió declararse…” Asimismo, manifestó el apelante, que la Custodia se viene ejerciendo de manera compartida una semana con cada progenitor, situación que mantuvo en la audiencia de apelación, donde manifestó en presencia de este juzgador que esa debería ser la forma de crianza de sus hijas, valorando la jornada de trabajo que desempeña la progenitora. En efecto, quien sentencia instó a las partes conforme al artículo 258 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, a la conciliación, sin embargo, la madre señaló que esa situación de Custodia compartida les está trayendo inconvenientes a las niñas por los problemas de inestabilidad en relación a las actividades escolares, entre otros aspectos. Ante tal señalamiento, se le dio oportunidad a las infantes para que expresaran sus opiniones conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes, quienes hicieron serios señalamientos en privado con este administrador de justicia, sobre su actual situación, por el constante ajetreo de tener que empacar y desempacar sus pertenencias, igualmente con sus útiles escolares y demás enseres. Situación, que lejos de generar un aspecto positivo en los cuidados de estas jóvenes, ha generado inconvenientes constantes, que no se recogieron en el acta respectiva a solicitud de dichas ciudadanas, petición aceptada por este Tribunal Superior, valorando que ambos son sus progenitores y que existe la posibilidad de mantener las declaraciones de los niños en reserva, solo para la ilustración del Juez y que tales informaciones no tienen valor probatorio ni son vinculantes para el operador de justicia. Sin embargo, es un deber de tomarlas en consideración al momento de dictar el fallo respectivo. En consecuencia, a juicio de este Tribunal el mantener la Custodia compartida lejos de favorecer el desarrollo integrar de estas niñas, se está generando problemas de inestabilidad. Así se declara. Sobre la posibilidad de la custodia compartida, el autor Enrique Dubuc Pineda, acota que la excepción debe ser la ejercida de forma exclusiva, aclarando que siempre que sea conveniente al interés de los infantes. En tal sentido, señala lo siguiente: “(…) La custodia compartida es la modalidad más natural para el ejercicio de la custodia, razón por la cual considero que la custodia no es ni debe ser algo excepcional, sino por el contrario algo normal; por ello si los progenitores tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de los hijos oyendo previamente su opinión y cuál será la modalidad, compartida o exclusiva. De no haber convenio el juez deberá acordar la custodia compartida o exclusiva, que aconseje su interés superior…” (XXXVI Jornadas J.M. Domínguez Escovar, Pág. 133, destacado de esta sentencia) Siguiendo la doctrina anterior, es evidente que esta modalidad de custodia cada vez es mas frecuente, tanto por convenio entre los progenitores o determinación judicial. Sin embargo, para fijarla en cualquiera de sus modalidades, hay que escuchar a los niños, oír sus inquietudes, conocer sus horarios escolares, sus momentos de recreación entre otros. Así las cosas, en este recurso, al escuchar las opiniones de las jóvenes, se pudo apreciar que la separación de los padres les ha afectado emocionalmente, y que desean una custodia que les permita identificarse con una residencia específica, donde “podamos invitar amigas del colegio” entre otros aspectos. Opinión esta, tomada en cuenta por esta Alzada, de que efectivamente, las niñas deben residir con la madre y ser frecuentadas por el padre en cualquier momento, conforme a lo establecido en el artículo 08 de la Ley Orgánica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes, y como lo señaló el a quo. Por consiguiente, la apelación no puede prosperar. Así se decide. Por otra parte, en los informes practicados en el Tribunal de Instancia, podemos observar que ambos padres son idóneos para el ejercicio de su rol. Sin embargo, se puede apreciar grandes diferencias en los ingresos económicos, toda vez que el padre percibe mayores entradas. Pero ello no es suficiente para determinar la idoneidad para el ejercicio de la Custodia, valorando que conforme al artículo 76 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, los padres tienen el deber compartido e irrenunciable en los gastos inherentes a la crianza de sus hijos. De igual manera, en la audiencia respectiva, el ciudadano Juan Carlos Colmenarez, manifestó que la madre no lleva una vida apegada a principios y valores morales por sus constantes salidas nocturnas a centros de expendios de bebidas alcohólicas y señaló como pruebas unas fotos de tomadas de una conocida red social donde se puede observar a la madre de estas infantes. Ahora bien, tales fotostatos no son valorados por este Tribunal Superior, tomando en consideración que fue un asunto valorado por el a quo, y en segunda instancia solo son admisibles documentos públicos y posiciones juradas de conformidad con el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece. Finalmente, se ha de señalar que las decisiones en estos asuntos son revisables a instancia de parte, en consecuencia no existe cosa juzgada material, generando la posibilidad de que una sentencia firme sea revisada cuando se modifiquen los supuestos que generaron la decisión. Así lo suscribe quien dicta esta sentencia. DECISION En consecuencia, en base de las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso de apelación ejercido y formalizado por la ciudadano JUAN CARLOS COLMENAREZ contra la sentencia dictada en fecha 21 de Octubre de 2011 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sede Barquisimeto. En consecuencia, se confirma en todas sus partes el fallo recurrido. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protecciòn de niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los 23 días del febrero de 2012. Años 153º y 201 EL JUEZ SUPERIOR ALBERTO HERRERA CORONEL LA SECRETARIA OLGA MARILYN OLIVEROS En la misma fecha se publicó a las 02:35 p.m. bajo el Nº 13-2012 LA SECRETARIA.