TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 2 de Julio de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2006-004863
ASUNTO : TP01-R-2012-000065

RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA
PONENTE: DRA. RAFAELA GONZALEZ CARDOZO
Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 3 este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 22 de Mayo de 2012, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA interpuesto por los Abogados Vicente Alfonso Contreras Bocaranda y Luís Alberto Valera, actuando con el carácter de Defensores de Confianza del procesado, ciudadano FRANCISCO ANTONIO MARQUINA, contra la decisión publicada en fecha 10 de Abril de 2012, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que declara:”… PRIMERO: Declara por unanimidad CULPABLE Y PASA A CONDENAR al ciudadano FRANCISCO ANTONIO MARQUINA, venezolano, de 64 años de edad, nacido el 10-12-47, soltero, hijo de Marcelina Marquina y Antonio Soto, vigilante en la Bomba Canarias Monay, cédula de identidad N° 4921711, residenciado en la Bomba Las Canarias, Monay estado Trujillo; por la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el Artículo No 374 con la Agravante del Articulo No 77, Ordinal 8vo del Código Penal, en concordancia con el Articulo No 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente en agravio de la adolescente I. A. Z. Se omite nombre según lo establecido articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; a cumplir la pena de DIECISIETE (17) años y SEIS (6) meses de prisión mas las accesorias de ley. SEGUNDO: No se condena en Costas Procesales al Estado Venezolano en virtud de que la Acusación Penal en su oportunidad procesal fue presentada y cumplió con los extremos que exige el Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Visto que el delito de VIOLACIÓN previsto y sancionado en el artículo 374, del Código Penal, en concordancia con el articulo 217 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, por lo que pasa a explicar la pena a imponer, para lo cual prevé una pena de 15 a 20 años de prisión y por aplicación del articulo 37 del Código Penal, se tomara en cuenta el termino medio en virtud de la suma de los dígitos, para un total de 17 años y 6 meses de prisión, este Tribunal al revisar las actuaciones que conforma la presente causa el delito mismo, es agravado de conformidad con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, no obstante el tipo penal trae consigo la agravante cuando establece que si el delito de violación se ha cometido contra una niña como el presente caso, no puede aplicarse el referido articulo, lo que obviamente este tribunal no toma atenuante alguno y así se decide, por lo que se condena al a cumplir la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION. CUARTO: Fecha aproximada de cumplimiento de pena en fecha 15-09-2029., hasta que el Tribunal de Ejecución realice el computo definitivo. QUINTA: Visto que el acusado se encuentra actualmente en libertad y la pena a imponer es mayor de 5 años, se acuerda decretar desde esta misma sala la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al acusado en el lugar de cumplimiento de pena en el Internado Judicial del Estado Trujillo. Se deja constancia que por ante este Tribunal no fue consignado objeto alguno que guarde relación con la causa. Remítase a Tribunal de ejecución en el lapso legal....”.
En fecha 22 de mayo del año 2012, se recibió el recurso de apelación de sentencia, en la misma fecha dada cuenta a la Corte, le correspondió la ponencia a quien con tal carácter suscribe el presente fallo y estando dentro del lapso legal, previsto en el articulo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 23 de Mayo de 2012, estimó esta Corte de Apelaciones que el recurso planteado era admisible y así se declaró; fijando la audiencia oral correspondiente, a los fines de oír debatir a las partes acerca de los motivos del recurso interpuesto, para el día 05 de junio de 2012 a las once de la mañana .
En fecha 05 de junio de 2012 en presencia de todas las partes se realizó la audiencia oral y pública.
DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DE LA DECISION RECURRIDA Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION.

Plantea el recurrente, en el escrito contentivo del recurso de apelación de sentencia que: “…PRIMERA: De conformidad con el artículo 452 del Código Orgánico Procesal
Penal denunciamos de parte de la recurrida la infracción de los artículos 29 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 452 ordinal 2 y 173° del COPP debido a lo inmotivado de la sentencia por ser incongruente al acoger hechos diferentes a los expresados en el escrito acusatorio para condenar al acusado. Existiendo de esta forma una incongruencia entre lo alegado y lo probado. Examinemos la sentencia para ubicar su vicio:
El Ministerio Público en su Capítulo II denominado “De la relación de los hechos, expreso: y en el mes de noviembre del 2005, se encontraba la niña I. P. A.Z. (Se omite nombre según lo establecido articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) haciendo comida en la casa del ciudadano Francisco Marquina ubicada en la calle Las Delicias de Monay frente a la Bodega del Señor Edgar mas arriba del Centro familiar Barquilandia cuando le llegó por detrás el ciudadano Francisco Antonio Marquina y le agarró a la fuerza, la leyó al cuarto le quitó la ropa y la obligo a sostener relaciones sexuales, amenazándola que se quedara aquieta y que no fuera a decir nada porque entonces mataba a su hermanita, se reía y le dio a tomar una vaso de agua, refresco, pepitos quedándose dormida y cuando despertó estaba en su cama sangrando mucho….”

Obsérvese que en la narración de los hechos la acusación señala que estos se produjeron en el mes de noviembre del año 2005.
De haber ocurrido el hecho tal y como se señaló en la acusación existe una total inconsonancia entre lo alegado y lo probado por que el examen ginecológico practicado por el forense Dr. Luis Piñerua Reyes es de fecha de mayo de 2006. En igual sentido la Psicóloga Gabriela Gutiérrez manifestó que su informe corresponde al año 2006.
La testigo Barreto de Espinoza Mey declaró que los hechos ocurrieron en el 2006. Suponiendo que los hechos se ejecutaron en el año 2006 se infiere que acaecieron en noviembre del 2006 que es el mes indicado en la acusación, hecho totalmente diferente a aquel en que se practicaron las diligencias de investigación.
Tal incongruencia no puede ser corregida bajo ningún pretexto por el Tribunal de Juicio por cuanto estará usurpando funciones que le son propias al Ministerio Público. En conclusión, sobre este punto decimos que existe una gran disonancia entre los hechos alegados y los probados resultando la sentencia inmotivada por que se basó en hechos ocurridos en tiempos diferentes a los que sirvieron de base a la acusación, para condenar al acusado.
Sobre este aspecto consideramos conveniente transcribir Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Público que corre inserta a las páginas 770, 771. 774 y 775 a la obra Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Público”, del Dr. Lorenzo Bustillos publicadas por Vadell Hermanos, la cual se expresa así:…Página 770…Página 771:
-. - paginas 774v 775:
Respecto a esta primer motivo de apelación denunciado por la defensa recurrente observa esta Alzada que el mismo consiste, según lo explanado por la defensa recurrente, en la presunta incongruencia de los hechos por los cuales fue condenado el ciudadano FRANCISCO Antonio Marquina y los hechos por los cuales fue acusado por la Representación Fiscal, refiriendo especifica y concretamente los accionantes en apelación que el Ministerio Público indicó en el texto del escrito acusatorio que los hechos objeto del proceso ocurrieron en el mes de Noviembre del año 2005; siendo que el examen ginecológico practicado por el ciudadano Médico Forense Dr Luis Piñerùa Reyes es de fecha mayo de 2006 y la Psicóloga Gabriela Gutiérrez manifestó que su informe corresponde al año 2006, considerando quienes recurren que si la testigo Barreto de Espinosa Mey manifestó que los hechos ocurrieron en el año 2006, pues debieron ser en Noviembre del dicho año, que es el mes indicado en el escrito acusatorio, concluyendo que se trata de un hecho diferente a que el en que se practicaron las diligencias de investigación.
Sobre este motivo de recurso, estima esta Alzada que la razón no acompaña al recurrente pues es ilógica su apreciación de la situación que se presenta, razonadamente debe concluirse que efectivamente los hechos ocurrieron en el mes de Noviembre del año 2005, como lo indica la Representación Fiscal y siendo que la víctima, una niña de once años, para entonces, no denunció inmediatamente, ante la amenaza que le hiciera su agresor, sino que fue en fecha posterior, realizándose los exámenes ginecológico y psicológico obviamente cuando la familia, órganos de investigación entran en conocimiento de los hechos ocurridos. Así las cosas resulta claro que el cuestionamiento que realiza la Defensa luce ilogico e incongruente pues no existe en autos ningún elemento que indique u oriente que los hechos hayan ocurrido en fecha distinta a la indicada por la Representación Fiscal y menos aún que haya sido en el mes de Noviembre del año 2066; en cambio si existe en autos y en el propio fallo recurrido elementos que permitieron acertadamente a la Jueza a quo dar por demostrados los hechos objeto del proceso, y su ocurrencia antes del mes de mayo del año 2005.
No puede señalar la defensa recurrente que los hechos ocurrieron en el mes de Noviembre del año 2006, que en consecuencia los hechos indicados en la acusación son totalmente diferentes a aquel en que se practicaron las diligencias de investigación. Ello no es así. Se observa que los hechos fueron denunciados en fecha 05 de mayo del año 2006, que los hechos no han variado desde la oportunidad de la denuncia y siempre han sido dirigidos al ciudadano Francisco Marquina, sólo que como se trató de un bochornoso hecho cometido en agravio de una niña de once años, el autor del hecho, como se estableció en el fallo, aprovecho que para el momento la víctima vivía en casa de él, por ser la pareja de la abuela de la víctima para amenazarla con que la mataría a ella y a su madre en el caso que dijera algo sobre lo que había pasado.
Estima esta Alzada que no existe ningún elemento que permita establecer que los hechos imputados son distintos a los hechos por los cuales resultó condenado el ciudadano Francisco Marquina, fue condenado por los mismos hechos por los cuales fue acusado y sobre los cuales tuvo en todo momento , a lo largo del proceso, que se le siguió de ejercer su defensa. Se declara sin lugar el presente motivo de recurso.
Como segundo motivo de recurso, plantea la Defensa lo siguiente: Continuando con el aspecto relativo a la motivación de la sentencia observamos que este vicio también afecta considerablemente la misma cuando expresa lo siguiente:
“...después como la semana él la volvió a buscar y la volvió a obligar le volvió a quitar la ropa y volvió a abusar de ella, y repitió la acción hasta que se lo dijo a su prima Mey de Espinosa porque su mamá es de genio fuerte y le tenía miedo se trasladaron al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y le practicaron examen médico forense concluyendo que presentaba ‘DESGARROS ANTIGUOS”, para lo cual la representación fiscal acuso al ciudadano Francisco Marquina es culpable de los hechos antes descritos por el delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal, en agravio de la niña I. A. (Se omite nombre según lo establecido articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en concordancia con el articulo 217 Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente. Ahora bien la defensa señala en sus conclusiones que la fiscalía genera una incongruencia entre las fechas; y esta juzgadora pasa a revisar el escrito acusatorio y se observa que si bien es cierto el hecho imputado comienza en el mes de noviembre y del debate se evidencia la lesión en el mes de abril del año 2006 denunciada en el mes de Mayo, no afecta el principal de congruencia toda vez que el hecho imputado en la acusación fiscal establece la continuidad de las violaciones a lo largo del tiempo que se verifica con la declaración del médico que concluye que es desfloración antigua, por lo que entendiendo el lenguaje cultural de la víctima y de la edad que tenia al momento de los hechos (11 años), tal y como lo demuestra la partida de nacimiento traída al presente juicio, es lógico concluir que si del debate se evidencia una de las violaciones de las imputadas al acusado, no lo excluye de su responsabilidad…”

Según la sentencia, la supuesta violación o lesión como ella la denomina ocurrió en el mes de abril de 2066 fecha diferente a la señalada en la acusación y sin respaldo en los elementos probatorios- tuvo una continuidad en el tiempo, es decir se realizaron, según la juez, varios actos de violación. De esta manera se trata de corregir la inconsonancia entre la acusación fiscal y las pruebas supliendo en todo caso, una función del Ministerio Público, Como argumento para su decisión el Tribunal de la Primera Instancia expresa que tal hecho está corroborado con el informe del Médico Forense quien concluyo 6 que se trata de “desfloración antigua”.
Este razonamiento judicial evidentemente configura una de las especies del género de la inmotivación como lo es el llamado falso supuesto caracterizado en el caso de autos por cuanto atribuye a la experticia del forense menciones que éste no contiene. Señala la sentencia “que el hecho imputado en la acusación fiscal establece la continuidad de las violaciones a lo largo del tiempo”. Sin embargo lo que el forense Dr. Piñerua expresa en la experticia es “COINCLUSIONES: Desgarro Antiguo.
De lo observado y expresado por el forense no se infiere bajo ninguna óptica desde la que se mire que éste indicara la existencia de violaciones a lo largo del tiempo. Cuando la sentencia impugnada atribuye a la experticia menciones que no contiene sencillamente incurre en inmotivación, por falso supuesto, por que atribuye a un documento, en este caso el que contiene la experticia menciones que no contienen.
De igual manera la sentencia de primera instancia va mas allá de lo probado pues al tratar de crear una armonía entre lo alegado en la acusación y las pruebas, arriba al contrario, a una disonancia. Dice la recurrida que se estableció la continuidad de las violaciones a lo largo del tiempo verificado con la declaración del médico forense. Tal aseveración también aparece desvirtuada con las propias pruebas de autos, ya observamos que el forense en ningún momento hace tal afirmación, La propia víctima se encarga de desvirtuar lo indicado por el Tribunal al señalar “... él no abusó más de mí porque yo no me dejaba…” (Acta del Debate de fecha 06 febrero 2012) y terminó diciendo “el nunca mas me volvió a violar”.
Observando lo anterior se infiere de manera evidente que cuando la recurrida señala que hubo continuidad de las violaciones a lo largo del tiempo esta dando por ocurrido un hecho en contra de las pruebas de autos, es decir, sin ningún asidero en los elementos aportados al proceso.
Analizando en conjunto los autos expuestos podemos decir sin equívoco alguno que existe total disonancia entre lo alegado y lo probado por el Ministerio Público e igualmente entre lo alegado y la sentencia no existe la debida conformidad.
Debemos observar que la sentencia cambia la fecha de los hechos y determinan que el acto sexual no consentido se prolongó en el tiempo, cosa que como antes dijimos no se probó. En primer lugar la joven dice que el acto se produjo en mayo y que ella denuncio el hecho como a los 15 días después. Si esto ocurrió así como se explica que el informe del forense Dr. Piñerua tenga fecha del 5 de mayo 2006 no coincidiendo los hechos con lo alegado en la acusación coincidencia que no se observa ni en el mes de ni en el año.
Concluimos este punto señalando que la recurrida es contradictoria pues existen pruebas de la misma que no encuadran con las actas del debate oral y publico incurriendo en graves contradicciones e ilogicidad en su fundamentación con respecto a los elementos presentados en el juicio (Véase sentencia N° 136 de la Sala de Casación Penal N° 523 del 28 de noviembre de 2006 en la cual la Sala admite que cuando los hechos no resultan de las actas del debate se genera una duda favorable al acusado.
Ciudadanos Magistrados cuando el Ministerio Público señala q los hechos ocurrieron en el año 2005 específicamente en noviembre y el tribunal determina que fue en el año 2006 y en un mes diferente o sea en abril- lo cual no se probo- está inmotivando su fallo por que el Tribunal no pude bajo ningún respecto reformar la acusación lo que equivaldría a una usurpación de funciones. El Tribunal no puede corregir las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que según el Ministerio público ocurrieron los hechos debido a que esa es una materia que no se encuentra dentro de su ámbito jurisdiccional y si procede de tal forma estaría creando una indefensión al acusado al cambiarse los elementos fácticos del escrito incriminatorio. No podría el Tribunal ampararse en la denominada corrección de actas pues ésta de conformidad con el artículo 443 del COPP solo permite en la sentencia corregir errores de derecho que no hayan influido en las dispositiva de la decisión. Lo que no se admite es el cambio durante el juicio oral y publico de las circunstancias de modo tiempo lugar que han sido señaladas por el Fiscal de Ministerio Público, por cuanto ello constituye una violación al debido proceso el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, en base a que esas circunstancias de tiempo y lugar no le fueron explicadas en su Imputación.
Señala la Defensa recurrente, como segundo motivo de recurso que existe un vicio en la motivación del fallo, expresa que según la sentencia la violación o lesión ocurrió en el mes de abril del año 2006, la cual es una fecha diferente a la señalada en la acusación, que tuvo una continuidad en el tiempo, es decir según el fallo se realizaron varios actos de violación..Refiere la defensa que la sentencia establece que…” el hecho imputado en la acusación fiscal establece la continuidad de las violaciones a lo largo del tiempo” pero que sin embargo lo que el forense expresa en la experticia es CONCLUSIONES: Desgarro Antiguo. Concluye la Defensa que conforme a lo expresado por le Forense no se infiere bajo ninguna óptica que este indicara la existencia de violaciones a lo largo del tiempo.
Sobre este aspecto estima esta Alzada que tampoco asiste la razón a la Defensa accionante en apelación porque claramente, de la sola lectura del fallo, se logra ver que la Jueza a quo jamás estableció que el Médico Forense haya indicado la existencia de violaciones a lo largo del tiempo, pues el médico forense, según la sentencia recurrida, solo indicó el estado de los genitales de la víctima, concluyendo que la misma tenía en su himen: Desgarro Antiguo; pero es el caso que el mismo experto explicó que tal conclusión implica que el desgarro tiene una data superior de siete días (por ello no es un desgarro reciente) ello no se contrapone con lo acreditado en el juicio y anotado en la sentencia, debido a que la jueza a quo simplemente establece que si el examen fue realizado en el mes de mayo de 2006, específicamente el 05 de mayo de 2006, destaca que el hecho imputado comenzó a cometerse en el mes de Noviembre de 2005, demostrándose en el juicio que hubo una nueva lesión a la víctima en abril de 2006, y ello es obvio pues fue el ataque sexual del que conoció toda la familia, fue el que provocó el sangramiento o derrame en la criatura y fue el momento en que se hizo la denuncia, considerando la Jueza a quo que hubo varias agresiones sexuales a la niña, en distintos días y meses, pero que en el debate no se demostraron todas ellas, lo que no afecto su derecho a conocer los hechos objeto del proceso y a contradecir la imputación, pues los hechos acreditados están contenidos en la imputación realizada, como una de las violaciones a la niña. Hay que observar como dejó anotado la Jueza a quo en el fallo recurrido, que la víctima señaló expresamente que..”el la acosaba cuando llegaba la casa” que la violaba en la casa de él; que la acosaba incluso cuando ya se había mudado de la casa; que el le llegaba a la escuela para que fuera a la casa;.
Señalan los recurrentes que la sentencia impugnada va mas allá de lo probado al establecer la continuidad de las violaciones a lo largo del tiempo, indicando que ello aparece desvirtuado porque el forense en ningún momento hace tal afirmación. Sobre este aspecto estima esta Alzada que la Defensa yerra en su apreciación del fallo pues en su contenido no se observa que la Jueza a quo haya llegado a la conclusión que hubo mas de una violación en razón al examen ginecológico realizado por el médico Forense, pues la Jueza a quo concluye que conforme al examen ginecológico, las lesiones tienen una data superior a siete días; que hubo desgarro entre las 3 y las 6 lo cual concatenó con la declaración de la víctima, que para el momento contaba con tan solo once años, indicó en la Sala de Audiencias, según se anotó en el fallo, que el autor de ese delito es el ciudadano Francisco Marquina, además ante la desfloración existente, concluyó que hubo relación sexual violenta, con ruptura del himen, en razón a la penetración.
Indica la Defensa recurrente que la propia víctima se encarga de desvirtuar lo indicado por el Tribunal al señalar “el no abusó mas de mí porque yo no me dejaba”…”el nunca más me volvió a violar”. Este aspecto debe ser revisado con cuidado pues el fallo recurrido deja anotado expresamente que la víctima señala que “el no abusó mas de mi porque yo no me dejaba” “el me viola en la casa de él” “el me llegaba a la escuela para que fuera a su casa” “ella (mi prima) me veía que cuando llegaba a la casa llegaba llorando””después de la violación nos mudamos…el nunca más me volvió a tocar. Todos estos extractos anotados en el fallo hicieron acertadamente concluir a la Jueza a quo que la violación a la niña I. A. (Se omite nombre según lo establecido articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ocurrió mas de una vez y que dichos ataques sexuales cesaron una vez que esta con su madre se mudaron de la casa del hoy procesado.
TERCERA Nulidad. Solicitamos de ésta Corte de Apelaciones declare la nulidad absoluta del Informe rendido por la Psicólogo Gabriela Gutiérrez por omisión de los requisitos exigidos por el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitud que hacemos de conformidad con los artículos 190 y 191 ejusdem. Decisión que sobre éste aspecto recaiga debe traer como consecuencia la nulidad de la Sentencia.

Ciudadanos Magistrados, como una de las pruebas concluyentes tomadas en consideración para condenar a nuestro defendido fue el Informe psicológico rendido por la psicólogo Gabriela Gutiérrez adscrita al Servicio Público de Atención a la mujer S.P.A. MUJER.
La incorporación al proceso de un experto que no pertenezca al órgano de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas debe efectuarse cumpliendo la exigencia indicada en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal…..
Cuando el perito mencionado no fue juramentado ante el Juez de Control previa petición del Ministerio Publico su Informe fue incorporado al proceso de manera ilícita y en consecuencia vició de nulidad el fallo condenatorio. Nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal y sentencia ° 351 de fecha 10 de agosto del 2001, Expediente A10-302,
En nuestro caso, Ciudadanos Magistrados no estando la experto Gabriela Gutiérrez adscrita al órgano de investigación penal ha debido ser juramentada por el juez de Control a solicitud del Ministerio Público y como exigencia del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando este acto no ocurre la prueba ingresa ilegalmente al proceso quebrantando la tutela efectiva, el debido proceso y la igualdad de las partes. Cuando se aprecia la prueba con omisión del juramento del experto ante el Juez de Control se crea un vicio de nulidad del fallo y así lo solicitamos sea declarado.
Por lo antes expuesto pedimos se declare con lugar este recurso y en consecuencia la nulidad del fallo objetado para que se realice un nuevo juicio donde se corrijan las irregularidades aquí señaladas.
Ante todo es necesario dejar indicado que en el presente caso el entonces Fiscal Noveno del Ministerio Público Abogado Rafael Salas moreno en fecha 11 de mayo de 2006, como director de la investigación que llevaba por los hechos denunciados por la menor Se omite nombre según lo establecido articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitó la práctica de evaluación psicológica a la prenombrada niña, la cual fue realizada por la ciudadana Gabriela Gutiérrez Psicóloga del Servicio Público de Atención a la Mujer (S.P.A. Mujer) quien a su vez fue ofrecida como prueba para el juicio oral, acudiendo la misma a la referida audiencia, rindiendo declaración como experta psicóloga sobre la evaluación psicológica y por ende sobre el correspondiente informe levantado. Ahora bien, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal establece expresamente que los peritos designados serán juramentados por el Juez o Jueza, previa petición por el Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal, para cuyo caso bastará la designación que al efecto realice su superior inmediato; lo que ha llevado a la Defensa recurrente a solicitar la nulidad absoluta del Informe rendido por la ciudadana Psicóloga Gabriela Gutiérrez en razón a que la misma no fue juramentada previamente por el Juzgado de Control a los fines de realizar la evaluación psicológica, como experta a la niña (Se omite nombre según lo establecido articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Sobre este particular estima esta Alzada que casos como el que nos ocupa, son muy especiales, y tal especialidad deriva por lo vulnerable de la víctima: pues se trata de una niña, la cual amerita un gran apoyo a los fines de salir del proceso doloroso, traumático, y hasta vergonzoso, en el cual se encuentra involucrada solo porque un adulto mayor, desconsiderado, basado en su superioridad como hombre, jefe de familia no la respetó, ni la trató con la consideración que merecía por el solo hecho de ser una niña. Ante tal especialidad en la víctima es necesario que el Estado tome medidas inmediatas de apoyo, para procurar que el mal producido no genere mas dolor del debido, pueda ser superado en la medida de lo posible sin mayores traumas para la ofendida y su familia, sobre todo por la víctima directa que tiene derecho a seguir desenvolviéndose en la vida como adolescente, mujer adulta, novia, esposa, amante, madre, trabajadora; brindando ayuda especializada, de expertos, en este caso psicológica que permita, a una niña de once años entender que los hechos no sucedieron por su culpa, que el responsable es otro: el adulto que llamado a protegerla, violento su inocencia, candidez e ingenuidad, cometiendo un hecho que marcará toda su vida y que todos estamos llamados a procurar que esas cicatrices que hoy están en su alma cada día se suavicen y le permitan continuar. En el presente caso la primera ayuda que se le da a la niña, de parte del Estado es la evaluación psicológica y se realiza en el Servicio Público de Atención a la Mujer, ente adscrito a la Gobernación del Estado Trujillo, apoyo este que también pasa a formar parte de la investigación pues el mismo da cuenta del estado de la víctima. En consecuencia como señalar que una Evaluación, Informe y una declaración rendida por la experta psicóloga Gabriela Gutiérrez debe ser anulada simplemente porque no rindió juramento ante el juez? De hecho nuestro legislador ha sido tan sabio que en la ley especial sobre el Derecho de las Mujeres a una vide Libre de Violencia previo expresamente en la Disposición Transitoria Segunda que hasta tanto sean creadas las unidades de atención y tratamiento de hechos de violencia contra la mujer, los jueces y las juezas para sentenciar podrán considerar los informes emanados de cualquier organismo público o privado de salud. Siendo que en el presente caso el Informe emanó precisamente de una Unidad de Tratamiento y atención de hechos de violencia contra la mujer: Servicio Público de Atención a la Mujer (S.P.A. Mujer) fue un acierto de la Jueza considerarlo y tomarlo en cuanta para fundar el fallo de condena en el mismo. Así se declara.
Estima esta Alzada que constituye un desacierto de la defensa recurrente estimar que de no considerar el referido informe, la sentencia deba ser anulada íntegramente, pues de la lectura del fallo se constata claramente que a pesar del informe rendido por la Psicóloga, que da cuenta del estado de la niña I. A. (Se omite nombre según lo establecido articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), diagnosticando depresión con ansiedad y estrés post- traumático, existen otros elementos que tomo en cuenta el a quo que permiten establecer que el ciudadano Francisco Marquina es el autor de la violación cometida en perjuicio de la niña I. P. A. Z. (Se omite nombre según lo establecido articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , por lo que entonces aún prescindiendo de dicha prueba el resultado seria el mismo.
Resueltos como han sido todos los motivos de recurso de apelación interpuestos por la defensa del ciudadano FRANCISCO MARQUINA,, se declaran todos sin lugar quedando confirmada la sentencia de condena proferida por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio Nª 03.

DISPOSITIVA
En mérito de lo anteriormente expuesto, de los motivo de hecho y derecho explanados a lo largo de la presente decisión y artículos 49 y 257 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 2,4,5,6,8,9,13,364, 432,434,441,556 Y 457 del Código Orgánico Procesal Penal esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Vicente Alfonso Contreras Bocaranda y Luís Alberto Valera, actuando con el carácter de defensor privado del procesado: FRANCISCO ANTONIO MARQUINA, contra la decisión publicada en fecha 10 de Abril de 2012, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que declara:”… PRIMERO: Declara por unanimidad CULPABLE Y PASA A CONDENAR al ciudadano FRANCISCO ANTONIO MARQUINA, venezolano, de 64 años de edad, nacido el 10-12-47, soltero, hijo de Marcelina Marquina y Antonio Soto, vigilante en la Bomba Canarias Monay, cédula de identidad N° 4921711, residenciado en la Bomba Las Canarias, Monay estado Trujillo; por la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el Artículo No 374 con la Agravante del Articulo No 77, Ordinal 8vo del Código Penal, en concordancia con el Articulo No 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente en agravio de la adolescente I. P. A. Z. (Se omite nombre según lo establecido articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); a cumplir la pena de DIECISIETE (17) años y SEIS (6) meses de prisión mas las accesorias de ley. SEGUNDO: No se condena en Costas Procesales al Estado Venezolano en virtud de que la Acusación Penal en su oportunidad procesal fue presentada y cumplió con los extremos que exige el Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Visto que el delito de VIOLACIÓN previsto y sancionado en el artículo 374, del Código Penal, en concordancia con el articulo 217 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, por lo que pasa a explicar la pena a imponer, para lo cual prevé una pena de 15 a 20 años de prisión y por aplicación del articulo 37 del Código Penal, se tomara en cuenta el termino medio en virtud de la suma de los dígitos, para un total de 17 años y 6 meses de prisión, este Tribunal al revisar las actuaciones que conforma la presente causa el delito mismo, es agravado de conformidad con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, no obstante el tipo penal trae consigo la agravante cuando establece que si el delito de violación se ha cometido contra una niña como el presente caso, no puede aplicarse el referido articulo, lo que obviamente este tribunal no toma atenuante alguno y así se decide, por lo que se condena al a cumplir la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION. CUARTO: Fecha aproximada de cumplimiento de pena en fecha 15-09-2029., hasta que el Tribunal de Ejecución realice el computo definitivo. QUINTA: Visto que el acusado se encuentra actualmente en libertad y la pena a imponer es mayor de 5 años, se acuerda decretar desde esta misma sala la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al acusado en el lugar de cumplimiento de pena en el Internado Judicial del Estado Trujillo. Se deja constancia que por ante este Tribunal no fue consignado objeto alguno que guarde relación con la causa.
SEGUNDO: Se Confirma el fallo recurrido.
TERCERO: Se acuerda agregar la presente decisión en el expediente respectivo; anotarla en el Libro Diario y demás libros llevados por este Tribunal. Se ordena certificar por la Secretaría de este Tribunal copia de la presente decisión y archivarla en el Copiador de Decisiones Definitivas llevado por este Tribunal. Realice cómputo de los días de Despacho transcurridos desde el día 22 de Mayo del año 2012 fecha en que ingreso el presente asunto a la Corte de Apelaciones, excluido este, hasta el día 23 de Mayo de 2012 fecha en que se admitió el presente recurso de apelación; días transcurridos desde el día 23 de mayo del año 2012, fecha en que se admitió el presente recurso, excluido este hasta el día 05 de junio del año 2012, fecha en la que se realizó la audiencia; días de despacho transcurridos desde el día 05 de junio de 2012, excluido este, hasta el día 02 de junio del año 2012, fecha de la publicación del presente fallo, dejándose constancia expresamente de los días en que estuvieron al frente en forma conjunta del Despacho en la Corte de Apelaciones los Jueces Benito Quiñónez Andrade, Richard Pepe Villegas y Rafaela González Cardozo , ello en razón a que son los jueces que presenciaron la audiencia realizada conforme al artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los dos ( 02 ) días del mes de julio del año 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones.

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte.

Abg. Alba Muchacho Peña
Secretaria