TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal

TRUJILLO, 23 de Julio de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2012-000122
ASUNTO : TP01-R-2012-000086

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: ABG. GLADIMIRO JOSE UZCATEGUI OSORIO, actuando en este acto con el carácter de DEFENSOR PRIVADO del Ciudadano FRANKLIN RONNY BRICEÑO LOBO

Fiscalía: SEPTIMA (VII) DEL MINISTERIO PÚBLICO de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Delitos: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aporte, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal

Victima: La Sociedad y el Orden Publico.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión contenida en el acta de Audiencia Preliminar de fecha 21/05/2012 y plasmada en Auto de Apertura a Juicio de fecha 28/05/2012.
CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. GLADIMIRO JOSE UZCATEGUI OSORIO, actuando en este acto con el carácter de DEFENSOR PRIVADO del Ciudadano FRANKLIN RONNY BRICEÑO LOBO, quien figura como imputado en la causa Nº TP01-R-2012-86, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aporte, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en contra de la decisión contenida en el acta de Audiencia Preliminar de fecha 21/05/2012 y plasmada en Auto de Apertura a Juicio de fecha 28/05/2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 26/06/2012, le correspondió la ponencia al DR. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 29-07-2012, se produce auto mediante el cual se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, sólo en el motivo relacionado a la inadmisibilidad de unos medidos de prueba ofrecidos por la defensa, ya que el motivo fundado en el mantenimiento de la Privación Judicial Preventiva de Libertad no es apelable al no causar gravamen irreparable.

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO

El recurrente Abg. GLADIMIRO JOSE UZCATEGUI OSORIO, ya identificado y con el carácter de autos, interpone formal RECURSO DE APELACION, en contra de la Decisión contenida en el acta de la Audiencia Preliminar de fecha 21 de Mayo del 2012 y plasmada en Auto de Apertura a Juicio de fecha 28 de Mayo del 2.012, señalando:

“…en cuanto al Segundo Numeral y Motivo de este Recurso de Apelación, el cual se refiere a “ El daño irreparable que se le ha causado a mi representado”, se refiera a que la Ciudadana Juez de Instancia, No Admitió varias Pruebas, pruebas que esta Defensa Solicito, una como lo es la Prueba de Trazas de Disparo y fue Acordada por la Fiscalía, según Oficio Emanado de la Oficina Fiscal en fecha 25 de Enero del 2.012, tal como se evidencia en la Copia que presento en este acto y es prueba que no presento La Fiscalia Séptima del Ministerio Pública en su escrito de Acusación, pero esta Defensa la Solicito en su escrito de Contestación, pero la juez de Instancia consideró que no era Indispensable para el Juicio Oral y Público, pero es el caso que, esta Defensa si considera que esta prueba es Indispensable, de suma utilidad, pertinencia y necesidad, ya que el Procedimiento Policial se inicia debido a que “Presuntamente se estaban haciendo disparos al aire, por parte de mi representado”, y es evidente que para demostrar este hecho, la prueba de trazas de disparos, es esencial para demostrar este hecho y la Otra prueba es, una serie de Fotografías Once (11) en total, las cuales se despacharon por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, según copia del escrito presentado ante esta Oficina Fiscal, el cual consigno en este acto y que la Fiscalía No las Objeto y por lo tanto no debe ser el Juez de Instancia a criterio personal, sin pedimento Fiscal, decretar la no Admisión de una prueba a menos que sea Ilícita y en la presente, no se considera de esta forma, por lo que, se esta causando un daño irreparable y estamos dentro de una falta al Derecho a la Defensa, por todo lo expuesto es que considero que estas pruebas deben ser consideradas y Admitidas para el Juicio Oral y Público y así lo Solicito.”

Por otro lado el Abogado LARRY ANTONIO SUCRE HERNANDEZ, y las abogadas MIGDALIA MEJIA e INGRID PEÑA CABRERA Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y Fiscales Auxiliares Séptimas del Ministerio Público de la misma Circunscripción, respectivamente, contestan el Recurso de APELACIÓN DE AUTOS interpuesto, señalando:

“… En cuanto al segundo motivo señala el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que considera que la decisión emitida por el Juzgado en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito judicial Penal al no admitir una prueba concretamente la de de Trazas de (…)
… el Tribunal ha emitido una decisión en la cual indica que no admite una prueba ofrecida por la Defensa como lo es el análisis de traza de disparos, pues bien el ciudadano FRANKLIN BRICEÑO LOBO, fue acusado por esta Fiscalía por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 277 del Código Penal, en perjuicio del Orden Publico, lo cual no se relaciona con el hecho de que haya o no haya accionado en alguna oportunidad el arma de fuego y es que se pretende probar con este tipo de pruebas? En todo caso seria comprobar mediante el análisis si ha intervenido la mano, a través de la determinación de partículas metálicas en las manos de personas, que presuntamente han disparado un arma de fuego. De este modo se determina que este tipo de prueba nos es pertinente, necesaria ni útil para demostrar el delito que se le imputo al ciudadano FRANKLIN BRICEÑO, el cual solo se refiere al porte, es decir, la tenencia que se tiene del objeto que en este caso es el arma de fuego, indistintamente que haya sido accionada o no, ya que lo que se cuestiona es la legalidad de llevarla consigo. Por lo tanto no existen condiciones para estimar que si quiera que se le ha causado un gravamen, menos aun definirlo como irreparable, ya que una circunstancia irreparable genera una lesión que es insalvable, lo que no es aplicable al caso planteado y por lo que no se desglosa que se este generando realmente la irreparabilidad de una situación, aunado al hecho que realmente no se ha infrinjo violación alguna de derecho constitucional o procesal que le asista al defendido del recurrente como ya antes se explico en acápites anteriores.”

TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto por el ABG. GLADIMIRO JOSE UZCATEGUI OSORIO, actuando en este acto con el carácter de DEFENSOR PRIVADO del Ciudadano FRANKLIN RONNY BRICEÑO LOBO, quien figura como imputado en la causa Nº TP01-R-2012-86, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en contra de la decisión contenida en el acta de Audiencia Preliminar de fecha 21/05/2012 y plasmada en Auto de Apertura a Juicio de fecha 28/05/2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo., esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

Como único punto, objeto del presente recurso admitido en su oportunidad, se corresponde a lo expuesto por la parte recurrente, al señalar que a su representado se le causó un daño irreparable y se le violentó el derecho a la defensa, al no admitirse varias pruebas solicitadas por la defensa al momento de la celebración de la Audiencia Preliminar, como es la prueba de Trazas de Disparo, acordada por el Ministerio Público según oficio fiscal de fecha 25/01/12, prueba esta que no presentó la Fiscalía en su escrito acusatorio, pero que la defensa solicitó en su escrito de contestación, considerando la jueza de instancia que no era indispensable para el juicio oral y público, no obstante para la defensa es indispensable, ya que el procedimiento policial se inicia debido a que “presuntamente se estaban haciendo disparos al aire, por parte de mi representado”, siendo evidente para demostrar ese hecho la prueba de trazas de disparos y en relación a la otra prueba no admitida, es una serie de once (11) fotografías en total las cuales se entregaron por ante la Fiscalía, según escrito presentado ante la oficina fiscal, las cuales no fueron objetadas por la Fiscalía, por lo tanto el Juez de Instancia no debe a criterio personal, sin pedimento fiscal, decretar la no admisión de una prueba a menos que sea ilícita, no considerada en la presente de esta forma, solicitando que esas pruebas deben ser admitidas para el juicio oral y público.

Concretado el punto de apelación, para un mayor entendimiento, se hace necesario transcribir lo señalado por el A quo al momento de decidir, a saber:
“…se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por el Defensor Privado, GLADIMIRO UZCATEGUI, en lo referente a la no incorporación en el escrito acusatorio de la Prueba correspondiente al “ANALISIS DE TRAZA DE DISPARO”, realizada al Arma de Fuego presuntamente incautada a su defendido ciudadano FRANKLIN RONNY BRICEÑO LOBO; si bien es cierto, se ordenó a practicar por la Representación del Ministerio Público, no es menos cierto, que la misma conforme a lo establecido en los artículos 198, 242, 358 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal; es considerada no necesaria, no útil y no pertinente, a los fines de ser ventilada en el Juicio Oral y Público. Es de aclarar, que al acusado FRANKLIN RONNY BRICEÑO LOBO, al atribuírsele responsabilidad penal referente al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público; el Ministerio Público presenta en el escrito acusatorio suficientes elementos de convicción y medios probatorios para determinar la responsabilidad penal del acusado, y que por la naturaleza del delito no es necesaria ni pertinente la presencia de este medio probatorio. Al respecto, la Sentencia Nº 346 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C04-0228 de fecha 28/09/2004, señala lo siguiente: “Para establecer el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado; siendo por ello necesario realizar a dicho objeto la experticia correspondiente, a los fines de determinar la existencia o no del arma, si la misma es o no un arma de guerra, conforme la Ley sobre Armas y Explosivos; o si es de las que conforme al artículo 276 del Código Penal constituye un objeto histórico o de estudio; y finalmente que ésta no sea poseída por el agente, de conformidad con el empadronamiento señalado en la Ley sobre Armas y Explosivos” (Cursiva del Tribunal). Y la Sentencia Nº 346 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C04-0228 de fecha 28/09/2004, sobre la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, enuncia: “Para la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 del Código Penal trascrito y que requiere para su porte de un permiso, de conformidad con la ley que rige la materia” (Cursiva del Tribunal). En este sentido, resulta improcedente decretar la nulidad del escrito acusatorio, cuando este no violenta las normas Constitucionales…En virtud de ello, se declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad interpuesto por la Defensa en cuanto a la falta de incorporación en el escrito acusatorio de la Prueba correspondiente al “ANALISIS DE TRAZA DE DISPARO (ATP)”…”

En relación a las fotografías señaló: “En cuanto a las fijaciones fotográficas no se admiten puesto que no fueron obtenidas de manera legítima, debieron ser controladas por el Ministerio Publico, quienes son los llamados a realizar la investigación a través de los entes acreditados por el estado, conforme a lo establecido en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Ahora bien para resolver se observa que en fecha 21 de mayo de 2012 culminó por ante el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, audiencia preliminar seguida entre otros imputados al ciudadano Franklin Ronny Briceño Lobo, acusado por los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en GRADO DE COAUTOR, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, la no admisión de pruebas de Análisis de Trazas de Disparo (ATD) y una serie de once (11) fotografías, considerando el Tribunal en relación a la solicitud planteada en el escrito recursivo, lo siguiente:

En cuanto a la no incorporación del Análisis de Trazas de Disparos por parte del Ministerio Público, se evidencia que durante la fase de investigación la defensa, solicita la práctica del Análisis de Traza de Disparo (ATD), diligencia esta acordada por el Ministerio Público según consta de oficio Nº TR-T-303-2012 de fecha 25/01/12 y cuyo objetivo desde el punto de vista criminalístico es una técnica física con rayos X, para localizar residuos sólidos y análisis de concentración de los elementos que componen la pólvora; nitrato, nitrito, plomo, etc, a los fines de determinar quien disparó, pero se observa que una vez finalizada la investigación, la imputación fiscal se centra en la comisión de un delito de drogas y del delito de Porte Ilícito de Arma de fuego, lo que hace deducir con meridiana logicidad que acertadamente la A quo concluye que la practica del Análisis de Trazas de Disparo (ATD) no constituye una prueba necesaria, útil y pertinente en la presente causa, considerándose pruebas pertinentes las que recaen sobre hechos litigiosos o controvertidos, las impertinentes, las que tienen por objeto demostrar hechos que no están siendo impugnados o debatidos, pruebas útiles las que pueden contribuir en alguna medida a formar la convicción del juez respecto de los hechos principales o accesorios debatidos en el proceso y las pruebas inútiles, las que nada aportan al proceso (“DERECHO PROBATORIO”. Autor. Gabriel Alfredo Cabrera Ibarra. Vadell Hermanos Editores).

En efecto, partiendo del inicio, en la descripción de los hechos imputados que refieren el día 14/01/12 aproximadamente a las 6:00 de la tarde funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, Coordinación Policial Nº 02, Coordinación de Investigaciones Policiales y Brigada Motorizada de Valera se encontraban en labores de servicio operativo y al transitar por el sector Los Sin techos, La floresta, reciben llamada telefónica de personas que no se quisieron identificar informando que en la entrada de San Miguel de la Floresta, Municipio Valera en una vivienda deshabitada, se encontraban varios ciudadanos efectuando disparos entre ellos el ciudadano Franklin Ronny Briceño Lobo, por lo que la comisión policial se dirige a la dirección antes indicada, al llegar observan a dos ciudadanos en la parte de afuera uno de ellos portaba un arma de fuego, quienes al percatarse de la comisión policial emprenden veloz huída introduciéndose al interior de la vivienda, se destaca que si bien lo que motivó el traslado de la comisión policial al sitio del suceso fue la llamada telefónica anónima que señalaba al ciudadano Franklin Ronny Briceño Lobo como efectuando disparos, no es tal acción la que es objeto de imputación al mismo, sino el que portaba un arma de fuego posteriormente incautada, por cuanto es factible aún el hecho que los funcionarios policiales llegaran al lugar producto de su labor policial en las calles de la ciudad, que no ameritan un aviso previo por parte de la colectividad y se generara posterior una situación similar, por cuanto se desprende de los hechos narrados que una vez vistos por la comisión policial y uno de ellos portando arma de fuego, huyen al interior de la vivienda lo que conllevó el ingreso de la comisión policial al interior de la vivienda, conforme a lo dispuesto en la excepción contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la acción policial se desarrolla propiamente a partir del momento en que presuntamente observan a los ciudadanos portando uno de ellos un arma de fuego y quienes al ser vistos por la comisión policial huyen al interior de la vivienda, facultando a la comisión policial a los fines de aprehender a quien presuntamente portaba un arma de fuego y ante la presencia policial escapaba del lugar, considerando en consecuencia este Tribunal colegiado ajustado a derecho la decisión que declara sin lugar la Nulidad Planteada por la defensa en relación a la no incorporación de la Prueba de Trazas de Disparos al proceso penal que se sigue.

Respecto a la no admisión como pruebas de una serie de once (11) fotografías, consignadas por la defensa, conjuntamente con su escrito de contestación, conforme lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que indica que las mismas fueron tomadas el día del procedimiento por uno de los testigos presenciales con su teléfono celular, reveladas por una reconocida empresa de la Ciudad de Valera, presentando copias de los sobres de su emisión, desde el punto de vista doctrinal, la fotografía es un documento netamente representativo y no declarativo, se forma a través de una maquina y no consta de firma alguna, su técnica de aportación al proceso, hay dos tesis al respecto:
1) Que el promoverte de la fotografía debe demostrar su autenticidad, por cuanto si dicha fotografía no ha sido previamente certificada por un funcionario público o no ha sido autenticada ante uno, entonces el promoverte de la misma tendrá que demostrar su autenticidad al no poderse determinar con certeza si representa alguno de los hechos controvertidos.

En este orden de ideas, el promovente de la fotografía deberá utilizar además cualquier otro medio para demostrar o acreditar la autenticidad o veracidad de la fotografía aportada.

2) Que se asimile la fotografía a un instrumento privado, proponiéndola con la sola identificación del objeto de la prueba.

Pero cualesquiera que sea la tesis que se adopte, conforme al principio de Libertad Probatoria, la misma debe admitirse siempre que haya sido incorporada como elemento de convicción en la fase preparatoria, tal y como se señala en el presente caos, y será en la fase juicio cuando el Juez o Jueza al fondo se pronuncie sobre el valor de las tomas fotográficas en forma aislada, estando en esa fase obligado a determinar el alcance probatorio, la convicción que le genera tomando en cuenta el grado de certeza que le produzca sobre su materialización al proceso sin que existan otros elementos de prueba destinados a vincular la formación de su apreciación probatoria, conforme al Sistema de Valoración establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como corolario de lo anterior, se ha de resaltar que el ejercicio del Control Formal y Material que se hace en sede jurisdiccional en la Audiencia Preliminar, debe evitar al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad o no de los elementos de prueba que ofrecen las partes, valoraciones al fondo propias del juicio oral, máxime en caso como el de autos, en la que la defensa las aporta al Ministerio Público en la fase preparatoria, incorporándola a los fines de la investigación que se adelantaba, señalando la defensa la utilidad y necesidad que a su juicio comporta al estar referida al momento de la investigación policial.

Analizado el motivo de inadmisibilidad se observa que la A quo señala que no se siguió el procedimiento de ley, pero encuentra esta alzada que, no existe un procedimiento propio para este tipo de pruebas, por lo que habiendo sido incorporadas a la fase de investigación, y ofrecidas como elementos de prueba en la fase intermedia, resulta suficiente para su admisibilidad, valiendo las consideraciones analizadas ut supra, versando sobre una prueba libre conforme al artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se concluye que le asiste en este punto la razón al recurrente, debiendo las fotografías ofrecidas ser admisibles, como en efecto por este auto se acuerda, quedando incorporadas al Auto de Apertura a Juicio publicado por la Jueza de Primera Instancia en fecha 28 de mayo de 2012 en la causa principal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto el ABG. GLADIMIRO JOSE UZCATEGUI OSORIO, actuando en este acto con el carácter de DEFENSOR PRIVADO del Ciudadano FRANKLIN RONNY BRICEÑO LOBO, quien figura como imputado en la causa Nº TP01-R-2012-86, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aporte, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en contra de la decisión contenida en el acta de Audiencia Preliminar de fecha 21/05/2012 y plasmada en Auto de Apertura a Juicio de fecha 28/05/2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
SEGUNDO: QUEDA MODIFICADA la decisión recurrida, siendo ratificada la declaratoria Sin Lugar de la Nulidad dictada por la A quo en relación a la Prueba de Trazas de Disparos, pero se admiten las fotografías ofrecidas por el recurrente, consistentes en once (11) fotografías, quedando incorporadas al Auto de Apertura a Juicio publicado por la Jueza de Primera Instancia en fecha 28 de mayo de 2012 en la causa principal.
TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de Origen.-
Notifíquese a las partes.

Regístrese, Publíquese y Remítase.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los veintitrés (23) días del Mes de julio de 2012.

Por la Corte de Apelaciones

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Juez Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas Jueza de Corte Juez de Corte (Ponente)

Abg. Alba Yelitza Muchacho Peña
Secretaria de Corte