TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones Sección Adolescentes
TRUJILLO, 19 de Junio de 2012
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL: TP01-D-2012-000055
ASUNTO : TP01-R-2012-000068

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: ABOGADO JORGE ELIECER ESCALANTE RODRIGUEZ, en carácter de DEFENSOR PRIVADO del ciudadano: N.J. E. B.( Se omite nombre según lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Fiscalía: Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo Abg. Daniel José Quevedo Gudiño, actuando en el carácter de Fiscal Provisorio.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia, en función de Control, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Delitos: VIOLACIÓN EN LA MODALIDAD DE ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica de Protección del Niño Niña y Adolescente.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, dictada en audiencia Preliminar celebrada en fecha 23/04/2012, publicada en fecha 25/04/2012, donde declara Sin Lugar la nulidad absoluta de la solicitud planteada por la Defensa.
CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte conocer Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el ABOGADO JORGE ELIECER ESCALANTE RODRIGUEZ, en carácter de DEFENSOR PRIVADO del ciudadano: N.J. E. B.( Se omite nombre según lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a quien se le sigue la causa Nº TP01-D-2012-000055, por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN LA MODALIDAD DE ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la decisión dictada en audiencia Preliminar celebrada en fecha 23/04/2012, publicada en fecha 25/04/2012, donde declara Sin Lugar la Nulidad Absoluta de la solicitud planteada por la Defensa, por el Tribunal de Primera Instancia, en función de Control, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 28/05/2012, le correspondió la ponencia al DR. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.

En fecha 04 de junio de 2012, se produce auto mediante el cual se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso.

TITULO I.- REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones:

El recurrente Abg. JORGE ELIECER ESCALANTE RODRIGUEZ, cedula de identidad Nº V- 12O38.756, IPSA Nº 124.478, actuando en este acto con el carácter de DEFENSOR del adolescente N.J. E. B.( Se omite nombre según lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), plenamente identificado en la causa penal Nº TPO1-P-2012-000055, que actualmente curse por ante el Tribunal de Juicio de Responsabilidad Penal del Adolescente, estando dentro del lapso de ley, con fundamento en los artículos: 49.1 Constitucional, en concordancia con los artículos 608, 546, 613 y 537, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y cada con los artículos 190, 191,195, 196 y 432, del Código Orgánico Procesal Penal, ejerció recurso de apelación, señalando:
“ APELO de la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 23 de abril del presento año 2012, cuya resolución es publicada en fecha 25 del mismo mes y año, específicamente se apela en lo concerniente a la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta planteada y solicitada por esta defensa técnica, en principio de manera escrita en la oportunidad procesal correspondiente al momento de dar contestación a la acusación y ratificada posteriormente de manera oral en el mismo acto de audiencia preliminar, en relación a que se declare la nulidad absoluta, tanto de las evidencias físicas, materiales o de interés criminalístico identificadas en el Registro de Cadena de Custodia Nº P-193-12, de fecha 15 de febrero del año 2012, relacionadas las mismas con la ropa que presuntamente portaba la víctima para el momento de los hechos investigados; así corno, y consecuencialmente la nulidad absoluta de la prueba criminalística referida específicamente a la experticia de reconocimiento técnico experticia física (barrido) y experticia seminal, todas signadas en una misma acta con el Nº 9700-255-DC-0426-12, de fecha 17 de febrero del año 2012, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas delegación Estadal Trujillo y practicadas sobre Las referidas prendas de vestir identificadas en la ya indicada acta de cadena de custodia, motivado a la falta de autenticidad en el origen de la prueba criminalistica, por cuanto no consta el hallazgo en las actas procesales, lo que la constituye en prueba ilícita; negativa de nulidad absoluta esta que se encuentra plasmada en el acta de audiencia preliminar en su particular primero, y a la cual solo se hace referencia en el particular segundo de la parte narrativa de la resolución; esto sin menoscabo de lo que, como punto previo en este escrito de apelación, se denunciará con relación al vicio de nulidad absoluta del que adolece la sentencia que se emite con motivo a la audiencia preliminar.
(omisis)
CAPÍTULO CUARTO
DE LA DECISÍON IMPUGNADA
(…)
Es el caso que ante la referida solicitud de nulidad absoluta planteada oportunamente por esta defensa técnica, considera esta defensa que la decisión mediante la cual se niega esa solicitud se encuentra a todas luces inmotivada o imprecisa y hasta contradictoria entre las diferentes partes que componen una sentencia, es decir, que la decisión que niega tal solicitud, incumple el deber ser de bastarse por sí sola sin estar sujeta a interpretaciones y explanando con precisión y claridad Lo decidido, además de adolecer de evidente inmotivación.
Lo anterior se afirma, toda vez, que basta con realizar una simple lectura o análisis, tanto del acta contentiva de la audiencia preliminar celebrada en fecha 23 de abril del año en curso, como del acta de fecha 25 de abril del presente año, contentiva de la resolución de la referida audiencia preliminar, para darse cuenta, que en lo concerniente a la solicitud de nulidad absoluta planteada por esta defensa referida la misma a que se declare la nulidad absoluta, tanto de las evidencias físicas, materiales o de interés criminalístico identificadas en el Registro de Cadena de Custodia Nº P 193-12, de fecha 15 de febrero del año 2012, relacionadas las mismas con la ropa que presuntamente portaba la víctima para el momento de los hechos investigados; así como, y consecuencialmente la nulidad absoluta de la prueba criminalistica referida específicamente a la experticia de reconocimiento técnico, experticia física (barrido) y experticia seminal, todas signadas en una misma acta con el Nº 9700-255-DC-0426-12, de fecha 17 de febrero del año 2012, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas delegación Estadal Trujillo y practicadas sobre las referidas prendas de vestir identificadas en la ya indicada acta de cadena de custodia, motivado a la falta de autenticidad en el origen de la prueba criminalistica, por cuanto no consta el hallazgo de las mismas en las actas procesales.
Tal y como consta en el acta de audiencia preliminar, la ciudadana Jueza al momento de emitir pronunciamiento con respecto a la nulidad planteada por la defensa, expone en un pequeño párrafo (folio 101) únicamente lo siguiente:
“…En cuanto a la nulidad absoluta respecto a la prueba de experticia de barrido en cuanto a que los funcionarios en ningún momento en el acta policial hicieron mención a que se haya incautado prenda alguna para que posteriormente se le practicare alguna experticia; no se evidencia a que se esté violando algún derecho a través de las actuaciones policiales en cuanto a la autenticidad por cuanto la defensa duda del hallazgo de la misma”
Tal y como se evidencia del texto parcialmente transcrito del acta de audiencia preliminar, esta constituye lo único que expresa la ciudadana Jueza en la audiencia preliminar con motivo a la nulidad absoluta planteada, ya que lo expuesto en esta acta por la respetable Jueza tanto con anterioridad como con posterioridad al párrafo transcrito se relaciona y se dirige únicamente a emitir pronunciamiento con respecto a la excepción opuesta por la defensa, así como con los argumentos defensivos esgrimidos y relacionados al control formal y material de la acusación invocado por esta defensa, tal y como consta del escrito de contestación a la acusación, así como con lo expuesto con respecto a estos dos puntos de manera oral como argumentos defensivos en ese acto por quien suscribe, siendo que en ese pequeño párrafo que es el único dedicado por la respetable jueza a la nulidad absoluta invocada, en primer lugar no emite decisión alguna dirigida a declarar con o sin lugar la nulidad planteada, y en segundo lugar, no explica, no fundamenta ni motiva el porque considera que ante lo planteado por la defensa no se violenta a su entender ningún derecho del imputado, es decir, que no esgrime ante tal afirmación razonamiento factico alguno y mucho menos jurídicos, lo que constituye una evidente inmotivación en su Pronunciamiento, siendo que posteriormente en la parte dispositiva del acta de audiencia preliminar (folio 103) se limita únicamente a declarar sin lugar la nulidad absoluta sin cumplir como su deber--y en esto se insiste con motivar adecuadamente en esta acta de audiencia o en su pronunciamiento las razones de hecho y de derecho que la llevan a la conclusión de que no se ha violentado al respecto derecho alguno del imputado y a declarar sin lugar la nulidad planteada, por o que su decisión se encuentra con meridiana claridad inmotivada.
Pero es el caso, respetables Magistrados, que lo denunciado hasta ahora en este punto previo se agrava aún más, con lo siguiente:
Una vez publicada la resolución de esta audiencia preliminar en fecha 25/04/2012, y esperanzado esta defensa que en esta resolución se motivara debidamente lo omitido en la audiencia preliminar y ya explicado, se impone de esta acta, percatándose la defensa técnica, de que no solo en esta resolución se mantiene la inmotivación antes explicada, sino que la situación se agrava aún más, toda vez que en ninguna parte de esta resolución se emite pronunciamiento alguno por parte del tribunal con respecto a si declara con o sin lugar la nulidad absoluta planteada, ni en su parte narrativa, ni tampoco en la parte dispositiva, es decir, que en lo relacionado a la nulidad absoluta planteada por esta defensa, no existe pronunciamiento alguno por parte de la respetable Jueza de si la misma se declara con o sin lugar.
Dicho lo anterior se evidencia que no solo existe inmotivación por parte del Tribunal en la afirmación de que ante la nulidad planteada considera a su entender que no se vulnera derecho alguno en contra del encartado de autos, sino que además, no existe en esta resolución en ninguna de sus partes pronunciamiento alguna que declare con o sin lugar la nulidad invocada.
Es de acotar que para afirmar la respetable Jueza que en cuanto a la nulidad absoluta invocada a su entender no se vulnere derecho alguno del imputado, únicamente expone en el particular segundo de la parte narrativa (folio 109) lo siguiente:
“En cuanto a la nulidad absoluta respecto a la prueba de experticia de barrido en cuanto a que los funcionarios en ningún momento en el acta policial hicieron mención a que se haya incautado prenda alguna para que posteriormente se le practicare alguna experticia; que señala la defensa en sus alegatos, este tribunal considera que no se esté violentando algún derecho a través de las actuaciones policiales en cuanto a la autenticidad por cuanto la defensa duda del hallazgo de la misma, por cuanto el acta policial que se levanta al momento de aprender a los adolescentes los funcionarios actuantes son claros al manifestar que “. Siguiendo órdenes e instrucciones del Fiscal Abg. Daniel Quevedo, procedieron a practicar y recabar todas las diligencias pertinentes... “, posteriormente en las actuaciones que acompaña el Ministerio Publico en su escrito y que cursan en las actas antes de realizar la audiencia de presentación se constate un oficio donde claramente los funcionarios actuantes remiten las vestimentas de la víctima para que se practicaran les experticias correspondientes “….siguiendo órdenes del Ministerio Publico…”
Tal y como ocurre en el acta de audiencia preliminar, este párrafo es lo único que la respetable Jueza emplea para pronunciarse con respecto a la nulidad absoluta planteada por la defensa, y como puede observarse en ninguna parte emite pronunciamiento si la declara con o sin lugar, no emitiendo tampoco este pronunciamiento en la parte dispositiva de esta decisión, ni en ningún otro lugar de la referida resolución, no existiendo en la misma decisión alguna sobre lo planteado por la defensa con relación a la ya tantas veces mencionada nulidad absoluta.
Resulta igualmente necesario destacar, que con relación a la inmotivación, la respetable Jueza no esgrime fundamentos facticos ni mucho menos jurídicos del porque a su entender, y aún y cuando, tal y como ella misma lo reconoce y así consta en las actas, de que ni el acta policial ni el oficio a los cuales se refiere, reseñan en modo alguno el hallazgo de las evidencias físicas cuya nulidad absoluta se le solicita, limitándose simplemente a reproducir lo alegado por la defensa y a transcribir pequeñísimos extractos de la referida acta y oficio, sin dar explicación alguna del porque considera que los derechos de mi defendido a su entender no han resultado vulnerados y del porque a su entender esa acta policial y ese oficio garantizan los derechos del mismo en cuanto a lo denunciado, no esgrime basamento jurídico alguno al respecto, ni tampoco facticos como ha sido su deber, y no lo hace, NI SIQUIERA EMITIENDO EN LA PARTE DISPOSITIVA DE LA RESOLUCION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, DECISION ALGUNA CON RELACION A LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA PLANTEADA POR LA DEFENSA, por lo que incumple flagrantemente, no solo con su obligación de motivar adecuadamente su pronunciamiento, sino que incumple igualmente con su deber de decidir expresamente sobre todo lo alegado por las partes — en este caso por la defensa-- en la fase intermedia del proceso y en el acto de audiencia preliminar, por lo que, vulnera en agravio del adolescente encartado de autos, el derecho a la defensa y al debido proceso, así como a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 de la Carta Magna, e igualmente incumpliendo con el artículo 578 literal “c” de la Ley Especial Adolescencia, así como el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Finalizando en este punto previo, aprecia esta defensa técnica, que la vulneración observada en el presente caso y denunciada en este punto, no puede ser subsanada o convalidada, ya que se refiere a una violación de derechos fundamentales, que efectivamente, al no cumplirse con el tipo procesal de los artículos 578 literal “e» de la Ley Especial Adolescencia, y artículos 173 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por todo lo ya expuesto, todo lo cual redunda en definitiva en el derecho a la defensa, la igualdad ante la ley, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 49, 21 y 26 del Texto Fundamental, en concordancia con los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, POR LO QUE RESULTA INNEGABLE PARA ESTA DEFENSA TECNICA SOLICITAR. COMO A LOS EFECTOS SE SOLICITA. LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 23 de abril del presente año 2012, celebrada y distada por ante el Tribunal en funciones de Control de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y que por tanto sea declarada CON LUGAR la presente denuncia y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar donde se resuelva ajustado a derecho la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, (…)

DE LA APELACION A LA NEGATIVA DE LA NULIDAD ABSOLUTA PLANTEADA POR LA DEFENSA EN LA FASE INTERMEDIA Y EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR:

A todo evento y en supuesto muy negado de que se declare sin lugar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar solicitada en el punto previo del presente escrito recursivo, procedo a explanar los argumentos de hecho y de derecho en los que se fundamento la apelación de negativa a la nulidad absoluta planteada por esta defensa, específicamente en relación a que se declare la nulidad absoluta, tanto de tas evidencias físicas, materiales o de interés criminalistico identificadas en el Registro de Cadena de Custodia Nº P-193-12, do fecha 15 de febrero del año 2012, relacionadas las mismas con la ropa que presuntamente portaba la víctima para el momento de los hechos investigados; así como, y consecuencialmente la nulidad absoluta de la prueba criminalistica referida específicamente a la experticia de reconocimiento técnico, experticia física (barrido) y experticia seminal, todas signadas en una misma acta con el n 9700-255- DC-0426-12, de fecha 17 de febrero del año 2012, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas delegación Estadal Trujillo y practicadas sobre las referidas prendas de vestir identificadas en la ya indicada acta de cadena de custodia, motivado a la falta de autenticidad en el origen de la prueba criminalistica, por cuanto no consta el hallazgo en las actas procesales.
Tal y como se expusiera con anterioridad, de manera bastante inmotivada, ambigua e imprecisa, y hasta contradictoria en las partes que conforman la sentencia contentiva de la decisión impugnada, la ciudadana jueza para esgrimir tal negativa, únicamente expone lo siguiente:
En el acta de audiencia preliminar (folio 101):
“En cuanto a la nulidad absoluta respecto a la prueba de experticia de barrido en cuanto a que los funcionarios en ningún momento en el acta policial hicieron mención a que se haya incautado prenda alguna para que posteriormente se le practicare alguna experticia; no se evidencia a que se esté violando algún derecho a través de las actuaciones policiales en cuanto a la autenticidad por cuanto la defensa duda del hallazgo de la misma”.
Y posteriormente, en la respectiva resolución (folio 109):
“En cuanto a la nulidad absoluta respecto a la prueba de experticia de barrido en cuanto a que los funcionarios en ningún momento en el acta policial hicieron mención a que se haya incautado prenda alguna para que posteriormente se le practicare alguna experticia; que señala la defensa en sus alegatos, este tribunal considera que no se esté violentando algún derecho a través de las actuaciones policiales en cuanto a la autenticidad por cuanto la defensa duda del hallazgo de la misma, por cuanto el acta policial que se levanta al momento aprender a los adolescentes los funcionarios actuantes son claros al manifestar que “.siguiendo órdenes e instrucciones del Fiscal Abg. Daniel Quevedo procedieron a practicar y recabar todas las diligencias pertinentes…”, posteriormente en las actuaciones que acompaña el Ministerio Publico en su escrito y que cursan en las actas antes de realizar la audiencia de presentación se constata un oficio donde claramente los funcionarias actuantes remiten las vestimentas de la víctima para que se practicaran las experticias correspondientes . Siguiendo órdenes del Ministerio Publico’.
Honorables Magistrados, bien sabemos que el Juez en el proceso debe buscar la verdad, o por lo menos lo más cercano a ella, pero debemos tener presente que la búsqueda de la verdad no es absoluta, pues se encuentra limitada, entre otras otros aspectos, por al modo de obtención e incorporación de las pruebas al proceso penal, ya que en el mismo existen formas procesales predeterminadas para la obtención de las pruebas, y por tanto, cuando estas formas se violan, la prueba, como medio obtenido por el infractor, obviando las formas, son nulas.
Es indudable que para que se garantice el control y contradicción de la prueba, y por ende, el derecho a la defensa y al debido proceso, debe estar perfectamente determinado e identificado el momento del hallazgo e incautación de esa evidencia física, ya que precisamente, desde el momento mismo del hallazgo es que se debe dar inicio a la cadena de custodia como curso vigilado y controlado que deben seguir las evidencias materiales que se obtengan en el proceso de investigación, las cuales deben ser desde el momento mismo de su hallazgo y colección cuidadosamente preservadas, para que no sean alteradas ni manipuladas, ni a favor ni en contra de persona alguna, de allí la importancia de que las evidencias físicas o elementos de interés criminalístico que puedan sor utilizados como evidencia incriminatoria, deben quedar debidamente sentadas en las actuaciones, ya que oste — el hallazgo es el primero y fundamental de los eslabones de la cadena de custodie de la evidencia
Es importante tener presente, tal y como lo sostienen destacados doctrinarios del proceso penal, e igualmente a nivel jurisprudencial, que esta cadena de custodia se inicia cuando el servidor público que hubiere recabado el elemento material o muestra probatoria lo embale y rotule, y muy importante es, que deje constancia expresa en las actuaciones o actas procesales del lugar concreto del hallazgo, las condiciones o estado en que se encontraba para el momento mismo de ser colectada, así como de cualquier otro detalle identificador, tanto en relación al lugar concreto del hallazgo, como de la evidencia física misma, y por cuanto la evidencia material es el sustrato objetivo principal de la prueba criminalistica, es necesario garantizar en todo momento su autenticidad y su integridad, y bien es sabido que en el mundo jurídico nada puede ser autentico si se desconoce su origen, por tanto, al no reseñarse o desconocerse totalmente como en el presente caso el hallazgo de la evidencia física, pues entonces se desconoce su origen y por tanto la misma carece de autenticidad constituyéndose en ilícita.
Debe constar por tanto en las actas procesales una adecuada reseña del lugar del hallazgo y de la evidencia material, su descripción lo más detallada posible en la medida de las capacidades sensoriales y de la experiencia de los funcionarios actuantes, con explicación completa de las circunstancias y condiciones en que se produjo el hallazgo, obtención o incautación, debiendo expresarse el lugar exacto del hallazgo u ocupación, explicando si se trata de un sitio de suceso abierto o cerrado, evidente u oculto, seco o húmedo, frió o caluroso, oscuro o iluminado, lo cual resulta de extrema importancia a los efectos del control y contradicción de la evidencia criminalistica o física, pues, entre otros aspectos, toda discordancia grave entre la evidencia material que se exhibe u ofrece como fundamento de incriminación y las condiciones en que pudo haber sido hallada u obtenida, la sumerge inmediatamente en un charco de duda y concita la sospecha de que pudo haber sido manipulada o implantada maliciosamente, lo cual resulta imposible controlar si se desconoce el origen de la evidencia física y las condiciones y particularidades propias del momento del hallazgo por no constar en las actas procesales, como en el presente caso.
En el caso de marras, tal y como evidenciarse de las actas procesales, NO EXISTE RESEÑA ALGUNA DEL MOMENTO DEL HALLAZGO DE LA EVIDENCIAS DE INTERES CRIMINALISTICO IDENTIFICADAS EN EL ACTA DE CADENA DE CUSTODIA Nº P-193-12, de fecha 15/02/2012, ni mucho menos información alguna de su modo de obtención e incautación, lo que a todas luces atenta contra el derecho de la defensa de controlar y contradecir tanto la evidencia física como la prueba criminalistica que se origina de la evidencia física, toda vez que se desconoce totalmente el hallazgo u origen de esta última, lo que se refleja en una evidente violación del derecho a la defensa y al debido proceso, así corno a la igualdad procesal de las partes, como derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que ha debido declararse la nulidad absoluta planteada.
(omisis)
Es de destacar que el hallazgo y el modo de incautación de las evidencias de interés criminalistico, no se pueden, o mejor dicho, no se deben inferir o presumir, pues estos actos deben constar de manera clara, precisa y detallada en las actas que deben suscribir los funcionarios actuantes, tal y como ya se explicara suficientemente supra, por tanto considera esta defensa que la respetable jueza yerra con meridiano error al considerar que por el solo hecho de que los funcionarios actuantes en el acta policial hayan manifestado que “…siguiendo ordenes e instrucciones del Fiscal Abg. Daniel Quevedo procedieron a practicar y recabar todas las diligencias pertinentes” según esto y al entender de la ciudadana Jueza ellos son quienes incautan estas evidencias físicas, craso error, por cuanto en primer lugar, tal manifestación no existe en esta acta policial ni tampoco se expresa ni se específica en la misma incautación de evidencia física alguna, y por tanto y en segundo lugar, no consta en esta acta policial ocurrencia de hallazgo alguno, ya que solo se dice que reciben instrucciones del ciudadano fiscal para que practiquen y recaben diligencias pertinentes, mas no mencionan en modo alguno que diligencias practican, ya que solo se limitan única y exclusivamente a dejar constancia de lo expresado por el ciudadano fiscal, sin que conste en dicha acta incautación de evidencia alguna. Resulta igualmente aplicable lo antes dicho, a lo manifestado por la ciudadana Jueza en su decisión cuando expone “se constata un oficio donde claramente los funcionarios actuantes remiten las vestimentas de la victima para que se practicaran las experticias correspondientes “…siguiendo ordenes del Ministerio Público…” no entendiende (sic…) esta defensa que quiere decir la respetable Jueza con tal expresión, y en que se relaciona esto con el hallazgo e incautación de las evidencias físicas que no constan en las actas procesales, ya que se trata de un simple oficio donde se solicite la realización de determinadas experticias, que bien pueden ser solicitadas por esta vía tanto en pruebas licitas como en ilícitas, por tanto nada demuestra este Oficio con relación al hallazgo y modo de incautación de las evidencias físicas, cuya omisión origina la presente denuncie, y debe recordarse y tenerse siempre presente que no puede existir ningún hallazgo de objeto de interés criminalistico sin un acta que la soporte, por lo que a todas luces también resulta vulnerado en el presente proceso lo establecido en el artículo 202-A del Texto Adjetivo Penal.
De lo inmediatamente expuesto se deriva lo que a nivel doctrinal se ha conocido corno la REGLA DE EXCLUSION PROBATORIA, según el cual debe ser excluido para su valoración cualquier elemento de prueba que se haya obtenido o incorporado al proceso en violación a una garantía constitucional o de las formas procesales dispuestas para su producción. Los fundamentos de esta doctrina se basan principalmente en la irrefutable razón ética derivada de la imposibilidad de que el Estado Aproveche para el Juzgamiento elementos de convicción que fueron obtenidos en forma ilegítima, inobservando las normas por él predispuestas, de modo que, el derecho a la defensa cuya finalidad última es la de asegurar la igualdad de las partes se plasma en no poder tomarse en cuenta las pruebas obtenidas con irregularidades procesales efectiva.
(omisis)
Por las serias razones de hecho y de derecho expuestas a lo largo del presente escrito, y por cuanto la admisión de la prueba ilícita impugnada mediante el presente escrito recursivo y en el presente capítulo viola derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos en agravio de mi defendido, entre otros, el derecho a la defensa, al debido proceso, a que no se admitan ni se incorporen al proceso pruebas ilícitas, a la igualdad procesal del las partes y a la tutela judicial efectiva, y causan en el mismo un gravamen irreparable, consagrados en los artículos 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 21 y 26 eiusdern, violentándose igualmente en agravio del encartado de autos lo establecido en el artículo 1, 12, 197, 198 y 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, SOLICITO que la presente apelación sea admitida y sustanciada conforme a derecho y sea declarada CON LUGAR, y por tanto, SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA tanto de las evidencias físicas, materiales o de interés criminalístico identificadas en el Registro de Cadena de Custodia Nº P-193-12, de fecha 15 de febrero del año 2012, relacionadas las mismas con la ropa que presuntamente portaba la víctima para el momento de los hechos investigados; así como, y consecuencialmente la nulidad absoluta de la prueba criminalistica referida específicamente a la experticia de reconocimiento técnico, experticia física (barrido) y experticia seminal, todas signadas en una misma acta con el Nº 97OO-255.DC-0426-12 de fecha 17 de febrero del año 2012, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas delegación Estadal Trujillo y practicadas sobre las referidas prendas de vestir identificadas en la ya indicada acta de cadena de custodia, motivado a la falta de autenticidad en el orden de la prueba criminalistica, por cuanto no consta el hallazgo en las actas procesales. (…)”

Por otro lado le Abg. Daniel José Quevedo Gudiño, actuando en el carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, de conformidad con lo establecido en los artículos 45.5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, relacionado con el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, contestó el recurso, señalando:
“… no esta claro lo que pretende la defensa, incluso ni la argumentación que refiere es coherente, es decir, la defensa señala que apela por la negativa de nulidad que solicito en audiencia preliminar, sin embargo en el escrito presentado en su solicitud final pide la nulidad de la prueba que ataco en el acto de la audiencia preliminar, se pronuncie la Corte y anule la prueba, ahora bien ya en el oportunidad del acto de la audiencia preliminar le fue declarado Sin Lugar la solicitud de nulidad ya que esta bien claro de las actas que todas las evidencias incautadas están señaladas en actas incluso señala el acta policial que el Ministerio Público ordeno una serie de diligencias entre estas el incautar la ropa de la victima y eso se desprende claro del acta y de los oficios siguientes solicitando experticias, sin embargo la defensa en una parte de su escrito dice que el tribunal no hace pronunciamiento alguno, en otra parte dice que el pronuncia miento es insuficiente e inmotivado y en otra parte de su escrito dice que es contradictorio, circunstancia estas que se excluyen, se pronunció el Tribunal?, es evidente que si, en este sentido no hubo ausencia de motivación ni contradicción alguna ya que los mismo que dijo en la audiencia es lo mismo que plasma en el auto de enjuiciamiento, en tal sentido por esta ambigüedad de fundamentos el presento recurso debe ser declarado inadmisible.
Ahora bien, conforme a lo expuesto por el defensor del joven, esta representación fiscal considera que no existe tal motivación incoherente que señala el recurrente que la Juez además de falta de pronunciamiento y luego dice que su pronunciamiento es errado, que no señala por que le niega a la defensa la nulidad pero en varias partes del escrito de la defensa este trascribe lo que dice la juez, insisto, si no hubo pronunciamiento donde esta la contradicción, incluso dentro de lo que dice la misma defensa nada es contradictorio según si óptica, la juez refirió de forma clara que conforme a su criterio si había indicadores de cómo fue colectada la ropa de la víctima incluso actuación ordenada por el Ministerio Público y ya que en el acta policial aparece la referencia que se giraron las ordenes para la realizar de las diligencias necesarias para esclarecer el caso entre estas la entrevista de la victima y en este acto esta entrego la ropa que vestía además que a posterior del acta aparece el oficio solicitando la experticia correspondiente.
Sobre la base de lo antes narrado pido se declara Inadmisible el recurso presentado por la defensa.”

TITULO II.- DEL RECURSO INTERPUESTO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación de Auto interpuesto por el ABOGADO JORGE ELIECER ESCALANTE RODRIGUEZ, en carácter de DEFENSOR PRIVADO del ciudadano: N.J. E. B.( Se omite nombre según lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a quien se le sigue la causa Nº TP01-D-2012-000055, por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN LA MODALIDAD DE ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la decisión dictada en audiencia Preliminar celebrada en fecha 23/04/2012, publicada en fecha 25/04/2012, donde declara Sin Lugar la nulidad absoluta de la solicitud planteada por la Defensa, por el Tribunal A quo, esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

En primer lugar se ha de resolver lo planteado por la defensa en relación a la inmotivación que a su juicio se evidencia en el acta levantada en fecha 23 de abril de 2012 por la Audiencia Preliminar celebrada y la Incongruencia omisiva del auto dictado en fecha 25 de abril de 2012 al no haber pronunciamiento expreso en la Dispositiva del fallo sobre la declaratoria sin lugar o no de la Nulidad Planteada sobre la incautación del elemento probatorio.
En relación al acta levantada por el Tribunal por la Audiencia preliminar celebrada se observa que la A-quo, frente a la Nulidad Planteada señaló: “En cuanto a la nulidad absoluta respecto a la prueba de experticia de barrido en cuanto a que los funcionarios en ningún momento en el acta policial hicieron mención a que se haya incautado prenda alguna para que posteriormente se le practicara alguna experticia; no se evidencia que se este violentando algún derecho a través de las actuaciones policiales en cuanto a la autenticidad por cuanto la defensa duda del hallazgo de la misma.” , admitiendo las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y de forma expresa en el dispositivo de la Decisión la declaratoria de SIN LUGAR de la Nulidad planteada, por lo que considera esta alzada que no le asiste la razón al recurrente toda vez que no se evidencia inmotivación, al reflejarse una motivación exigua en el acta suficiente para dar respuesta a la solicitud planteada, considerando que confunde el recurrente la exigua o escasa motivación con la falta de motivos para dictar un fallo, reflejando su pretensión el no compartir lo afirmado por el A quo como motivo de decisión, resaltando que en la A quo en el auto dictado en fecha 25 de abril de 2012 complementa en texto la motivación el fallo dictado y al referirse a la Nulidad Planteada adiciona a la motiva referida que: “…en las actuaciones que acompaña el Ministerio Público en su escrito y que cursan en las actas antes de realizar la Audiencia de Presentación se constata un oficio donde claramente los funcionarios actuante remiten las vestimentas de la victima para que se le practicaran las experticias correspondientes “… siguiendo ordenes del Ministerio Público…”,

Lo anteriormente señalado sirve como premisa para el análisis de la afirmación del recurrente en el sentido de que a su juicio el auto dictado en fecha 25 de abril de 2012 mantiene la inmotivación descrita con el agravante que no declara CON O SIN LUGAR la nulidad sobre la incautación de la prueba planteada, considera esta Alzada que tampoco le asiste la razón, ya que el vicio de incongruencia omisiva se perfecciona cuando se presenta un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes enunciaron sus pretensiones, resolviendo cosas distintas de los pedido, siempre y cuando que la omisión sea de tal naturaleza que suponga una modificación de los términos en que se desarrollo el planteamiento, lesiva de la Tutela Judicial Efectiva.

En efecto analizado el AUTO recurrido se observa que la defensa plantea la nulidad absoluta de un elemento de prueba ofrecido por la Representación Fiscal en su escrito Acusatorio, la A quo resuelve la nulidad en la forma como se describe ut supra, y posteriormente admite la Acusación y los medios de Pruebas Ofrecidos por la Representación Fiscal, lo que hace deducir con meridiana logicidad la declaratoria Sin Lugar de la Nulidad Planteada, tomándose como un todo el fallo dictado, en el que de haberse declarada la Nulidad la consecuencia sería la no admisión de la prueba objeto de impugnación, resaltando la desestimación tácita del planteamiento de nulidad realizado, que en nada vulnera el derecho reclamado, al estar enterado y entendido del motivo que origina la decisión y las consecuencias procesales aplicables, tal y como lo ha sentado jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como la Sentencia Nº 1912 dictada en fecha 15-12-11 en la que en caso análogo, expuso:

“Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por el hoy quejoso, se produce cuando el Juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril).
Para que se configure tal vicio, deben concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril).
Al respecto, en sentencia nro. 2.465/2002 del 15 de octubre, esta Sala estableció lo siguiente:
“… Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.

Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado”.

En el caso de autos, si bien se configuró el primer requisito, ya que la parte actora efectivamente planteó el problema en sede jurisdiccional -solicitó el sobreseimiento de la causa-, no es menos cierto que el segundo requisito no se cumple aquí, ello en virtud de que el Juzgado de Control accionado desestimó tácitamente dicho pedimento, al declarar sin lugar las excepciones opuestas por aquélla, concretamente, las contenidas en las letras “e” (incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción) e “i” (falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal) del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, ….”

Por lo que conforme con los criterios explanados la Nulidad del Auto impugnado por inmotivación no se verifica, al fundarse en una omisión de pronunciamiento que no se identificó, ya que se evidencia que las solicitudes fueron resueltas por el A quo, en forma motivada y sin Lesión del Derecho a oportuna respuesta, motivo por el cual se declarada Sin Lugar el Primero de los Motivos Objeto de Apelación.

En relación al Segundo Motivo de apelación, refiere el recurrente que la prueba objeto de impugnación debe ser excluida de los elementos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, ya que en su criterio, el mismo fue incorporado a la investigación de forma ilícita al no evidenciarse de las actas de investigación como fue incautada la vestimenta de la víctima, objeto de experticia, solicitando la Nulidad Absoluta de las evidencias físicas, materiales o de interés criminalístico en el Registro de Cadena de Custodia Nº P-193-12, de fecha 15 de febrero de 2012 y consecuencialmente la Nulidad Absoluta de la experticia de reconocimiento técnico, experticia física (barrido) y experticia seminal, signada en un acta de fecha 17 de febrero de 2012, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, motivado a la falta de autenticidad en el origen de la prueba, al no constar el hallazgo en las actas Procesales.

Ante tal planteamiento se hace necesario transcribir el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Expresión este artículo del régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva, ya que si bien rige el Sistema de Libertad de Pruebas, éstas deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas e incorporadas lícitamente conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la Audiencia Preliminar una oportunidad para ejercer el control material de la acusación, debiendo el A quo depurar el acervo probatorio que se materializará en el contradictorio, de ser el caso.

Ahora bien, revisadas las actuaciones se observa que la investigación se inicia en fecha 14 de febrero de 2012,m por denuncia interpuesta por el ciudadano José Gregorio Molina Ramírez, ante el Destacamento Nº 15-Tercera Compañía, Segundo Pelotón, Buena Vista, mediante el cual señala como su hijo menor de edad fue objeto de una violación, trasladándose los funcionarios al sitio indicado como lugar donde ocurren los hechos, siendo aprehendido el adolescente N.J. E. B.( Se omite nombre según lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), notificando al Fiscal del Ministerio Público quien gira instrucciones para que practiquen las diligencias necesarias y urgentes, tomándosele entrevista al adolescente víctima directa del agravio, constando su remisión mediante oficio Nº CR1-D15-3CIA-3ER.PLTON-S.I.P.- 049 a la Medicatura Forense, enviando la vestimenta para la practica de experticia al C.I.C.P.C. Sub delegación Valera, mediante oficio Nº CR1-D15-3CIA-3ER.PLTON-S.I.P.- 051, con expresa afirmación de que pertenece al adolescente víctima y esta relacionado con la cadena de custodia anexa que identifica tres (3) evidencias incautadas, a saber, un interior, un short y una franela.

Igualmente se evidencia acta de investigación Penal de fecha 15 de febrero de 2012, levantada por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Valera, mediante la cual dejan constancia de la remisión de las actuaciones al momento realizadas, con constancia del recibimiento de las evidencias, igualmente se evidencia mediante oficio Nº l9700-069-1853 la orden de materializar experticia seminal y de barrido conforme a la cadena de custodia y por último el informe de las experticias practicadas Nº 9700-255-DC-0426-12.

Como se observa, a la fecha, si bien es cierto en la entrevista que le realizan al adolescente víctima no indican en forme expresa en que momento la entrega al funcionario de la Guardia Nacional actuante, la misma es la que portaba la víctima al momento de la comisión del hecho objeto de investigación.

Por lo que esta alzada, en esta fase del proceso, no evidencia la violación de precepto legal alguno en la incorporación de las prendas de vestir como elemento de prueba, estando claro que la misma derivó de las diligencias de investigación iniciales ordenadas por el Fiscal del Ministerio Público actuante, sin que el recurrente haya indicado en que consistió la violación de ley, ni indicadores de que haya sido en forma indebida, bajo engaño, coacción, amenaza, en menoscabo de la voluntad de la víctima ni cualesquiera de los supuestos que generarían su nulidad prima facie, sin menoscabo que al momento de la celebración del juicio oral y reservado, se evidencie, se erija en el contradictorio celebrado.

A juicio de esta Alzada, no basta, en caso como este, que señale en forma general la nulidad de una prueba, sin que se indique en qué consistió tal ilicitud, ya que de lo contrario serviría sólo para crear sensación de nulidad, vacía de contenido, por lo que considera que tampoco sobre este motivo le asiste la razón al recurrente y consecuencialmente declara SIN LUGAR este motivo de apelación.

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abg. JORGE ELIECER ESCALANTE RODRIGUEZ, en carácter de DEFENSOR del ciudadano: N.J. E. B.( Se omite nombre según lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , a quien se le sigue la causa Nº TP01-D-2012-000055, por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN LA MODALIDAD DE ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la decisión dictada en audiencia Preliminar celebrada en fecha 23/04/2012, publicada en fecha 25/04/2012, donde declara Sin Lugar la nulidad absoluta de la solicitud planteada por la Defensa, por el Tribunal de Primera Instancia, en función de Control, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
SEGUNDO: QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida.
TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de Origen.-
Regístrese, Publíquese y Remítase.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los (19) días del Mes de Junio de 2012.

Por la Corte de Apelaciones

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Sala Especial de la Corte de Apelaciones
Sección Adolescentes

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas Juez de Sala Juez de Sala (Ponente)

Abg. Alba Yelitza Muchacho Peña
Secretaria