TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelacion Penal
TRUJILLO, 13 de Marzo de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2011-001372
ASUNTO : TP01-R-2011-000111

TP01-R-2011-000111
RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: ANTONIO J. MORENO MATHEUS

DE LAS PARTES:
RECURRENTE: ABG. ROGER J. PAREDES, actuando en carácter de DEFENSORA PUBLICO del ciudadano: RAFAEL JOSE DUARTE.
FISCALIA: SEGUNDO (II) DEL MINISTERIO PÚBLICO
RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Nº 05.
DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO cometido con ALEVOSIA, en grado DETERMINADOR, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO cometido con ALEVOSIA, en grado de FRUSTRACIÓN.
VICTIMAS: JUNIOR AREVALO NUÑEZ FERNANDEZ, y BENITO SANTOS LOZADA GARCIA (OCCISO)
MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión de audiencia preliminar celebrada en fecha 20/05/2011, y publicada el 26/05/2011.
CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte conocer Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. ROGER J. PAREDES, actuando en carácter de DEFENSORA PUBLICO del ciudadano: RAFAEL JOSE DUARTE., en contra de la decisión de audiencia preliminar celebrada en fecha 20/05/2011, y publicada el 26/05/2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Control Nº 05.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 28 de Septiembre de 2011, le correspondió la ponencia al DR. ANTONIO JOSÉ MORENO MATHEUS, quien con tal carácter suscribe.

En fecha 04 de octubre de 2010, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso.

TITULO I
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
“…Quien suscribe, ROGER J. PAREDES, carácter de Defensor Publico Penal N° 09, del ciudadano RAFAEL JOSE DUARTE, titular de la cedula de identidad N° 13.377.486" en la causa signada TP01-P-2011-001372, con el debido respeto, siendo la oportunidad legal para interponer, como en efecto formalmente ante Usted, interpongo por conducto de este Tribunal de Control No. 05, y para ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Recurso de Apelación de Autos, conforme a lo previsto en el articulo 447 (5), Y en la forma prevista en el articulo 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido y a los fines supra mencionados, ocurro y expongo:
PRIMERO:
Con fecha 20-05-2011, y por ante el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, se celebró Audiencia Preliminar, en la cual se dicta auto de apertura a juicio, manteniendo la medida privativa de libertad que desde la audiencia de presentación de imputado pesa sobre mi representado, se admiten todos los medios de prueba, tanto las ofrecidas por la representación fiscal, como las de la defensa, y son declaradas sin lugar las excepciones propuestas por la defensa.
SEGUNDO:
En esa oportunidad, la representación fiscal en su acusación, califica los hechos como "HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO cometido con ALEVOSIA, en grado de DETERMINADOR, previsto y sancionado en el articulo 4.06, numeral 1° en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, y HOMICIDIO INTENCIONAL CAILIFICADO cometido con ALEVOSIA, en grado de FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1°, en concordancia con el segundo aparte del articulo 80 del Código Penal" ,"'cuya ,resolución se publica en fecha 26 de Mayo de 2011.
TERCERO
La facultad o potestad jurisdiccional del juez en el desarrollo de la Audiencia Preliminar es bastante amplio teniendo entre otras, la facultad de:
“... realizar el control formal y el control material de la acusación presentada por el Ministerio Público; en el primero de los casos para verificar que la misma cumple con los requisitos formales exigidos por la ley para su admisión, y en segundo plano, para verificar la posibilidad de elementos serios que pudieran comportar la posibilidad de una condenatoria contra el imputado, una vez finalizada la fase de juicio, oral y público.
El control señalado, deviene de la función propia del Tribunal en esa etapa del proceso, es decir, siendo un Tribunal de Control, su actuación se constriñe de manera obligatoria a la aplicación directa de la Constitución y las leyes, sustantivas o adjetivas, por tal motivo decimos que los mismos se corresponden a Tribunales de Control y Garantías, por el objeto propio de su función.
Es pues, parte de ese control formal que debe realizar el Tribunal de Control en el desarrollo del proceso y en especial en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, verificar que todo lo contenido en la acusación Fiscal, se haya incorporado al proceso con estricta observancia de las normas o principios procesales como rectores del Debido Proceso, para garantizar así, el derecho a la defensa de las partes y en especial, del imputado, quien es en definitiva el sujeto sobre el cual recae la carga del proceso penal.
El Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control 05, incurre en violación a los derechos y principios que asisten a mi representado y que le son inherentes a el en el curso del proceso penal, como son: derecho al defensa, debido proceso, derecho al contradictorio, e incurre en un vicio procesal al admitir, como medios de Prueba, los siguientes:
.- ACTA DE AUDIENCIA; llevada a cabo por ante el Tribunal de control N° 7 del Circuito judicial del Estado Trujillo, de fecha, 28-03-2011, donde se recepcionó como PRUEBA ANTICIPADA, declaración del adolescente y presunta, Victima Junior Arbelio Núñez Fernández.
. - ACTA POLICIAL de fecha 10-03-2011,
.-ACTA POLICIAL de fecha 10-03-2011,
En una lógica ilación, a los fines del presente recurso, se tratarán los anteriores puntos en el mismo orden de trascripción, comenzando por lo relativo a la Prueba Anticipada;
En Doctrina Procesal, se establece, según Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal (Pág. 398);... "Se denomina prueba anticipada a las diligencias probatorias que se verifican en cualquier etapa antes del juicio oral, pero que deberán surtir efectos en este a los efectos de su valoración con vistas a la sentencia definitiva."
Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la prueba anticipada en u artículo 307, señala:
Artículo 307. Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
Incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
Artículo 308. Actas. Terminada la práctica anticipada de pruebas las actas se entregarán al Ministerio Público. La víctima y las demás partes podrán obtener copia".
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 104, de fecha 20-02-2008, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, ha señalado: “... Salvo previsión expresa en contrario de la Ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, INCORPORADO CONFORME A LAS DISPOCISIONES DE ESTE CÓDIGO y que no esté expresamente prohibido por la Ley ... (omissis) ... el Ministerio Público no esta obligado a notificarle al imputado la orden de evacuación de pruebas; en este caso particular ... (omissis) ... En efecto, la pretensión del accionante, en el sentido de que se le reconozca una especie de derecho de inmediación en la actividad probatoria tendría fundamento legal solo en lo que concierne a la prueba anticipada, de conformidad con el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal ... "
De lo anterior se infieren algunos aspectos fundamentales en la realización de la prueba anticipada, todo ello en pro del mantenimiento del debido proceso y derecho a la defensa de las partes intervinientes en ella; es menester señalar que en su construcción deben estar todas las partes fundamentales del proceso, o bien, deben haber sido notificados al menos, en resguardo de sus derechos; entre ellos, el DERECHO AL CONTRADICTORIO; y por otro lado es fundamental señalar que de las diligencias realizadas, se debe levantar un acta, que será en definitiva la que en la oportunidad procesal correspondiente, será presentada en juicio para su recepción.
Ciudadanos Jueces, es evidente que en el presente caso, en ningún momento se notificó a la defensa sobre la realización de esa prueba anticipada, amen que fue realizada por un tribunal distinto al que llevaba la causa; esto, sin motivo aparente, por lo que en modo alguno se pudiera justificar la falta de citación, con el pretexto de "que las partes están a derecho" ; tal irregularidad causa Gravamen Irreparable a mi representado, al punto que, en ningún momento, en lo adelante, podrá ejercer el derecho al Contradictorio de la prueba, siendo además el dicho de la propia victima. Se violenta, el Debido Proceso, haciendo ilícita la inscripción de la referida prueba. Al ser reducida a un acta, su incorporación y recepción será conforme al numeral 1, del articulo 339 del Código Orgánico Procesal penal, es decir como prueba Documenta, propiamente.
Ahora bien, en relación a las Actas Policiales (ACTA POLICIAL de fecha 10-03-2011, y ACTA POLICIAL de fecha 10-03-2011), Admitidas por el Tribunal de la Causa en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, las mismas serán tratadas en conjunto, a pesar de haberse realizado en diferentes fechas, la esencia de ellas se limita a ser trascripción de el actuar de funcionarios policiales en la etapa de la investigación del caso, y como quiera que lo que se quiere destacar a los fines del presente recurso, es su estructura y no su contenido, ni forma de realización, es por lo que su tratamiento en conjunto, no inferirá en su impugnación.
Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 339, respecto a las pruebas que podrán ser incorporadas por su lectura, a los fines del juicio oral y público, señala:
"Artículo 339. Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:
1°. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;
2° La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;
3°. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.
Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación".
Siendo que el acta policial por su naturaleza (instrumento o elemento de convicción que recoge el accionar de los funcionarios suscriptores, que sirven a la representación fiscal, como sustento para la elaboración del escrito acusatorio), mal pudiera ser incorporada al proceso como prueba documental, pues de un simple vistazo al señalado articulo 339, se evidencia que el acta policial no reúne las condiciones para ser tomada en el proceso como prueba documental propiamente dicha; y como quiera que el mismo articulo excluye, conforme al único aparte, al elemento de convicción que se pretenda incorporar al margen de esta disposición, lo ajustado a derecho debió ser, su no admisión, por lo tanto lo contrario, es decir su admisión, contraviene el normal desenvolvimiento del proceso, y su afectación, per se implica una violación de tipo Constitucional, que se refleja en el Derecho a la Defensa del imputado.
CUARTO:
Por los motivos y razonamientos antes indicados, y por cuanto el Tribunal de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06-10-2010, (resolución de fecha 26-10-2010) durante la celebración de la audiencia preliminar Admitió como medios de prueba a favor del ministerio público, ACTA DE AUDIENCIA; llevada a cabo por ante el Tribunal de control N° 7 del Circuito judicial del Estado Trujillo, de fecha, 28-03-2011, donde se recepcionó como PRUEBA ANTICIPADA, declaración del adolescente y presunta, Victima Junior Arbelio Núñez Fernández; así como ACTA POLICIAL de fecha 10-03-2011, y ACTA POLICIAL de fecha 10-03-2011,originando así Gravamen Irreparable a mi defendido, Rafael José Duarte, con cedula de identidad V- 13.377.486 no poder rebatir los señalamientos hechos por el Testigo (victima), no pudiendo ejercer el derecho al contradictorio, el derecho a la inmediación del desarrollo de la prueba, produciendo en consecuencia vulneración al derecho a la defensa y el debido proceso; es por lo que instauro el presente Recurso de Apelación de Autos, conforme lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y pido que se reponga la causa al estado de que se celebre nuevamente la señalada Audiencia Preliminar.
QUINTO:
Indico como medios de prueba, los siguientes: - Copia Certificada del Acta de Audiencia Preliminar de fecha 20-05-11; - Copia Certificada de la Resolución de fecha 26-05-11; - Copia Certificada del Acta de Audiencia de Prueba Anticipada de fecha 28-03-11
Pido al Tribunal de Control Nº 5, se sirva Certificar los documentos aquí Promovidos, esto es, el Acta de Audiencia Preliminar y la Resolución ya indicadas, a los fines de acreditarlos en el Tribunal de Alzada.

DEL RECURSO INTERPUESTO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Sube a conocimiento de esta Alzada, el presente Recurso de Apelación, interpuesto por el Abg. Roger J. Paredes, en su condición de Defensor Público del ciudadano RAFAEL JOSÉ DUARTE, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 20-05-2011, mediante la cual admite los medios de pruebas presentados por el representante del Ministerio Público, referidos al Acta de Audiencia, de fecha 28-03-2011, donde se recepcionó como prueba anticipada la declaración del adolescente y presunta victima Junior Arbelio Núñez Fernández, Acta Policial, de fechas 10-03-2011, y Acta Policial, de fecha 10-03-2011.

Cumpliendo los trámites de ley, el presente asunto fue distribuido y recibido por este despacho, en fecha 28 de Septiembre de 2011, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder judicial, correspondiéndole la ponencia al Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez.

Ahora bien, a los fines de dictar el pronunciamiento respectivo, procediendo a conocer el fondo del asunto y decidir, esta Alzada observa, que el presente recurso fue admitido, en fecha 04 de Octubre de 2011.

Es preciso indicar que esta alzada evidencia que el auto apelado es irrecurrible por expresa disposición de la ley, mas sin embargo, debe considerarse recurrible de conformidad con la sentencia de carácter vinculante emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el Expediente 09-0253, de fecha 23 de noviembre de 2011, la cual textualmente establece:
“…En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal(…)
(…)sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal(…)
(…)esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece (Subrayado de esta Alzada).

Dada las circunstancias este Tribunal de alzada pasa a realizar el siguiente análisis:
En atención a lo aducido por el Abg. Roger J. Paredes, en su condición de Defensor Público del ciudadano RAFAEL JOSÉ DUARTE, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 20-05-2011, por razón de la admisión de los medios de pruebas presentados por el representante del Ministerio Público, referidos al Acta de Audiencia, de fecha 28-03-2011, donde se recepcionó como prueba anticipada la declaración del adolescente y presunta victima Junior Arbelio Núñez Fernández, Acta Policial, de fecha 10-03-2011, y Acta Policial, de fecha 10-03-2011.
Es de resaltar que las actas policiales admitidas por el a quo, no encuadran en ninguno de los supuestos señalados en el artículo 339 de la norma adjetiva penal, ya que, en primer lugar, son realizadas en la fase de investigación y por consiguientes, las mismas no pueden ser consideradas prueba anticipada, tal como lo refiere el primer supuesto de la norma in conmento.
Asi mismo, en cuanto a la prueba documental referida en el segundo supuesto, es necesario acotar lo sentado por el procesalista Roberto Delgado Salazar, quien señala que, en principio, las actas procesales contentivas de declaraciones u otras actuaciones del proceso, no deben tenerse en puridad como documentos, en el sentido de ser objetos de la prueba documental que se lleva al proceso para reconstruir el hecho materia de la investigación o el juicio. Solo pueden servir, en algunas oportunidades, de vehículo para trasladar a otros procesos, mediante certificación, las pruebas allí contenidas, o por metamorfosis de las que contiene el mismo expediente: testimoniales, periciales, etc., cuando ello es admisible; aduciendo que, si a ver vamos, todo el proceso está contenido en un documento o cúmulo de documentos que son las actas procesales que conforman él expediente y porque, aunque se realicen audiencias orales, son muchas las actuaciones escrituradas, que son soporte físico del proceso, pero estos son, simplemente y en todo caso, documentos procesales, más no documentos de pruebas o pruebas documentales. (Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano. Vadell Hermanos, 2008, Pág. 206).
Al respecto, el Dr. Julio Elías Mayaudón, en su texto “El Debate Judicial en el Proceso Penal”, ha precisado en relación con la prueba documental, que:
“(…) las únicas actuaciones consideradas como elementos de convicción que adquieren la característica de medios probatorios a incorporarse al proceso para su lectura son el reconocimiento y los registros o inspecciones, conforme a lo señalado en este artículo. Las demás actuaciones que se han incorporados al proceso en forma escrita, y que constituyen diligencias que sirven como elemento de convicción para la decisión que pueda adoptar el Ministerio Público o el juez de control acerca del acto conclusivo que pueda dictar el primero o el sobreseimiento o envío a juicio de la causa que pudiera adoptar el segundo, no pueden ser considerados como documentos y por tanto, no puede permitirse su lectura en el proceso. Tales elementos de convicción podrían ser debatidos en el proceso siempre y cuando se acuda al medio probatorio originario; así por ejemplo, pudiera recurrirse al testimonio de los funcionarios que transcriben un acta policial para ser promovido como testigo en el juicio oral, pero no al acta policial como documento para ser leída durante el proceso”.

En tal sentido, dicho autor, orientado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español define documento como:

“instrumento que por su carácter formal da fe acreditativa de la certeza de su contenido, de procedencia extraprocesal después de emitido o producido, al procedimiento judicial”.

Frente a este horizonte, destacable resulta el criterio sostenido al respecto, por el ilustre Miranda Estrampe en su obra “La Mínima Actividad Probatoria En El Proceso Penal”, quien precisa que la prueba tiene como finalidad la convicción judicial, sobre la exactitud de las afirmaciones realizadas por las partes en el proceso, punteando en correspondencia con las actuaciones policiales, que las mismas no son sino actuaciones de constatación de estados de cosas o hechos, documentadas en el atestado, cuyo carácter objetivo resulta mas que discutible, toda vez que, lo refiere de la manera siguiente:
“(…) la plasmación en el atestado de la ocupación de tales efectos o instrumentos del delito suele ir acompañada, normalmente, de aquellas manifestaciones relativas al modo, forma o lugar de aprehensión, lo que implica un cierto componente subjetivo que no debe estar amparado por ninguna presunción de veracidad, por lo que tiene que ser sometido a debate en el juicio oral. Las condiciones en que tuvo lugar dicha aprehensión, al igual que las demás afirmaciones fácticas contenidas en el atestado, deberán ser objeto de comprobación mediante la necesaria actividad probatoria desarrollada durante las sesiones de la vista oral”.

Añade Miranda Estrampe, en referencia a las diligencias policiales:
“(…) podrán servir de base para formular los escritos de conclusiones provisionales, pero no pueden servir por sí mismas para formar la convicción del órgano judicial sentenciador. Los hechos que resulten de las mismas deberán ser introducidos en el proceso a través de los oportunos medios probatorios (…)”, insistiendo en que la incorporación al proceso de tales actos de policiales de constatación de estados de cosas o hechos, “(…) deberá hacerse, necesariamente, mediante la declaración testifical, en la vista oral, de los agentes policiales que los realizaron. Si de tales actos se infiere algún dato de signo incriminatorio las partes acusadoras deberán proponer en sus escritos de conclusiones como prueba testifical la declaración de los funcionarios de la Policía Judicial que constataron tales datos reflejándolos documentalmente en el atestado…la declaración testifical de los agentes policiales, es la única vía que garantiza la contradicción en la práctica de la prueba, permitiendo que las partes procesales preguntas y repreguntas acerca de los extremos reflejados en el acta policial y que sus declaraciones habrán de valorarse como lo que son, declaraciones testifícales, (Págs. 56, 99 y 100). (Resaltado propio)

Asi las cosas, es oportuno enfatizar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 382, de fecha 23 de octubre de 2003, ha precisado en relación con las pruebas y su incorporación al juicio oral, lo siguiente:

“La razón por la cual no se evacuaron estas pruebas de acuerdo a la oralidad (según el acta de debate) fue porque los testigos no comparecieron a la audiencia y el Juez del Tribunal de Juicio incorporó por su lectura las actas de entrevistas que estos testigos rindieron en la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón. La Defensa se opuso a que fueran incorporadas de esa manera, “porque no fueron realizadas conforme a las reglas de la prueba anticipada, tal como lo señala el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, el tribunal las incorporó y alegó”: “...en aras de la efectiva BÚSQUEDA DE LA VERDAD, para la consecuente realización de la JUSTICIA, fin último del proceso, vista la incomparecencia por segunda vez en el presente juicio, de los testigos presenciales del procedimiento, toda vez que los dichos de los mismos (testigos), son prueba de carácter fundamental para el esclarecimiento del hecho hoy controvertido... es procedente entonces, a juicio de este Tribunal, la incorporación por su lectura como prueba documental, de conformidad con lo pautado en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, de las dos actas de entrevista realizadas a los testigos instrumentales ELIÉCER GARCES LOPEZ Y JOSE GREGORIO DELGADO SÁNCHEZ, rendidas por ellos, ante las Fuerzas Armadas Policiales...”. El Juzgado Primero de Juicio (Mixto) del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, tenía que ordenar la comparecencia de esos testigos para que declararan sobre los conocimientos que ellos tienen del hecho objeto de este proceso y no incorporar las pruebas como lo hizo, lo cual en criterio de la Sala quebranta el debido proceso al violar el principio de la oralidad tal como lo ordena el artículo 14 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Compartiendo el criterio parcialmente trascrito ut supra, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, se ha pronunciado en relación con el tema sub examine, en los siguientes términos:

“De autos se verifica que entre las pruebas admitidas por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en función de Control, se encuentran unas actas levantadas con motivo de las actuaciones realizadas durante la investigación, contentivas de las declaraciones que efectuaron varios ciudadanos respecto a su conocimiento de los hechos y circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso. Es el caso que el mencionado Tribunal de Control señaló que dichas actas “pueden ser incorporadas en razón de lo dispuesto en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal como documentales, por cuanto fueron incorporadas en forma lícita tal como lo dispone el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal...”
De modo pues que una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el procesado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las mismas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del Derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta en su integridad en la fase de juicio.

Lo antepuesto se vería desvirtuado, en el hipotético de incorporar al proceso la prueba testimonial, por simple lectura del acta contentiva de la declaración realizada por una persona en la investigación, la cual tenga conocimiento de las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso, y sin que tal persona sea llamada en calidad de testigo al juicio oral a los fines de que deponga sobre tal conocimiento, ya que de ser así se le impediría al acusado la posibilidad de examinar y desvirtuar tal testimonio, y por ende se infringiría el derecho a la defensa, atentando todo ello además contra la propia naturaleza de la prueba testimonial.

Del análisis anterior se colige que, si bien las actas policiales admitidas por el a quo forman parte del fundamento de la acusación fiscal como elementos de convicción, por constituir las mismas diligencias investigativas que cimientan la actuación del Ministerio Público, no pueden ser incorporadas por su lectura al juicio oral, toda vez que su contenido debe ser ratificado por los funcionarios que las suscriben en la oportunidad del contradictorio, por cuanto no son autónomas y carecen de valor en sí mismas, lo cual resulta fundamental para que las mismas sean incorporadas como prueba documental y constituyan en definitiva la determinación de la convicción del juez sobre las afirmaciones de las parte procesales.

Lo anterior, no obsta para que, una vez en el desarrollo del debate sean exhibidas a los funcionarios a los fines de su consulta previo testimonio, conforme lo preceptuado en el artículo 242 de la norma adjetiva penal, considerando los innumerables procedimientos en los que participan los funcionarios policiales y la prolongación en el tiempo de los procesos penales en los cuales deben testificar como órganos de pruebas admitidos.

Ahora bien, esta Alzada observa, que en el caso subjudice el Abg. Roger J. Paredes, en el escrito recurrente determinó el punto impugnado, objeto de apelación indicando el respectivo numeral del artículo 447 ejusdem, toda vez que es imperativa la señalada sentencia de la sala constitucional que asi lo señala, al referirse el recurso a la admisibilidad de las pruebas presentadas por el Ministerio Publico , pruebas que a decir del recurrente le ocasionan el gravamen irreparable del ejercicio a la defensa a su defendido asi como violan el debido proceso, por tanto y en cuanto las mismas fueron admitidas en contravención de ley (en lo atinente a las actas policiales al ser incorporadas como documentales sin acatar lo dispuesto en el art.339 del Código Orgánico Procesal Penal), y sin el debido control por parte de la defensa (en relación a la prueba anticipada, al no haber sido citado para asistir a la misma con las facultades establecidas en la norma adjetiva penal).

En armonía con lo antes expuesto, es preciso para esta alzada indicar que el proceso penal persigue el descubrimiento de la verdad real y el único medio científico y legalmente admitido para conseguirlo es la prueba, deviene sencillo pues, deducir la necesidad de la actividad probatoria, concebida como el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba. Por tanto, se suelen distinguir tres momentos en la actividad probatoria: proposición-ofrecimiento-promoción, recepción y valoración.
En tal sentido, es al Juez de Control a quien le corresponde durante la fase Intermedia cumplir con el primer momento de la actividad probatoria, ofrecimiento del medio de prueba y pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida por las respectivas partes para el debate oral y público,, probanzas que fueron admitidas, y en el caso que nos ocupa, el Juez A quo en la resolución de la audiencia preliminar publicada en fecha 01 de abril del 2011 dicta auto de apertura a juicio y antre otras, admitió la declaración del ciudadano JUNIOR ARBELIO NUÑEZ FERNANDEZ, que se trata de la prueba anticipada en cuestión, quien debe acudir ante el Tribunal de Juicio a rendir su declamación en presencia de las partes en su oportunidad porque ello es labor inherente de la fase de juzgamiento a cargo del Juez de Juicio, a tenor de lo previsto en la norma contenida en el numeral 9° del artículo 330 del Código Orgánico.
En el caso bajo análisis, en relación a las documentales se evidencia que el juzgador del Tribunal A Quo, al momento de decidir sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los elementos probatorios, señaló lo siguiente en la resolución de fecha 26-05-11:
“…considerando quien decide que el acta policial sin lugar a duda es una documental en la cual se plasma las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrió la aprehensión del acusado, así como los objetos incautados los cuales forman parte de la investigación y se realizan desde ese mismo momento experticias de diferentes tipos para constituirse en pruebas fundamentales para determinar la relación entre el sujeto activo y el sujeto pasivo y los objetos, de igual manera los testigos promovidos sean estos referenciales deben ser examinados por un Juez que una vez efectúen sus deposiciones ante el Tribunal y las partes pueden ser sometidos a las preguntas y repreguntas de rigor y concatenando estas con los demás elementos de pruebas presentados pueden los juzgadores determinar si esa prueba es valorada o no y las razones que conllevan a desestimarlas…”

En base al planteamiento alegado por el juzgador Ad-quo en la sentencia recurrida antes transcrita, estima esta instancia superior necesario, traer a colación la Sentencia Nº 96, Exp. C05-0503, de fecha 21/03/2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Dra. Deyanira Nieves de Bastidas
“…Para afianzar el anterior criterio, la Sala ha establecido en jurisprudencia pacífica y reiterada que: “...el Tribunal de Instancia, entró a resolver el fondo de la causa, analizando las pruebas que fueron traídas a los autos en la fase de investigación, lo cual fue convalidado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, cuando declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra dicha decisión, confirmando así dicho pronunciamiento, lo cual no está permitido en la fase preliminar del proceso, ya que es materia de fondo, a ser debatido en el juicio oral, violentando así la norma prevista en el artículo 332, hoy 329, del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe el planteamiento de cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar.
Debemos dejar establecido que dicha prohibición, no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a conocer del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso, el cual está dividido por fases, y en el que debe considerarse el sistema probatorio; pues éste, el sistema probatorio, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del proceso penal, y que están regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre sus diversas fases y sub-fases.
Así tenemos que en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas.
Mientras que en la fase del juicio oral y público, sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase, es por excelencia la fase del debate.
Precisamente, por ser estos principios, de suma importancia en las distintas fases del proceso, es por lo que los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución.
Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio...”

A criterio de esta alzada el artículo 242 de la normativa adjetiva penal hace referencia a los elementos de convicción (como una categoría o clase distinta a la documental) cuando expresamente señala:

“Articulo 242: Los documentos, objetos y otros elementos de convicción incorporados al procedimiento podrán ser exhibidos al imputado o imputada, a los o las testigos y a los o a las peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos.” (Subrayado por este Tribunal Colegiado).

Esta Corte de Apelaciones, por consiguiente, considera que las circunstancias, ya analizadas fueron ponderadas por el Juez A-quo en el pronunciamiento apelado, por lo que consideramos, quienes aquí decidimos, que efectivamente, no deben admitirse el Acta Policial de fecha 10 de marzo de 2011 como prueba documental, en virtud que dichas actas, levantadas como consecuencia de un procedimiento policial, no tiene valor autónomo que permita que se prueba con su simple lectura, por lo que a estas actas policiales no se refiere el artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Se trata de un Acta Policial que en definitiva lo que hace es orientar la pesquisa y las pruebas que se efectuarán en la fase de investigación y constituye un elemento de convicción más para que el Ministerio Público fundamente o sustente la acusación que en su oportunidad debe presentar ante el Tribunal de Control. Es importante recordar que cuando las actas policiales no contienen en sí mismas pruebas para las cuales están facultades las autoridades policiales, experticias, inspecciones, entre otras, no podrán ser apreciadas como tales pruebas documentales, sino que son meras actas donde se relata la labor investigativa que cumplió la autoridad policial y por tanto no tienen valoración expresa como medio probatorio; tal cual es el caso del acta policial de fecha 10 de marzo de 2011. De autos se verifica que las actas policiales de fecha 10 de marzo de 2011, levantadas con motivo de una actuación policial realizada durante el inicio de la investigación, fueron admitida como prueba documental por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo; acta ésta contentiva de la narración de los hoy acusados de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon un presunto hecho. Ahora bien, dichas actas policiales constituyen en todo caso, un elemento de convicción que sirvió en su oportunidad para fundar la acusación fiscal donde los funcionarios que las suscriben rendirán sus declaraciones al respecto al ser interrogados por las partes y el juez de juicio según el caso, mas no como prueba documental.

Asi mismo se observa que al recepcionar una prueba anticipada para su obtención debe ajustarse el Tribunal de Primera Instancia a lo señalado en el primer aparte del artículo 307 de la norma adjetiva penal:

“Articulo 307:…El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código. “

En consecuencia , el testigo decepcionado en la prueba anticipada debe citársele ante el Tribunal de juicio para que rinda declaración en presencia de las partes y ejerzan el correspondiente control sobre la prueba testimonial
Sobre la prueba anticipada, a tal efecto, señala Rodrigo Rivera Morales en su obra “La Actividad Probatoria y Valoración Racional de la Prueba” lo siguiente:

“la Prueba anticipada es aquella que se practica en momento anterior al juicio (ordinario-escrito) o de la audiencia de juicio, ante el temor de que la fuente propia del mismo se pierda, haciendo imposible su aportación al proceso. Es claro que el medio que se pretenda practicar debe cumplir con los requisitos propios de toda prueba: licitud, legalidad, pertinencia, conducencia y utilidad. (Pág.326)”.

Es así como las pruebas anticipadas deben estar ajustadas a las disposiciones Constitucionales, normas adjetivas penales y procesales, pues de lo contrario serán ilegales debiendo ser excluidos de la actividad procesal, ya que al ser obtenida sin el debido proceso se convierte en una prueba ilícita, es así a decir del doctrinario Rivera Morales las declaraciones ( como prueba anticipada) tienen que recepcionarse con las garantías del debido proceso al procesado y en satisfacción de cumplir los requisitos propios de cada medio probatorio.
Ahora bien se observa que en la causa principal inserto a los folios 136 al 146 cursa inserta la prueba anticipada , la cual fue ejecutada por el Tribunal de Control Nº 07 de este Circuito en el asunto signado con la nomenclatura Nº TP01-P-2011-001504, no siendo este el Tribunal de la causa asi como se observa que para la realización del acto respectivo (tomar la declaración de la presunta victima ) no se le cito a las partes en este caso a la defensa solo se cito a la Fiscalia Actuante, evidenciándose violación al debido proceso, concretamente al numeral 1° del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que consagra que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Sin embargo por cuanto este testigo fue ofrecido como testigo por el Ministerio Publico y admitida esta testimonial por el A quo, a la luz de la justicia, debe ser citado ante el Tribunal de juicio a los fines que rinda su declaración, que por tratarse de adolescente la misma sea rendida a puerta cerrada conforme lo establece el articulo 333 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo antes explanado, este Tribunal Colegiado, observa que el Tribunal A quo, en fecha 20-05-2011, con motivo de la celebración de la audiencia preliminar, admitió los medios de pruebas presentados por el Ministerio Público, entre ellas la declaración del adolescente y presunta victima Junior Arbelio Núñez Fernández no siendo admitida la misma como prueba anticipada, razón por la cual tiene la defensa el derecho y la oportunidad de controlar la referida prueba en el contradictorio, y en relación al Acta Policial, de fecha 10-03-2011 y Acta Policial, de fecha 10-03-2011, como documentales, probanzas que como ya quedó sentado, quienes las suscriben deben rendir sus correspondientes declaraciones en el contradictorio, lo cual a consideración de esta alzada con fundamento en los razonamientos y análisis anteriormente esgrimido, por lo tanto lo ajustado es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, empero, ello no trae como consecuencia la nulidad de la audiencia preliminar, pues siendo excluida por esta Alzada la Prueba anticipada y los actas policiales como documentales resulta inoficioso reponer la causa a tales fines, cuando la declaratoria con lugar del recurso supone la exclusión de los medios cuestionados por la defensa. Dejando siempre en claro que la testifical del adolescente Junior Arbelio Núñez Fernández quedo admitida en la audiencia preliminar celebrada ante el A quo, dando cumplimiento a lo aquí decidido confirmando la Audiencia Preliminar debiendo, Y ASI SE DECLARA.-
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abg. Roger J. Paredes, en su condición de Defensor Público del ciudadano RAFAEL JOSÉ DUARTE, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 20-05-2011, mediante la cual admite los medios de pruebas presentados por el representante del Ministerio Público, referidos al Acta de Audiencia de fecha 28-03-2011, entre ellas la declaración del adolescente y presunta victima Junior Arbelio Núñez Fernández, Acta Policial, de fechas 10-03-2011 y Acta Policial, de fecha 10-03-2011 a los fines que quienes las suscriben declaren en etapa de juicio y den razón del contenido de las mismas.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la Audiencia Preliminar y se ordena la evacuación de las pruebas ante el Tribunal de Juicio, cumpliendo las formalidades de ley.
TERCERO: Remítase el presente asunto a un Tribunal de Control a los fines legales subsiguientes

Regístrese, Publíquese, Notifíquese y Remítase.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Trujillo, a los trece (13) días del Mes de Marzo de 2012. Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. RAFAELA GONZÁLEZ CARDOZO ANTONIO J. MORENO MATHEUS
JUEZ DE LA CORTE JUEZ DE LA CORTE(PONENTE)

ABG. ALBA MUCHACHO
SECRETARIA DE LA CORTE