TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 3 de Mayo de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2011-002050
ASUNTO : TP01-R-2012-000033

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
PONENTE: DRA. RAFAELA GONZALEZ CARDOZO

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Control N° 5 este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 30 de marzo de 2012, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por el Abg. CARLOS NODA, con Cédula de Identidad N° V15.109.2208, Defensor Público Penal Primero, Adscrito a la Defensa pública del estado Trujillo, con domicilio procesal en la sede donde funciona la unidad de la defensa pública penal, ubicada en la Avenida Diego García de Paredes, Palacio de Justicia, Torre Norte, Segundo Piso, San Jacinto, Trujillo: actuando en su condición de Defensor Publico del ciudadano: EDIXON ENRIQUE GRATEROL MEZA, contra la Decisión Publicada en fecha 05-03-2012 , por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde:”… PRIMERO: ADMITE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalia VII del Ministerio Público de este estado contra el ciudadano: EDIXON ENRIQUE GRATEROL MEZA, por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la SOCIEDAD. Se admiten las pruebas ofrecidas por el ministerio fiscal y de la defensa por ser útiles, necesarias y pertinentes para el desarrollo del debate oral y publico, en los términos expuestos en la resolución. SEGUNDO: Se dicta el AUTO DE APERTURA A JUICIO contra el ciudadano EDIXON ENRIQUE GRATEROL MEZA, (antes plenamente identificado), Y se emplaza a las partes para que en el plazo común de 5 DÍAS concurran ante el Tribunal de Juicio competente. TERCERO: En virtud de la solicitud de revisión de la medida cautelar sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que fue solicitado de manera oral y mediante escrito consignado por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, por la defensa en favor de su representado, el Tribunal considera procedente mantener la Medida que pesa en contra del acusado y que fuera impuesta por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal del estado Trujillo en fecha 16 de diciembre del 2011, consiste en la prevista en el articulo 256 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la medida de arresto domiciliario. CUARTO: Se acuerda la incautación de diez (10) billetes de la denominación de dos bolívares (Bs. 2,00), lo cual se indica: C01004588, C15124666, D10640969, D22240969, D53618838, D78086009, E63828451, E69998858, E851787314 y F07332941, que suman la cantidad de veinte bolívares (Bs.20,00), de conformidad con el articulo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de la solicitud hecha por el Ministerio Publico… “.

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DEL AUTO RECURRIDO DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION.

Plantea el Recurrente en su escrito contentivo del Recurso de apelación de autos.
“El presente recurso de apelación es procedente de conformidad con el artículo 447 del Código Adjetivo Penal ya que en dicho auto se resuelven: excepciones y se causa un gravamen irreparable a mi defendido en virtud de que el ciudadano Juez al momento de tomar la decisión y declarar sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa respecto a la cadena de custodia la cual se encuentra totalmente viciada y sobre lo que ya se pronuncio la honorable Corte de Apelaciones del Estado Trujillo igualmente se causó un gravamen irreparable a mi defendido por el hecho de no haberse oído en fase de investigación a los familiares de mi defendido quienes fueron testigos presenciales del allanamiento y de lo cual tuvo conocimiento la fiscalía del Ministerio Público en dicha fase y de haberse oído a dichos testigos pudieran haber variado lasa circunstancias y dar como resultado otro tipo de acto conclusivo o la no admisión de la acusación y el sobreseimiento de la causa, sobre lo cual también se pronuncio la honorable Corte de Apelaciones del Estado Trujillo.
OBJETO DEL RECURSO
El objeto del presente recurso es que la corte de apelaciones reexamine las motivaciones del fallo interlocutorio antes mencionado, mediante el cual se resuelve en audiencia preliminar declarar sin lugar la solicitud de nulidad, la solicitud de sobreseimiento y solicitud de revisión de medida realizadas por la defensa Pública, ordenando la apertura a juicio oral y público, con la finalidad de que al reexaminar el fallo, dicte una decisión propia corrigiendo los vicios en que incurrió la recurrida, la desaplicación de normas de rango constitucional y legal que vician de nulidad tanto la investigación como el acto conclusivo y la audiencia preliminar. Cabe destacar que la Corte de Apelaciones ya emitió un pronunciamiento en la presente causa en virtud de un anterior recurso interpuesto por la Defensa Privada que tenía para ese momento el ciudadano Edixon Enrique Graterol.
MOTIVOS DE LA APELACIÓN
Con la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal realizada en fecha 04 de Septiembre de 2009, publicada en Gaceta Oficial N° 5.390 se legislo y se creó lo que hasta esa fecha había sido obviado en nuestro Código Adjetivo Penal, es decir, la cadena de custodia, a tal efecto se incorporó el artículo 202 A en el cuerpo nórmativo. Rodrigo Morales en su obra Código Orgánico procesal Penal segunda edición estableció: “esta agregación es muy importante. Constituía un déficit que tenía el COPP, en la reforma del proceso penal todas las legislaciones iberoamericanas habían incorporado este importante elemento como garantía del aseguramiento de la prueba y el debido proceso.
Nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Penal venía tratando el tema de la cadena de custodia desde hace unos años pero no existían normas reguladoras específicas
A su vez, existe jurisprudencia de la Sala de Casación penal que sirvió de precedente a este citado artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: sentencia N° 466 del 03 de Agosto de 2007, la sentencia N° 281 de fecha 31 de mayo de 2005 y la sentencia N° 8 del 20 de enero de
2009.
En razón de ello, la defensa denuncia formalmente la violación de normas de orden público de rango constitucional como son las contenidas en los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna, el primero, que establece la tutela judicial efectiva, imparcial, idónea y transparente y el segundo que establece la nulidad de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso, es así como se evidencia que la acusación se fundamenta en actuaciones derivadas de un allanamiento practicado en la casa de habitación de mi defendido y que supuestamente produjo hallazgos positivos en cuanto a la incautación de sustancias prohibidas según la Ley Orgánica de Drogas; sin embargo, se observa la ocurrencias de serias irregularidades que vulneran normas de orden público que establecen a su vez garantías de orden y rango constitucional, es así como se evidencia que el reformado artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal estatuyó en forma expresa todo lo relacionado con la CADENA DE CUSTODIA de las evidencias que se colectaren, obligando a los funcionarios que colectan evidencias físicas a registrarlas en la planilla correspondiente creada a tal efecto por mandato legal, debiendo cumplirse progresivamente con todos los pasos para la protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado a las otras dependencias con el objeto de GARANTIZAR LA INTEGRIDAD A UTENTICIDAD, ORIGINALIDAD Y SEGURIDAD DEL ELEMENTO PROBATORIO, para evitar y detectar MODIFICACIONES, ALTERACIONES CONTAMINACIÓN O EXTRAVÍO DE ELEMENTOS PROBATORIOS, según el manual que por orden de ley debe haber elaborado el Ministerio Público y el Ministerio de Interior y Justicia. En el presente acto conclusivo podemos leer claramente realizando un análisis formal y no sustancial, que quien ubica y colecta la evidencia, es el cabo primero Rangel Federico (folio 72 del asunto) pero quien traslada la evidencia según el acta de cadena de custodia es el Sargento Mayor Romero Di Maggio (folio 13 y 75 del expediente). Además de lo expuesto, el Sargento Mayor Di Maggio aparece suscribiendo la planilla de registro de Cadena de custodia de evidencias físicas (folio 14) pero no establece como obtuvo las evidencias, ni a quien se las entrego, en el espacio destinado a funcionario que recibe solo hay un sello y una firma ilegibles. Mas adelante expresa falsamente el acta comentada que el funcionario que colecta es Di Maggio lo que distorsiona la realidad plasmada en el acto conclusivo, en las actas policiales y en las declaraciones de los funcionarios actuantes. Se pregunta la defensa: ¿ como obtuvo el Sargento Di Maggio esas evidencias, si según la acusación y demás actas policiales se evidencia que éste se quedó fuera de la casa resguardando el lugar del suceso? Son además nulas dichas actuaciones (la investigación), porque después de la entrega de evidencias hecha por Di Maggio, la droga se llevó al sitio de resguardo de evidencias del CICPC, de allí paso al departamento de Criminalistica, allí la recibió el experto quien después de elaborar la experticia la devolvió al sitio de resguardo del CICPC. Decimos que ello es esa no porque conste en la cadena de custodia sino porque es el deber ser, pero de ello no hay evidencia en autos. Razón por la cual, solicito del Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 282 del COPP, controle la actividad llevada a cabo por los funcionarios de la Policía General del estado Trujillo, Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y la propia fiscalía del Ministerio Público, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 287 eiusdem. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho esgrimidos, solicitamos se declare la nulidad absoluta de todos los actos de investigación en los términos del artículo 195 del Código Adjetivo Penal
En virtud de la solicitud de nulidad realizada por la Defensa Pública el recurrido erróneamente y contraviniendo las normas legales y constitucionales, así como lo decidido previamente por la Corte de Apelaciones de este Estado decidió lo siguiente:
“Se declara Sin lugar la solicitud de Nulidad de al defensa, en virtud de la existencia de posibles vicios en el tramite que le dio a la cadena de custodia de la sustancia incautada, por considerar que no hay evidencia que la misma se haya roto, contaminando la evidencia incautada, y corresponderá a los funcionarios declarar sobre la forma que se realizo y en presencia de todas las partes y al Juez de Juicio examinar lo expuesto para ser valorado una vez concluido el debate de Juicio Oral y Público.
Respecto a la nulidad de la cadena de custodia solicitada por la defensa, la cual fue declarada sin lugar por el Juez suplente del Tribunal de Control N° 5 del Estado Trujillo y que dio origen al motivo de apelación planteado por la defensa en el presente escrito, ya la corte de apelaciones de este estado emitió un pronunciamiento en fecha 16 de diciembre de 201], manifestando lo siguiente:
“este motivo de recurso de apelación versa sobre el incumplimiento de las normas relativas a la cadena de custodia de la sustancia presuntamente colectada en el lugar de domicilio del hoy procesado, indicando expresamente el apelante que quien ubica y colecta la evidencia es el ciudadano Cabo Primero Rangel Federico, pero quien traslada la evidencia es el Sargento mayor Romero Di Maggio, apareciendo incluso este último suscribiendo la planilla de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, pero según la defensa recurrente no indica este funcionario como obtuvo tales evidencias, ni a quien se las entregó; que mas adelante expresa un acta que el funcionario que colecta es Di Maggio...”
- - - Lo decidido por el a quo obviamente es completamente inmotivado pues si considera que solo debe declararse la nulidad de de lo actuado cuando la inobservancia de algún paso en la cadena de custodia “conlleva a la contaminación de la muestra “, debió analizar si en el presente caso, la afectación que indica la defensa generó alguna modificación, alteración o contaminación desde el momento de la ubicación de la presunta sustancia en el lugar del allanamiento...” “...situación esta que debe ser conocida y decidida en forma motivada, recordemos que la actividad del Juez de Control en la audiencia preliminar es precisamente la de revisar si la actuación de los órganos de investigación penal y la del Fiscal del Ministerio Público en la primera fase del proceso penal estuvo enmarcada dentro del respeto de las garantías del proceso que asisten al investigado.
Considera la defensa que el ciudadano Juez del Tribunal de Control N° 5 abogado Ruben Moreno al momento de negar la solicitud de nulidad realizada por la defensa Pública fundamentando tal negativa en el hecho de que no hay evidencia de que la cadena de custodia se haya roto, contaminando la evidencia incautada y q corresponderá los funcionarios declarar sobre la forma que se realizó y en presencia de todas las partes y al juez de Juicio examinar lo expuesto para ser valorado una vez concluido el debate de Juicio Oral y Público, incurre en la misma inmotivación en la que incurrió el juez anterior, inmotivación ésta que ya fue declarada por la Corte de Apelaciones de este estado. Igualmente considera la defensa que el Juez se esta apartando de la función controladora que como Juez tiene y trata de hacer ver que estamos en presencia de una materia que tiene que ser resuelta en juicio lo cual no es cierto ya su función como Juez de Control es precisamente la de revisar si la actuación de los órganos de investigación penal y la del Fiscal del Ministerio Público en la primera fase del proceso penal estuvo enmarcada dentro del respeto de las garantías del proceso que asisten al investigado.
Segundo Motivo:
La sentencia interlocutoria recurrida violó el denominado principio de exhaustividad de la sentencia de la sentencia, puesto que nada dice en relación al punto donde se denunció la falsedad de los hechos y la inverosimilitud ya que el acta policial omitió que en la vivienda allanada se encontraba presente el núcleo familiar del investigado conformado por su concubina Yasmil Coromoto Delgado Vilchez, la adolescente Yackxiomara Daniela Abreu Delgado y el infante Yackson Alfonso Graterol, elementos que se omitieron para tratar de disimular medios de prueba para esclarecer la realidad de la investigación y la búsqueda de la verdad, información que obtuvo la Fiscalía del Ministerio Público a través de las declaraciones rendidas por las ciudadanas Aracelis del Valle Pérez, María del Carmen García y Yusbeli Coromoto Briceño, En virtud de lo anteriormente planteado, la defensa solicitó la no admisión de la acusación y el sobreseimiento de la causa a los fines de que se realice una correcta investigación sin violentarse los derechos que asisten a mi defendido.
Respecto a esta solicitud realizada por la defensa el ciudadano Juez se pronuncio erróneamente decidiendo que de ser declarado con lugar lo solicitado por la defensa, se vulneraría el derecho a la defensa y se dilataría el proceso en detrimento del acusado.
Por las razones de hecho, legales y doctrinarias, expuestas arriba, vengo a apelar del auto dictado y tantas veces referido, de conformidad con lo previsto en el articulo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que causa gravamen irreparable a los derechos e intereses de mi defendido, al ser llevado, al Juicio Oral y Publico, habiéndose violentado desde el inicio de la investigación principios y garantías constitucionales y legales, y además, la admisión de la acusación viola derechos fundamentales como es el debido proceso, previsto en el articulo 49.6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en tratados internacionales, suscritos por la Republica; lo cual hace procedente la revocación por vía de anulación la decisión que se apela.
Las ciudadanas Abg. MIGDALIA MEJÍA e INGRID PEÑA CABRERA, Fiscales Auxiliares Séptimas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, dieron contestación al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por el abogado CARLOS NODA, de la manera siguiente:

Ahora bien, para dar respuesta a lo esgrimido por el recurrente, se debe señalar inicialmente que las nulidades de los actos procesales en materia penal tienen el propósito de proteger el interés individual que afecten la esfera de la persona y si hay violación se debe exigir la reposición o anulación de la situación o acto procesal que los omitió, transgredió u desconoció en aras de garantizar que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y garantizándose el derecho de cada parte al debido proceso en la búsqueda de mantener el equilibrio para garantizar a estas partes la seguridad jurídica como fin del derecho y del estado, que es la garantía procesal de las partes, del derecho a la defensa e igualdad entre las partes para que no se vulneren los principios que revisten el proceso y se lleve a cabo actos validos que reúnan todos los elementos subjetivos, instrumentales y circunstanciales exigidos por la ley procesal y del caso analizado precisamente no se desprende que esto haya ocurrido, ya que efectivamente existe un acta policial que sustenta palpablemente que el imputado fue sorprendido el día 14 de abril de 2011 cuando funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, Estación Policial N° 2.4 Escuque, ejecutaron la ORDEN DE ALLANAMIENTO signada N° TPOI-P-201 1-002050, emitida por el Tribunal en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, en el inmueble situado en sector Valle Alto de la Parroquia Escuque del Municipio Escuque, Estado Trujillo, el cual consiste en ser una casa S/n de un solo nivel, con paredes pintadas de color rosado ras de color negro, cerca de bloques con latas, techo de zinc, y ya estando en la vivienda son recibidos por un ciudadano que resulto ser el imputado de autos GRATEROL MEZA EDIXON ENRIQUE, quien luego de ser enterado del motivo por el cual se encontraban allí, los funcionarios incautaron en cierta en la habitación que sirve como dormitorio, en la pared dentro de una pañalera, un (01) envoltorio de material sintético transparente, atado en su extremo con el mismo material, contentivo en su interior de una sustancia empastada de color beige, que resulto ser droga del tipo cocaína y encima de una mesa también fue incautada una (01) caja de fósforos que al inspeccionarla contenía en su interior un (01) envoltorio de material sintético de color verde contentivo en su interior de restos vegetales, que resulto ser droga del tipo marihuana, así como en el mismo lugar al lado de la caja de fósforos se logro incautar un (01) envase tipo caja pequeña plástica de color azul contentiva en su interior de tres (03) envoltorios contentivos de una sustancia en polvo de color beige que resulto ser droga de la denominada cocaína, y es en razón de esto que el ciudadano EDIXON ENRIQUE GRATEROL MEZA, queda detenido, siendo que de las sustancias incautadas se determino que los pesos netos fueron para la MARIHIUANA de CUATRO GRAMOS (4 grs.) y para la COCAÍNA BASE arrojo un peso neto de de TREINTA Y DOS GRAMOS (32 grs.). Por lo que bajo estas circunstancias el ciudadano en cuestión es aprehendido flagrantemente en la comisión del delito que se le ha imputado por parte de esta Representación Fiscal, como lo es el tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, mencionado como ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Por lo tanto el alegato que hace la Defensa al señalar que se han violentado de rango constitucional refiriéndose a los artículos 26 y 49 de la carta magna, agregando que la acusación fiscal se fundamenta en actuaciones derivadas de un allanamiento practicado en la casa de habitación de su defendido y que aparentemente hubo hallazgos positivos en cuanto a la incautación de sustancias prohibidas según la Ley Orgánica de Drogas; alegando que hubo irregularidades que vulneran normas de orden público ya que considera que no se cumplió con lo preceptuado en el articulo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la cadena de custodia de las evidencias que se colectaron, alega el recurrente que es el C 1 Rangel Federico quien colecta la evidencia y no el SM ROMERO DI MAGGIO como pretende hacerlo ver el Ministerio Publico. Pues bien, ciertamente del acta policial si se desprende que el C 1 FEDERICO RANGEL es quien observa primariamente la droga incautada dentro de la vivienda donde reside el imputado, pero debemos preguntarnos entonces ¿es que acaso no figura el funcionario S/M ROMERO Dl MAGGIO en el acta policial como uno de los funcionarios actuantes en este procedimiento? Pues sí figura y suscribe el acta policial respectiva, siendo que dicho funcionario también estuvo en la ejecución de allanamiento, inicialmente resguardando la vivienda en su parte exterior, pero del mismo modo es otro de los funcionarios que participó en esta actuación policial por lo es quien traslada la evidencia (DROGA) al Cuerpo Investigador, tal como lo refleja el acta de aseguramiento e identificación de la sustancia incautada y así figura en la de custodia.
Y entendiendo lo que significa conceptualizar de lo que es la Cadena de Custodia, no es mas que el conjunto de medidas que deben adoptarse a fin de preservar la identidad e integridad de los objetos que puedan ser fuente de prueba del hecho investigado para su total eficacia procesal y es que precisamente el objetivo de establecer la cadena de custodia es para evitar que la evidencia física material sea: dañada, contaminada, destruida, alterada o sustituida; y es que también la cadena de permite identificar a todos los funcionarios o individuos sean estos los expertos. funcionarios policiales entre otros, que hayan intervenido desde el inicio hasta la conclusión de la citada cadena, así se puede verificar que los que interviene son personas que efectivamente podían tener contacto con el indicio material, en algunas de las etapas de la cadena, de manera que se pueda garantizar la veracidad, autenticidad, originalidad e integridad del elemento probatorio recabado en el sitio del suceso, entonces en este caso el funcionario S/1 ROMERO Dl MAGGIO, si estuvo presente como funcionario actuante en el procedimiento donde se incauto la droga, siendo que como bien lo apunto el Juzgador en Funciones de Control N° 05 en su decisión que declara sin lugar la solicitud de Nulidad pedida por la Defensa, ya que corresponderá a los funcionarios declarar sobre la forma que se realizo en el juicio que corresponda y así bien podrá valorar el Juez que conozca del asunto una vez concluido el debate de Juicio Oral y Público.
De esta manera no es posible asentir lo alegado por el recurrente cuando señala que la acusación esta fundamentada en hechos falsos, que no se establece como se obtuvo la evidencia física (droga), que no señala a quien las entrego, que se expresa falsamente el acta comentada que el funcionario que colecta es Di Maggio lo que distorsiona la realidad plasmada en el acto conclusivo, en las actas policiales y en las declaraciones de los funcionarios actuantes. Pues se refuta todo este alegato ya que si hay una verdad plasmada en el escrito acusatorio, que la droga en el momento del allanamiento es observada por el funcionario C 1 FEDERICO RANGEL, que seguidamente se dejo constancia que una vez que esta es incautada en el sitio del suceso es el funcionario SM ROMERO Dl MAGGIO, quien suscribe el acta de identificación y aseguramiento de la sustancia estupefaciente y psicotrópica, en la cual señala que se traslada al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Valera a fin de la practica de las experticias correspondientes y dejar la misma en calidad de deposito en el área destinada para estas evidencias asi como es quien suscribe la Cadena de Custodia respectiva, en la cual se observa que a es recibida en dicha Sub delegación, entonces qué dudas existen al respecto de la evidencia que ciertamente resulto ser droga lo cual esta corroborado con la Experticia Química y Botánica, signada bajo el N° 9700-069-027, de fecha 15 de abril de 2011 suscrita por los Expertos Especialista 1 Dra. YOHANA BASTIDAS y por el Experto Profesional 1 Dr. OSWALDO CASTELLANOS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Región Trujillo, practicada sobre las sustancias incautadas al imputado en el presente caso EDIXON ENRIQUE GRATEROL MEZA, consistiendo en ser: Muestra 1: un (01) envoltorio de material sintético transparente contenido con una sustancia compacta de color beige; la Muestra 2: tres (03) envoltorios de material sintético de color verde contenidos con una sustancia en polvo de color beige y Muestra 3: un (01) envoltorio de material sintético de color verde contenido con restos vegetales, siendo que las dos primeras muestras resultaron ser droga del tipo COCAÍNA BASE y con un peso neto de TREINTA Y DOS GRAMOS CON SEISCIENTOS MILIGRAMOS (32,6 grs.) y la tercera muestra se corresponde con droga del tipo MARIHUANA, con un peso neto de CUATRO GRAMOS (4 grs.). Por lo que mal argumentado y sustentado esta el que el recurrente pida que se declare la nulidad absoluta de todos los actos de investigación en los términos del artículo 195 del Código Adjetivo Penal y se debe entonces agregar en este punto que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica:
Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la República”, se hace entonces referencia a las nulidades de los actos procesales, las formas y condiciones necesarias para declarar Las nulidades absolutas, así como el saneamiento o convalidación de aquellos actos viciados de nulidades relativas, es decir, actos en el proceso penal, que perjudiquen la intervención, asistencia y representación del imputado, así como sobre aquellas situaciones de inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el texto adjetivo penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y o Acuerdos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano, por lo que las nulidades absolutas de los actos según este Código, deben estar referidas en alguna de las causales o situaciones que prevé dicho Código, ya que en caso contrario no procedería la declaratoria de nulidad, sino en todo caso su rectificación, pues la no oportuna solicitud de saneamiento, su consentimiento tácito o expreso y el logro adecuado de sus fines, dejarían convalidado el acto, siendo que con los argumentos esgrimidos por los Representantes Fiscales no existen vicios de nulidad el procedimiento empleado por los funcionarios policiales que actuaron en la detención flagrante de EDIXON GRATEOL MEZA, al incautar droga en la vivienda en la cual habita y la cual fue allanada mediante orden judicial, cumpliendo cabalmente con los parámetros establecidos para la cadena de custodia
También es necesario indicar que los derechos reconocidos en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, consistiendo en ser manifestaciones concretas del derecho fundamental al debido proceso, es de eminente orden público, y si se produce alguna vulneración dará paso a la declaratoria de nulidad con base en lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no es aplicable en este caso y que es la pretensión que el recurrente esta intentando con el escrito recursivo aquí contestado, y si bien es cierto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que resumen lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, estando dentro de estas garantías procesales la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 del citado texto fundamental, siendo que esta garantía prevé dos exigencias, una referida a la sentencia la cual debe ser motivada y la otra que esta debe ser oportuna en adecuación al hecho valorado, siendo que una sentencia cuando es inmotivada estaría lesionando el artículo mencionado, ahora bien, en este caso, no es menos cierto que no se configura bajo ninguna circunstancia violación alguna a estas garantías procesales como lo son la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y debido proceso que les corresponden al imputado EDIXON GRATEROL MEZA, ya que la decisión recurrida esta solidamente sustentada y fundamentada del porque considero que no hay violación constitucional alguna en cuanto a lo que respecta al vicio esgrimido por el recurrente sobre la cadena de custodia.

El artículo 202 A en su tercer aparte del COPP indica y define lo que es la cadena de custodia lo cual es el procedimiento que emplea el funcionario actuante en el procedimiento para preservar a través de la protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservado y traslado de evidencias que se relacionen con la investigación penal y esto debe estar registrado en una planilla y así y asi garantizar la integridad y autenticidad del elemento de prueba desde el momento en que se incauta, pues bien, existe en este caso una cadena de custodia en este caso, en la cual se describe la colección de los envoltorios que contenían la droga que se incauta en la vivienda habitada por el imputado EDIXON GRATEROL MEZA, siendo que en dicha planilla si se refleja que funcionario (actuante en el procedimiento) lleva la sustancia, la entrega al Cuerpo Investigador y la misma es recibida en este Cuerpo, evidencia esta que es la droga. La cual también se detalla con exactitud de acuerdo a lo que fue descrito en el acta policial y en el acta de aseguramiento de la sustancia incautada, que son otros elementos de convicción que complementan esta planilla, por lo que fue explicado con mucha precisión por la representación del Ministerio Publico durante de la audiencia preliminar.
En cuanto a la SEGUNDA DENUNCIA O MOTIVO DE RECURRIR, referida a la violación del principio de exhaustividad de la sentencia, ya que indica que nada dice en relación al punto donde se denuncio la falsedad de los hechos y sobre la incoherencia del acta policial en la que omitieron indicar que supuestamente estaban otras personas presentes, familiares del imputado, considerando que esto fue omitido para disimular medios de pruebas.
En este punto se hace sumamente importante indicar que en primer lugar no deja entrever el acta policial que los funcionarios actuantes trataron de distorsionar los hechos ocurrió “ocultando” u omitiendo datos de personas que según el recurrente estaban en el sitio del suceso, en todo caso de ser así, que estaban otras personas aparte de las promovidas como testigos por el Defensor, que efectivamente declararon en fecha 25 de mayo de 2011, en la Sub delegación de Valera del Cuerpo Investigador, de acuerdo a lo pedido por dicho Defensor de conformidad con el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, pues bien, sigue siendo el Defensor una de las partes que integran el proceso penal seguido a su patrocinado EDIXON GRATEROL MEZA, entonces bien pudo actuar y ejercer la facultad que el citado articulo le da de pedir diligencias de investigación ante el titular de la acción penal y este en todo caso debería pronunciarse ya sena acordadas o negadas y con fundamente, pero es que no lo hizo, no promovió a tales personas que señala en el escrito recursivo, entonces se presenta un inercia por parte de la acción que debió tomar y ejecutar al pedir, lo cual no puede ni debe ser atribuido al Ministerio Publico como queriendo hacer entender que no quiso acordarlas y que tampoco se pronuncio sobre una negativa, por o que la titularidad penal que bien tiene el Ministerio Publico porque así lo indica nuestra Constitución y norma procesal penal y que a su vez debe imperar el derecho a la defensa que tienen todo imputado, lo cual se refleja entre otras cosas en el respeto que se debe tener al permitir sin restricciones, salvo las establecidas en la ley, que el imputado tenga acceso a la investigación, que tenga derecho a proponer diligencias y que estas sean acordadas o en caso contrario, se le explique el motivo de la negativa a no practicarlas, derecho a que se mantengan y apliquen los principios de la licitud, pertinencia y utilidad de las pruebas con las cuales el Ministerio Publico fundamente su acusación, todo lo cual se resume en la consolidación que se debe hacer de los valores que revisten el sistema penal acusatorio como lo es la oralidad, inmediatez, ser juzgado por un Juez natural, presumir la inocencia, es el garantizar a toda persona que se le siga un proceso penal, pero como antes se apunto en este caso ni siquiera se dio tal petición, por lo que no se asienta que se deje solo la carga en el Ministerio publico, es decir, la defensa no puede hacerse la desentendida en estos casos y luego pretender alegar que no se hizo lo pidió de acuerdo a los derechos que tiene el imputado en un proceso penal, lo cual se traduce entre otras cosas al respeto que se debe dar al derecho de igualdad y al debido proceso.
Siendo así se indica que si bien es cierto el Ministerio Publico investiga y debe recabar elementos tantos que culpen como los que exculpen, sin embargo no es menos cierto, que la defensa esta en el deber, en el compromiso y aun mayor de estar al pendiente de las pruebas de descargo que ofrezca, porque precisamente con ellas busca desvirtuar alguna imputación que haga el ministerio Publico, es esto la esencia de la defensa, por lo que no puede dejar en desequilibrio esta situación, pretendiendo encargar todo al Ministerio Publico, debe la defensa intervenir también en la búsqueda de esa verdad que pretende demostrar y precisamente el Código Orgánico Procesal Penal le da la libertad de tener acceso a la investigación, sin limitación alguna, salvo las establecidas en citado Código y esto es solo transitorio en caso que se de, así como también puede proponer diligencias en nombre de su patrocinado y debe estar en el deber de hacerle el seguimiento a fin de que todo sea recabado durante la investigación.
Los derechos reconocidos en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, consistiendo en ser manifestaciones concretas del derecho fundamental al debido proceso, es de eminente orden público, y si se produce alguna vulneración dará paso a la declaratoria de nulidad con base en lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no es aplicable en este caso y que es la pretensión que el recurrente esta pretendiendo con el escrito recursivo aquí contestado, ya que de la lectura del acta de la audiencia preliminar se puede constatar que el Tribunal en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, no ha vulnerado derecho alguno del imputado EDIXON GRATEROL MEZA por lo tanto se resguardo el derecho fundamental que tiene el imputado mencionado, como lo es al debido proceso, por lo tanto no existe violación a ningún derecho que le pueda asistir, resguardándose el principio de la tutela judicial efectiva en este caso.
Por ultimo es necesario indicar para esta representación que contesta el recurso de apelación, que la recurrente no indica en ningún momento cuál es realmente el gravamen irreparable que se le causaría al ciudadano EDIXON GRATEROL MEZA, considerándose de esta manera que el escrito de apelación solo esta contenido con una visión subjetiva carente de asidero jurídico y se evidencia claramente que se esta de algún modo inobservando presupuestos procesales referidos a las formas de utilización de las diversas vías recursivas, por lo que hace que el presente recurso este manifiestamente infundado, al no señalar con precisión, con argumentos validos y ajustados a los hechos y al derecho en los cuales se apoya para presentar el escrito.

Encontrándose esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la oportunidad procesal para resolver el recurso de apelación interpuesto, lo hace en los siguientes términos:
Revisado como ha sido el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado Carlos Eduardo Noda, en su carácter de Defensor Público Penal, actuando como Defensor del ciudadano Edixon Enrique Graterol Meza y la contestación que al mismo dio la Representación Fiscal y el auto recurrido, consigue esta Alzada que los motivos de Recurso son los siguientes:
El primero va referido a cuestionar la cadena de custodia de las sustancias presuntamente conseguidas en el inmueble habitado por el ciudadano Edixon Enrique Graterol Meza con su grupo familiar el día 14 de abril del año 2011, cuando una comisión policial se presentó a dicho lugar a practicar el allanamiento (ingreso y registro) de la morada, señalando el accionante en apelación que tal evidencia fue manejada con violación al proceso debido; ahora bien, se observa que la Representación Fiscal reconoce en su contestación que efectivamente el funcionario Federico Rangel observo la droga y trata de justificar la presencia del funcionario Romero Di Maggio bajo el argumento de que se trataba de uno de los funcionarios que intervino en el allanamiento realizado, ello claramente debe ser objeto o merece una explicación o justificación, pues indica la Fiscala actuante que este funcionario Romero Di Maggio si estuvo en el procedimiento, lo hizo resguardando la vivienda en su parte exterior; toda esta situación claramente debe ser precisada, constatada y aclarada en la oportunidad del juicio, en consecuencia no luce prudente, ni oportuno acordar nulidades de actuaciones cuando hay aspectos referidos a las mismas que merecen una explicación legal (que hoy solicita la Defensa recurrente). Obviamente será en el juicio oral y público donde el Juez de Juicio recibirá todo el material probatorio la oportunidad adecuada para requerir a los funcionarios actuantes la narración de la forma en que se llevó a cabo su proceder, corresponderá al Juez apreciarlas o desecharlas y establecer si la forma como fueron recabadas las sustancias estupefacientes , protegidas, fijadas, embaladas, rotuladas, etiquetadas y trasladadas permiten señalar que se ha garantizado la integridad, autenticidad, originalidad de las muestras o por el contrario se demuestran alteraciones, contaminaciones o desvíos en los pasos a seguir para resguardar las muestras. En tal virtud lo procedente en este momento es declarar sin lugar el pretendido recurso al no existir demostración fehaciente de las irregularidades indicadas por la Defensa.
Como segundo motivo de Recurso de apelación denuncia la defensa del ciudadano Edixon Enrique Graterol Meza, que el Juez a quo vulneró el principio de exhaustividad de la sentencia al no indicar nada respecto a la falsedad de los hechos contenidos en el acta policial omitiendo que en la vivienda allanada se encontraba presente el grupo familiar del hoy procesado. Sobre ese particular es necesario dejar establecido que en este momento procesal: etapa intermedia, específicamente en la audiencia preliminar no es posible que el Juez haga pronunciamientos como los que pretende la Defensa recurrente, pues existe una tesis fiscal y una tesis defensiva, las cuales se contraponen en varios aspectos, entre ellos: las personas que se encontraban presentes para el momento del allanamiento . El Juez de Control de Garantías no puede entrar a resolver una aspecto de fondo como el planteado y esta Corte de Apelaciones tampoco, pues corresponde al Juez de Juicio y está entre sus funciones recibir las declaraciones y elementos en los que se fundan ambas tesis y luego en su análisis racional, critico, concienzudo establecerá cual de las tesis se erige como cierta.
En tal razón, no se vulneró el principio de exhaustividad de las sentencias, pues al darle curso a la acusación propuesta, ello conlleva a desechar peticiones como la de falsedad de hechos.
Debemos recordar que la función del Juez de Control en la Audiencia Preliminar está limitada a establecer o determinar que los hechos imputados tengan carácter penal, que no estén prescritos; que tengan el fundamento probatorio suficiente que le permita dictar la orden de apertura a juicio oral y publico; y por otra parte referirse a las excepciones que oponga la defensa como obstáculo al ejercicio de la acción penal las cuales son muy objetivas; los planteamientos referidos a quien declara verdad o mentira; los señalamientos sobre la forma como ocurrieron los hechos necesariamente requieren llegar a la fase de juicio, fase mas garantista del proceso penal, donde el Juez bajo los principios de inmediación, concentración, oralidad, publicidad, recibirá el acervo probatorio que aporten las partes y con posterioridad valorará lo recibido, señalando los motivos por los cuales llegó al convencimiento de los hechos que le resultaron demostrados; igualmente las partes podrán respecto a las pruebas ejercer el control y contradicción de las mismas; lo que permitirá al Juez previo cumplimiento de estas garantías procesales establecidas tomar las determinaciones a que hubiere lugar.
En este momento esta vedado el Juez de Control de establecer hechos o específicamente como pretende la Defensa señalar quien dice verdad y quien no.
Se declara de esta forma sin lugar este motivo de Apelación.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abg. CARLOS NODA, con Cédula de Identidad N° V15.109.2208, Defensor Público Penal Primero, actuando en su condición de Defensor Publico del ciudadano: EDIXON ENRIQUE GRATEROL MEZA, en la causa Nª TP01-P-2011-002050 contra la Decisión Publicada en fecha 05-03-2012 , por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde:”… PRIMERO: ADMITE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalia VII del Ministerio Público de este estado contra el ciudadano: EDIXON ENRIQUE GRATEROL MEZA, titular de la cédula de identidad V- 11.895.773, Venezolano, de 37 años de edad, nacido el 28-02-1974, soltero, de ocupación Obrero, natural de Valera, hijo de Rafael Enrique Graterol Duran y Dulce Maria Meza de Graterol, residenciado en Escuque sector Valle las Delicias, Calle San José, Casa S/N, casa de Color Azul, con rejas negras, cerca del Liceo Ignacio Carrasqueño y la Escuela Barbarita de la Torre, Municipio Escuque del Estado Trujillo, por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la SOCIEDAD. Se admiten las pruebas ofrecidas por el ministerio fiscal y de la defensa. SEGUNDO: Se dicta el AUTO DE APERTURA A JUICIO contra el ciudadano EDIXON ENRIQUE GRATEROL MEZA, TERCERO: En virtud de la solicitud de revisión de la medida cautelar sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que fue solicitado de manera oral y mediante escrito consignado por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, por la defensa en favor de su representado, el Tribunal considera procedente mantener la Medida que pesa en contra del acusado y que fuera impuesta por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal del estado Trujillo en fecha 16 de diciembre del 2011, consiste en la prevista en el articulo 256 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la medida de arresto domiciliario.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el Fallo recurrido.
TERCERO: Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte.

Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los tres ( 03 ) días del mes de mayo del año dos mil doce. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

Dr. Benito Quiñónez Andrade.
Presidente de la Corte de Apelaciones.

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte.

Abg. Alba Muchacho
Secretaria