TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 8 de Noviembre de 2012
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2011-005519
ASUNTO : TP01-R-2012-000116

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. JORGE ALBERTO PACHANO AZUAJE

De las partes:
Recurrente: ABG. JORGE ELICER ESCALANTE RODRIGUEZ, en carácter de DEFENSOR PRIVADO, designado por el ciudadano VICTOR MANUEL CABRERA

Fiscalia: CUARTO (IV) DEL MINISTERIO PÚBLICO de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Nº 07, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (CON ALEVOSIA), previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

Victima: DIONY ORLANDO LINARES RAMOS

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión de fecha 05/05/2012, en celebración Audiencia de Presentación donde el Juez del Tribunal de Control omitió pronunciarse con relación a la nulidad absoluta invocada por la defensa.
CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte conocer Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. JORGE ELICER ESCALANTE RODRIGUEZ, en carácter de DEFENSOR PRIVADO, designado por el ciudadano VICTOR MANUEL CABRERA, a quien se le sigue la causa Nº TP01-P-2011-005519, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (CON ALEVOSIA), previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en contra de la decisión dictada en audiencia preliminar de fecha 28/05/2012, y publicada en fecha 04/06/2012, donde el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Nº 07, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, declara sin lugar la nulidad y excepción opuesta por la Defensa Privada.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 17/10/2012, le correspondió la ponencia al DR. JORGE ALBERTO PACHANO AZUAJE, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 23/10/2012, se produce auto mediante el cual se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso.

TITULO I.- REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones:

“…El recurrente ABOGADO DE LIBRE EJERCCIO, JORGE ELIECER ESCALANTE RODRÍGUEZ, cedula de identidad P4° y- 12.038.756, IPSA Nº 124.478, actuando en este acto con el carácter de CODEFENSOR DE CONFIANZA del ciudadano VICTOR MANUEL CABRERA, titular de la cedula de identidad Nº V- 17.866.724, quien funge corno acusado en la causa penal signada con la nomenclatura alfanumérica TP01-P-2011-519, que cursa por ante el Tribunal de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, ante usted muy respetuosamente ocurro a los fines de APELAR como a los efectos APELO de la decisión que se emite mediante auto de fecha 28 de Mayo del año 2012, dictada en audiencia preliminar celebrada en esta misma fecha, y cuya resolución es publicada en fecha 04 de Junio del mismo año, referida esta apelación única y exclusivamente a la decisión emanada de este Tribunal de Control Nº 07 que declara sin lugar la nulidad absoluta del proceso, invocada por esta defensa por la falta de realización del acto formal de imputación del encartado de autos, apelación que se interpone con fundamento en Fa parte in fine del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el último aparte del articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el artículo 447 en sus numerales 5 y 7, eiusdem. La presente apelación se interpone basándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
CAPITULO PRIMERO
DE LA LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR
Según se encuentra establecido en el artículo 433 del Texto Adjetivo Penal, podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales, las partes a quienes la Ley les reconozca expresamente este derecho, siendo que la parte in fine de este mismo artículo claramente establece que por el imputado o imputada podrá recurrir el defensor o defensora, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa, y dado que quien suscribe tal y como consta en las actas procesales ostenta actualmente la cualidad de CODEFENSOR DE CONFIANZA del encartado de autos, y como quiera que no existe manifestación expresa por parte del acusado de oponerse a la interposición del presente recurso, en consecuencia quien suscribe se encuentra PLENAMENTE LEGITIMADO PARA INTERPONER EL PRESENTE RECURSO DE APELACON.
CAPITULO SEGUNDO
DE LA TEMPORANEIDAD DEL RECURSO APELACIÓN
Como quiera que se trata de un recurso de apelación de auto, resulta aplicable lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone claramente que el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la notificación.
Dado que en fecha 28 de Mayo del año en curso, se celebra la audiencia preliminar donde se emite la decisión que mediante el presente recurso se apela, y cuya resolución se publica en fecha 04 de Junio del mismo año, es decir, fuera del lapso de los tres (03) días en que ha debido publicarse la correspondiente resolución, y considerando que la defensa técnica es notificada de esta decisión en fecha lunes 18 de Junio, y por cuanto nos encontramos en la fase intermedia de este proceso y que se trata de un recurso de apelación por lo que los días a computarse deben ser por días da despacho y contados en el presente caso a partir del día 19 de Junio dado el momento ya señalado de notificación de la defensa, y como quiera que para el día viernes 22 de Junio del presente año no hubo despacho en el -Tribunal por el que cursa la presente causa, ni en muchos otros de este Circuito Judicial Penal, resulta evidente que el presente recurso de apelación en consideración al día de consignación por ante el alguacilazgo, os interpuesto en tiempo hábil y oportuno y por tanto es TEMPORANEO,
CAPITULO TERCERO
DE LOS HECHOS
Tal y como consta en actas procesales, en fecha 18 de Septiembre del año 2011 se suscribe trascripción de novedad donde el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas deja constancia de recepción telefónica mediante la cual hace ver que recibe la misma de parte de un funcionario adscrito a la brigada hospitalaria de la policía del Estado Trujillo, informando que en dicho nosocomio había ingresado una persona de sexo masculino sin signos vitales, presentando una herida por arma de fuego.
En fecha 19 de septiembre del año 2011, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penates y Criminalisticas suscriben acta de investigación donde dejan constancia, entre otros aspectos que por cuanto ante despacho a las 11:30 horas de la noche recibe la llamada telefónica por parte de un funcionario adscrito a la brigada hospitalaria de la policial del Estado Trujillo, informando que en dicho nosocomio había ingresado una persona de sexo masculino sin signos vitales, presentando una herida por arma de fuego y que desconocía más datos al respecto, que por esta razón se trasladan hasta este nosocomio en la nulidad P-30503, y que una vez que son atendidos por el auxiliar de la morgue y tener libre acceso a la misma, pueden observar sobre una mesa de metal, en decúbito dorsal, el cadáver de una persona adulta de sexo masculino, cuya vestimenta se encuentra impregnada de una sustancia de color pardo rojizo y que la observan una herida de forma circular en la región infraclavicular izquierda, y que logran encontrar dentro del bolsillo delantero del pantalón que conforma parte de la vestimenta del occiso, una cedula de identidad con una fotografía con características similares a la del occiso, con los siguientes datos: LINARES RAMOS DIONY ORLANDO, cedula de identidad V- 19.813.362, y que se entrevistan con una ciudadana que manifestó ser hermana del occiso quedando identificada como LINARES RAMÓN IRIAN ILIANA, la cual le suministra información sobre el fallecimiento de su hermano, encontrando la comisión actuante igualmente en ese lugar a un ciudadano de nombre BRICEÑO ALDANA GERALBERTH ANTONIO, quien igualmente suministra información sobre el caso, dejándose constancia en esta misma acta de la colección de evidencias de interés criminalistico y deque libran boletas de citación allí referidas, así como que por todo lo expuesto en esa acta se da inicio a la investigación correspondiente, quedando la misma signada con el número I-765-574.
En fecha 21 de septiembre del año 2011, la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público, suscribe la correspondiente ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN, donde hace ver que aparece como victima por IDENTIFICAR, por uno de los delitos contra las personas (HOMICIDIO), y por tanto ORDENA EL INICIO DE LA CORRESPONDIENTE INVESTIGACIÓN.
En fecha 11 de octubre del año 2011, se suscribe por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, acta de investigación de fecha 11 de octubre del año 2011, donde se deja constancia, que siendo las 10:40 hora s de la mañana, se presentó previa boleta de citación un ciudadano quien dijo ser y llamarse VICTOR MANUEL CABRERA, dejándose constancia en esta misma acta de la identificación plena de este ciudadano quien es mi defendido y que el mismo se presenta en compañía de su abogado de confianza Junio José Duarte Zerpa, quien actualmente es el co- defensor de confianza en esta causa penal, y que a este ciudadano luego que se le impuso del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y previo conocimiento de los jefes de ese despacho, le permitieron retirase de se despacho.
En fecha 04 de noviembre del año 2011, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico, suscribe solicitud de orden de captura en contra de mi defendido VICTOR MANUEL CABRERA, la cual dirige al Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, y no mencionado en ningún momento en esta solicitud la comparecencia de mi defendido ante el llamado que la hace el cuerpo detectivesco.

En fecha 04 de Noviembre del año 2011, el Tribunal de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, pública resolución mediante la cual acuerda librare ORDEN DE APREHENSION en contra del encartado de autos VICTOR MANUEL CABRERA.
Una vez aprehendido mi defendido VICTOR MANUEL CABRERA, en fecha 15 de febrero del año 2012, se CELEBRA AUDIENCIA POR ORDEN DE APREHENSIÓN, oportunidad esta donde el Ministerio Publico, tal y como consta en la respectiva acta de audiencia por orden de aprehensión, al momento en que el Tribunal le concede el derecho de palabra, únicamente expone lo siguiente:
Solicito se mantenga la medida de privación del ciudadano VICTOR MANUEL CABRERA por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL GALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal en agravio del ciudadano DYONI ORLANDO LINARES RAMOS, de conformidad con lo establecido en los articulas 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en el recinto que ha bien considere este Tribunal, es todo”.
En la referida audiencia la ciudadana Jueza decide mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad que actualmente pasa en contra de mi defendido.
En fecha 15 de febrero del año 2012, el Tribunal de Control Nº 07, publica resolución relacionada con la audiencia por orden de aprehensión, siendo que asombrosamente y contrario a la realidad, la ciudadana jueza hace ver en esta resolución aspectos que en ningún momento son expuestos ni narrados por el Ministerio Publico en la referida audiencia, entre otros, una supuesta narración de los hechos imputados y elementos de convicción que sustentan tales hechos, afirmación esta por parte del Tribunal que es totalmente ajena a la realidad tal y como se puede observar del acta de audiencia por orden de aprehensión, que en ningún momento tales cosas son expuesta en esta acto por parte del Ministerio Publico.
Es de acotar que mi defendido en ningún momento, ni antes ni después de ser aprehendido por orden de aprehensión, es llamado para la realización del acto formal de imputación.
En tiempo hábil y oportuno esta defensa da contestación al acto conclusivo acusatorio presentado por el Ministerio Publico, y en este mismo escrito, entre otros importantes aspectos, la defensa solicita la nulidad absoluta del proceso por falta de realización del acto formal de imputación, ratificando en ese acto lo expuesto en el referido escrito lo que incoe se expone de manera oral.
En fecha 28 de mayo del año 2012, se celebra en esta causa el acto de audiencia preliminar, donde una vez dado el derecho de palabra a la defensa, esta ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación, y por tanto, la nulidad absoluta del proceso interpuesta, exponiendo también de forma oral y a tales efectos los respectivos argumentos de hecho y de derecho, siendo que al finalizar esta audiencia preliminar, la respetable Jueza declara, entro otras cosas, sin lugar la nulidad interpuesta por la defensa, basando tal negativa, en que consta en el acta de audiencia de aprehensión del imputado, que una vez que el Ministerio Público solicita que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la juez le impone de precepto regulado en el artículo 495 constitucional, y que además l ciudadana Jueza conforme a los artículos 131 y 133 le informa de los hechos atribuidos, y que así lo da a entender lo reflejado en al acta, exponiendo a viva voz la ciudadana Jueza en la audiencia preliminar, que 1a imputación la podía hacer tanto el fiscal como el Juez, todo lo cual constituyen exabruptos jurídicos y mayúsculas falacias, tal y como se explicará en el capitulo correspondiente del presente escrito recursivo.
CAPEULO CUARTO
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
La decisión que mediante el presente escrito recursivo se apela, para declarar la nulidad absoluta del proceso invocada, expone lo siguiente:
TERCERO
PRONUNCIAMIENTO SOBRE LO ARGUMENTOS DE LA DEFENSA
Señala la defensa que al imputado se le debe informar de los delitos que se le imputan en acto formal de imputación, y que en fecha 15-02-2012 se celebró la audiencia de aprehensión en ese acto solo explanó se mantenga la medida de privación por el delito de homicidio intencional calificado, el fiscal en ningún momento narró los hechos ni imputó a mi defendido y nunca informó de los hechos como tampoco se hizo posteriormente, sin embargo al revisar el acta en la que se refleja las formalidades de la audiencia celebrada con ocasión de la aprehensión del ciudadano Imputado, de ellas se evidencia que una vez que el representante fiscal solicita se mantenga la privación judicial preventiva de libertad…la juez impone del precepto regulado en el articulo 49.5 constitucional, y además conforme a tos artículos ‘131 y 132 le informa de los hechos atribuidos, es decir, que se enteró el imputado las razones por las cuales está siendo procesado, pues así lo da a entenderlo reflejado en el acta, por lo que no adolece en esta etapa intermedia del proceso de ningún vicio que ha susceptible de anular lo pretendido por la defensa, por lo que debe declararse SIN LUGAR la NULIDAD solicitada por la defensa.
CAPITULO QUINTO
DEL DERECHO
Si bien es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico no se encuentra consagrado un acto que expresamente se denomine “acto formal de imputación”, no menos cierto resulta que tales derechos emanan del contenido del artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y por tanto durante la fase preparatoria o de investigación el imputado tiene derecho, no solo a ser escuchado, sino, y no menos importante, tiene derecho a que se le informe desde los actos iniciales del proceso de que existe una investigación penal en su contra, de los hechos por los cuales está siendo investigado lo cual se le debe informar de manera detallada incluyendo tiempo, lugar y modo de comisión, de los medios de prueba que obran en su contra y de aquellos que lo exculpan de los preceptos jurídicos aplicables incluyendo aquellos que son de importancia para la calificación jurídica, así como instruirlo respecto a que la declaración es un medio de defensa y de que no se encuentra obligado a prestar declaración en causa propia, y que en caso de hacerlo lo hará sin juramento.
El cumplimiento de lo antes expuesto, que es un derecho inviolable del imputado y una obligación propia, exclusiva e indelegable del Ministerio Público es lo que se ha denominado a nivel del foro, la doctrina y la jurisprudencia como ACTO FORMAL DE IMPUTACIÓN existiendo lo que conocemos como imputación material entendida esta como la que tiene por finalidad individualizar a determinada persona como participe o autor de un hecho punible, la cual tiene un espacio incluso extraprocesal, por cuanto a tenor de lo establecido en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, puede darse por cualquier acto de investigación o procedimiento realizados por las autoridades encargadas de la persecución penal, y la imputación formal o instructiva de cargos, a la cual se hiciera referencia supra.
Cierto resulta y en esto ha sido conteste tanto la doctrina como la jurisprudencia patria, que no se requiere de la realización de un acto formal de imputación para que se adquiera la condición de imputado, por tanto, desde e1 mismo instante en que se actualiza la imputación material de una persona determinada, ésta puede acudir al Ministerio Publico y pedir que se investigue para que se busque la verdad sobre el hecho punible por el cual es señalado o pudiera estársele atribuyendo de alguna manera.
Se debe tener siempre presente que el ejercicio válido de la jurisdicción, el mismo rigor que requiere de la acusación, exige de la defensa, porque necesita de ambos para legitimarse “nemo iudex sine defensione”, y por tanto, la imputación material sin la imputación formal o instructiva de cargos nulifica el proceso, porque la realización de esta última le brinda el ropaje constitucional al garantizar al imputado el derecho a la defensa.
Bien es sabido que el titular de la acción penal es el Ministerio Publico, y que el Juez no investiga ya que no puede ser Juez y parte a la vez. lo cual constituye incluso una garantía de objetividad e imparcialidad en el proceso penal, por tanto, le corresponde es al titular de la acción penal y no al Juez el deber de informar al imputado de los hechos investigados y do todo cuanto arrojo la investigación penal (instructiva de cargos o acto formal de imputación), porque a fin de cuentas es él (el fiscal del Ministerio Publico) quien investiga y quien por tanto conoce detalladamente los hechos objeto de la investigación y lo que esta arroja, por tanto, no puedo ni debo el Juez realizar el acto formal do imputación o instructiva de cargos como erradamente lo afirma la respetable Jueza del Tribunal A Quo ya que esta os una función exclusiva, propia e indelegable del Ministerio Publico, bien porque lo realice en el despacho fiscal en aquellos casos donde la investigación se inicia por el procedimiento ordinario, o bien ante e! Juez de control cuando se inicia por un hecho flagrante, esto último en consideración a sentencia vinculante de la Sala Constitucional que así lo determino...
Tal y como se indicara supra, si bien el acto formal de imputación de manera expresa no se encuentra regulado como tal en el Texto Adjetivo Penal, pues este emana de las disposiciones Constitucionales y legales antes aducidas, entendiéndose el artículo 49 numeral 1° de la Carta Magna, los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, no se cumple con la instructiva de cargos o acto de imputación fiscal con e! simple hecho de que el Ministerio Publico pura y simplemente le menciono al imputado tales artículos contenidos en los referidos cuerpos normativos, pues para que se cumpla con tal obligación debe el Ministerio Publico debe narrar de una manera clara y detallada las hechos que se le imputan (tiempo, modo y lugar de comisión), el tipo penal, los medios de prueba que obran en su contra y lo que lo favorecen, los preceptos jurídicos aplicables incluyendo aquellos que son de importancia para la calificación jurídica, así como instruirlo respecto a que la declaración es un medio de defensa y de que no se encuentra obligado a prestar declaración en causa propia, y que en caso de hacerlo lo hará sin juramento, Y NO LIMITARSE A ENUNCIAR UNICA Y PURA Y SIMPLEMENTE AL IMPUTADO DE UNA SERIE DE ARTICULOS CONTENIDOS EN DISTINTOS CUERPOS NORMATIVOS, PUES CON ESTA SIMPLE ACTUACION NO CUMPLE CON SU DEBER DE LA INSTRUCTIVA DE CARGOS O ACTO FORMAL DE IMPUTACION.
Todo lo anterior se trae a colación por cuanto, tal y como emana del acta de Audiencia por arden de aprehensión, el fiscal del Ministerio Publico en ese acto en ningún momento imputa a mi defendido, ya que solo se limita a solicitar que se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por el delito de homicidio Intencional Calificado, tal y como se transcribiera en el capitulo tercero de este escrito recursivo, y en modo alguno cumple en ese acto con su deber de la instructiva de cargos o acto formal de imputación en el modo que debe realizarse
Por otro lado, yerra con mayúscula notoriedad la respetable Jueza cuando afirma en su decisión, y así emana de la misma, que se cumple con la instructiva de cargos o acto formal de imputación cuando la Jueza que preside la audiencia por orden de aprehensión impone a mi defendido de los artículos 49.5 Constitucional, y que conforme a los artículos 131 y 132 le informa al imputado de los hechos atribuidos, y yerra la respetable Jueza toda vez que, en primer lugar, no consta en el acta que so le haya informado tales hechos, y además que quien debe cumplir con el deber de la instructiva de cargos o acto de imputación, y por tanto, quien debe informar de los hechos y de todo cuanto se debe informar en un acto de imputación es el Fiscal del Ministerio Público que es quien investiga y no el Juez, tal y como ya se explicara suficientemente al comienzo de este capítulo, y en segundo Jugar, tal y como ya se indicara, no se cumple con Fa instructiva de cargos por el solo hecho de mencionar una serie de artículos al imputado contenidos estos en diferentes cuerpos normativos.
En esto orden de ideas reiteradamente se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y en sentencia Nº 1661, del 03/10/2006, expuso lo siguiente:
Así las cosas, sin importar la denominación que se le quiera dar a esta formalidad obligatoria que e! Ministerio Publico tiene el deber de garantizar desde los actos iniciales de la investigación de la asistencia jurídica al investigado, e imponer el precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, , en caso de consentir prestar declaración a no hacerlo bajo juramento; debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo la de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de defensa y por consiguiente el derecho el derecho a que se le explique todo cuanto sirviera para desvirtuar la sospecha que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerasen necesarias. Así mismo a permitir el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 125 eiusdem.
Ninguna de las formalidades y obligaciones a las que hace referencia la Sala Constitucional en la decisión parcialmente transcrita se observa que hayan sido cumplidas en la audiencia de aprehensión por orden de captura, y así se evidencia de la respectiva acta de audiencia
Así mismo es de destacar, que aún y cuando mi defendido acude en fecha 11 de octubre del 2011, al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas acompañado de su abogado de confianza, previa citación y a ponerse a derecho, tal y como se demuestra con el acta respectiva de esa misma fecha, el Ministerio Publico en ningún momento, ni durante la fase de investigación, ni después de celebrada la audiencia por orden de captura, en ningún momento cita a mi patrocinado para que acuda al acto de instructiva de cargos o acto de imputación, ni tampoco le informa que en su contra se había iniciado una investigación penal, ni tampoco por el delito por l cual es investigado, llevando una investigación a espaldas del encartado de autos, procediendo a solicitar orden de aprehensión que posteriormente es declarada por el tribunal de control, con lo cual violó el derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a La igualdad procesal del justiciable, y sobre este aspecto se ha pronunciado la Sala Penal en sentencia Nº 499 del 08/08/2007, e los siguientes términos
De lo anteriormente expuesto se evidencia que a los ciudadanos.., les fue vulnerado la garantía fundamental al debido proceso patentizado en el derecho a la defensa y a ser oído, por cuanto el representante del Ministerio Publico encamado de la investigación no le notificó que en su contra se adelantaba una investigación y que de la misma surgían elementos que comprometían su responsabilidad asnal para así poder realizar con todas las formalidades de ley el acto de imputación formal, indicándoles además que debían estar acompañados desde el primer acto de investigación de un defensor de su confianza,..
En actas no consta el Ministerio Publico haya notificado en calidad de imputado a los ciudadanos.... A los fines de la celebración del acto formal de imputación fiscal, cercándoles por consiguiente el derecho a ser oídos y ha ser informados de los hechos por los cuales estaban siendo Investigados, todo lo cual les hubiese permitido rendir declaración en tal condición, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa. (...)
De manera que, si el Ministerio Publico considera que de una investigación surgen elementos que comprometen la responsabilidad de determinadas personas en la comisión de un hecho punible, es su deber, previa identificación notificarlos de los hechos investigados, a los fines de la designación y debida juramentación del defensor, lo cual es garantía del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica (…)
Aceptar lo contrario podría comprometer el principio de seguridad jurídica debido a la incertidumbre que la falto de notificación por parte del Ministerio Publico generaría ante el desconocimiento de estar siendo investigado lo cual devendría en admitir procesos penales a espaldas de los involucrados contraviniendo flagrantemente el debido proceso y la tutela judicial efectiva, ante la presunción de conocer el sindicado la investigación incoada en su contra (...)
De ahí la importancia de que la citación del presunto sindicado contenga expreso señalamiento de la calidad con que se le es citado, a los fines del efectivo y oportuno ejercicio del derecho a la defensa (alegaciones y pruebas), lo cual es cónsono con el modelo de nuestro Estado. Por ello, el emplazamiento de la citación lejos de ser entendidos corno simple formalismos deben concebirse como una garantía Indispensable para al Investigado y por lo tanto, no puede negársele a este la posibilidad de participar en la etapa preparatoria del proceso.
Por otro lado, RESULTA DE EXTREMA IMPORTANCIA aclarar en este escrito recursivo, que EL PROCESO QUE SE LLEVA EN CONTRA DE MI PATROCINADO SE INICIA POR LA REGLAS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Y NO ASI POR EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA DELITOS FLAGRANTES, y bastante clara ha sido la Sala Constitucional que EL CRITERIO ASENTADO EN SENTENCIA VINCULANTE Nº 276/2009. DEL 20 DE MARZO, SOLO SE REFIERE ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE A LA IMPUTACIÓN MATERIALIZADA EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA DELITOS FLAGRANTES PREVISTO EN EL ARTÍCULO 373 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. NO SIENDO APLICABLE EN LOS PROCESOS PENALES EN LOS CUALES SE HAN SEGUIDO LAS REGLAS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, POR TANTO, MAL PUEDE PRETENDER LA RESPETABLE JUEZA QUE EN LA REFERIDA AUDIENCIA POR ORDEN DE APREHENSIÓN CUYO PROCESO SE INICIA POR
LAS REGLAS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, QUE EN LA MISMA SE HAYA REALIZADO EL ACTO FORMAL DE IMPUTACIÓN1 YA QUE NO RESULTA COMPATIBLE NI ACORDE CON EL CRITERIO DE LA SALA CONSTITUCIONAL, NI EL DEBIDO PROCESO, NI LO DISCUTIDO EN ESA AUDIENCIA POR ORDEN DE APREHENSION SE CONTRAE NI SE RELACIONA
CON LO PROPIO DE UN ACTO DE IMPUTACION FORMAL, y en los siguientes términos lo ha dicho la Sala Constitucional en sentencia Nº 77, de fecha 23/02/2011:
“... En lo referido al motivo expuesto en la apelación sometida a consideración de esta Sala, a saber, el referido a la aplicabilidad en el presente caso del criterio asentado en la sentencia Nº 276/2009, del 20 de marzo, de esta Sala Constitucional, debe afirmarse Que, como bien lo afirma la recurrida, el criterio expuesto en dicha decisión se refiere única y exclusivamente a fa imputación materializada en la audiencia de presentación del procedimiento especial para delitos flagrantes, previsto en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que dicho criterio no opera en los procesos penales en los cuales se han seguido las reglas del procedimiento ordinario, en razón de lo anterior, mal podría el Ministerio Publico pretender la resolución de la presente controversia a la luz de tal criterio jurisprudencial, toda vez que el proceso Penal que origino la interposición de la acción de amparo, ha sido ventilado desde su inicio a través do las normas que rigen el procedimiento ordinario.
Honorables Magistrados, en un sistema acusatorio donde ha de prevalecer la contradicción dialéctica, es necesario ab initio del proceso conocer el contenido de la imputación, pues aunque se trata de una etapa primigenia y solo se requiere un principio de prueba que haga verosímil la imputación, también es cierto que ese principio de prueba repercute sobre la libertad de defensa ambulatoria del imputado de alegaciones incriminatorias sin bases facticas, lo cual constituye un control de legalidad de la imputación; y se tiene conocimiento de todo cuanto se debe informar en un cato de imputación y se tiene conocimiento de todo cuando se debe informar en un acto de imputación, se fortifica el debido proceso y la tutela judicial efectiva del justiciable.
Por otro lado lo expuesto a lo largo del presente escrito recursivo, considera esta defensa que al encartado de autos se ha llevado una investigación a sus espaldas, no se ha realizado el acto formal de imputación, razones por los cuales se han violentado en agravio del mismo, el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a ser oido, la igualdad ante la ley y la tutela judicial efectiva, consagradas en los artículos 49, 21 y 26 Constitucionales por parte de Tribunal a quo.
CAPITULO QUINTO
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
Consigno en este acto como medio de prueba y anexo al presente escrito, COPIA SIMPLE DEL ACTA DE AUDIENCIA DE ORDEN DE APREHENSIÓN de fecha 15 de febrero del año 2012, relacionada con la presente causa y emanada del Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial penal, y cuya original consta en la indicada causa penal, con lo que se demuestra que en esa audiencia en ningún momento el Ministerio Público informa al encartado de los aspectos propios de un acto formal de imputación.
De igual forma se promueve como medios de prueba y que constan en la indicada causa penal, lo siguiente:

A.-) TRANSCRIPCION DE NOVEDAD de fecha 18/09/2011, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y que anexo en copia simple al presente escrito
B.-) ACTA DE ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN de fecha 21/09/2011, emanada de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Publico, y que consta en la referida causa penal.
C.-) ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 11 DE OCTUBRE DEL 2011, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y que consta en la indicada causa penal.
D.-) ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 19/09/2011, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Críminaflsticas y que consta en la indicada causa penal.
Con estos documentos que constan en la causa penal se pretende demostrar que efectivamente este proceso se inicia por las reglas del procedimiento ordinario, y que mi defendido ciertamente comparece previa citación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas por ante este organismo acompañado de su abogado de confianza.
CAPITULO SEXTO
DEL PETITORIO
Por las razones de hecho y de derecho expuestas a todo lo largo del presente escrito, es por lo que SOLICITO:

PRIMERO: Se ANULE la decisión que se emite mediante auto de fecha 28 de Mayo del año 2012, dictada en audiencia preliminar celebrada en esta misma fecha, y cuya resolución es aplicada en fecha 04 de junio del mismo año, referida exclusivamente a la decisión emanada del Tribunal de Control Nº 07, que declara sin lugar la nulidad absoluta del proceso invocado por esta defensa por la falta de realización del acto formal de imputación del encartado de autos, y que por tanto, SEA DECLARADA NULIDAD ABSOLUTA DEL PRESENTE PROCESO Y SE RETROTRAIGA EL PROCESO A LA FASE EN QUE SE REALICE AL 1PUTADO EL ACTO FORFAL DE IMPUTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO.
SEGUNDO: Dado que tal y como se evidencia de las actas procesales y así igualmente ha sido denunciado en el presente escrito recursivo, y por cuanto se trata de la flagrante violación de normas de orden público en agravio de los derechos Constitucionales y legales del encartado de autos y por lo cual se lleva una investigación a espaldas de mi defendido para solicitar al margen de la ley una orden de aprehensión aún y cuando e-ate ya habla comparecido al llamado del cuerpo detectivesco y en ningún momento es notificado por el Ministerio Publico de que en su contra se llevaba una investigación penal, ni tampoco es llamado para la realización del acto formal de imputación, SOLICITO se ANULE la orden de aprehensión acordada por e? Tribunal de Control Nº 07, en fecha 04 de noviembre del año 2011, en contra de mi patrocinado, y que por tanto se imponga al mismo de una medida cautelar menos gravosa de cualquiera de las previstas en el articulo 25e del Texto Adjetivo Penal

Por otra parte el ABOG. GUSTAVO ALFONSO BUSTOS COHEN, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en uso de las facultades que nos confieren el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y articulo 111 del Decreto, Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.078 de fecha 15/06/2012 con vigencia anticipada, por ante la Sala de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el articulo 37 numeral 16 de la ley Orgánica del Ministerio Publico, y 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal y actuando en tiempo hábil de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a dar FORMAL CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto en fecha por el abogado JORGE ELICERESCALÁNTE RODRIGUEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano VICTOR MANUEL GUERRA, en contra de la decisión de fecha 28/05/2012 dictad en Audiencia Preliminar cuya Resolución fue publicada en FECHA 04/06/2012, emanda del Tribunal Séptimo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, causa penal Nº TP01-P-2011-5519, en los siguientes términos:
CAPITULO I
PRIMER PARTICULAR DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR
EL PROFESIONAL DEL DERECHO
Ciudadanos Magistrados, en cuanto al señalamiento que hace el recurrente para apelar de la interlocutoria, indicando que a los imputados de autos, se les violento el derecho a un debido proceso, ya que presuntamente no se le imputó formalmente en la audiencia de presentación ; respecto a este punto ciudadanos magistrado considera la vindicta pública que existe una denuncia de dos decisiones distintas, es decir la defensa debió apelar del decreto de la orden de aprehensión en su oportunidad, que es dentro de los cinco (05) días subsiguientes al decreto Con Lugar del mantenimiento de la orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público, que constituye a todas luces un acto de imputación desde el primer momento parte del Ministerio Público, y no esperar hasta la Audiencia Preliminar para alegar la supuesta violación, el Tribunal Superior no se debería pronunciar sobre este punto, ya que estaría afectando el principio de preclusividad.
De igual manera este representante del Ministerio Público procede a contestar el primer particular, en caso que se considere errado el anterior planteamiento; la defensa en su escrito recursivo alega que su defendido no fue imputado formalmente en la audiencia de presentación conforme lo señala el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125.3.5 del Código Orgánico Procesal Penal; Sin embargo del contenido de la presente denuncia, estima este servidor público, que de la revisión de las actuaciones que rielan en los folios del presente asunto penal, se evidencia que efectivamente desde un principio el encausado en autos tuvo conocimiento pleno de los hechos como de los delitos a los cuales el Ministerio Público explanó muy claramente en la orden de aprehensión solicitada al A quo, y que ratificó en su presentación ante el Juez de Control, orden de captura y elementos de convicción al cual el imputado tuvo acceso en sede Tribunalicia conjuntamente con su defensor, estando debidamente asistido por un abogado defensor de confianza, resultando inoficioso realizar tales alegatos a estas altura del proceso cuando se consideran etapas ya superadas, no puede pretender el recurrente alegar no saber de que hechos se le atribuyen ni que consta en actas en contra de su defendido, alegando la omisión de un formalismo, que dicho sea de paso se cumplió plenamente, recogido en un acta de audiencia de presentación que solo narra sucintamente los hechos que ocurrieron en dicha audiencia.
Debe enfatizarse, que el hecho de que el imputado con la asistencia de un abogado defensor haya estado presente en la audiencia de captura, tal situación a criterio de este representante del estado, no puede dar lugar a la nulidad del r procedimiento pretendida por el impugnante, pues en primer lugar porque efectivamente fue impuesto de los hechos, elementos de convicción, la totalidad de las actas y el Delito por el cual se le procesa o atribuye; en segundo lugar, no puede desprenderse íntegramente del acta de audiencia de presentación todo lo ocurrido, pues claro quedó que el Ministerio público ratificó su imputación tanto de los hechos como el delito en su escrito de aprehensión judicial, y en la misma sala de audiencias, en cuya acta se refleja solo las incidencias mas importantes de dicho acto, y finalmente en tercer lugar, debe destacarse que la falta de imputación formal no puede, como así lo pretende el recurrente, viciar de nulidad todo el procedimiento ni mucho menos el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que fue ordenada por la instancia; ello en razón que de haber existido en cualquier caso una violación a los derechos constitucionales del imputado, dicha lesión cesó ante la presentación del imputado a su juez correspondiente.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 428 de fecha 14.03.2008 precisó:
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, tal como se señaló precedentemente, lo cuestionado por el accionante en su amparo constitucional no es la decisión que negó la nulidad solicitada, sino que su verdadera pretensión de amparo la constituye la nulidad de las actuaciones policiales practicadas por los respectivos guardias nacionales al momento de su aprehensión.
Al respecto, esta Sala estima menester citar su decisión No. 526 del 9 de abril de 2001, (caso: José Salacier Colmenares), en la cual estableció lo siguiente:
(Omissis) En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad.., ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”
Así las cosas de conformidad con los argumentos expuestos precedentemente y con la citada jurisprudencia parcialmente transcita, esta Sala precisa que el amparo interpuesto resulta inadmisible, habida cuenta que las actuaciones policiales cuestionadas por el accionante culminaron y quedaron recogidas en la decisión dictada por el respectivo Juzgado de Control, que mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra el accionante...
Consideraciones estas en razón de las cuales lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación.
En relación al segundo punto, establecido en el primer particular del presente recurso, el cual versa sobre la omisión de pronunciamiento del Tribunal A quo, respecto a la solicitud de nulidad por no haber declarado con lugar la excepción sobre la inexistencia de la imputación formal, planteada por la defensa en el acto de presentación del imputados, visto lo anterior considera la vindicta pública, que resulta necesario señalar, que la determinación del vicio de incongruencia omisiva, tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia, a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado, verdaderamente se ha configurado. Asimismo, debe puntualizarse que una vez determinada la omisión, debe corroborarse objetivamente el grado de afectación de los derechos que pueda tener en los administrados, pues no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en razón a que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo sanciona la omisión injustificada.
Finalmente, -y de mayor trascendencia a los efectos de la resolución del presente punto de impugnación, debe analizarse si del contenido de la decisión judicial cuya omisión se le endilga, se ha producido una desestimación tácita respecto de la pretensión que se alega omitida, que pueda deducirse del conjunto de razonamientos contenidos en la decisión atacada, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado y a la inexistencia de la omisión reclamada.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No 2465 de fecha 15.10.2002:
“...La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajusto entro el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal
Constitucional Español 18 7/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva do un fallo impugnado a través de la acción do amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado.
En el caso de autos, el vicio de omisión de pronunciamiento que alega el recurrente cuando señala que la Juez a Quo no valoró sus alegatos al declarar sin lugar su excepción sobre la falta de imputación formal, es inexistente, pues conforme se observa de la decisión recurrida y en atención al criterio ut supra, la solicitud de nulidad solicitada, por violación del derecho a la defensa y asistencia jurídica del imputado al no haber sido imputado formalmente; quedó tácitamente desestimada por el A quo en el mismo momento en que procedió a decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
Consideraciones estas en razón de lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación.
SEGUNDO PARTICULAR DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO
En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, es nula por cuanto a su defendido no fue imputado formalmente por el Ministerio Público, yerra el recurrente, pues obvia todo lo que reposa en actas del proceso, y mas aún parece que estuvo ausente en la audiencia de presentación, al menos mentalmente, dado que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares en su primera fase, esto es, la preparatoria; a las cuales tuvo acceso en su totalidad con el tiempo suficiente, por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requirió de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, las que concluyeron inequívocamente que su defendido es autor y participe de los delitos por los cuales se le acusó, por lo que necesario es mantener la medida judicial preventiva de privación de libertad.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:
El Código Orgánico Procesal Penal en su título 1 regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...’ (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003)
Consideraciones estas en razón de las cuales lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación.
TERCER PARTICULAR DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR
EL PROFESIONAL DEL DERECHO
Es de tomar en cuenta ciudadanos Magistrados, en referencia al tercer considerando de apelación, referido a que se ha creado un estado de indefensión, debido a que se ha valorado por el A quo, no se imputó formalmente a su defendido; una vez analizado este ultimo particular, se debe destacar que la parte recurrente parece presentar una confusión respecto al mismo punto controvertido, sin embargo estas denuncias fueron contestadas de forma acuciosa y con su respectivo fundamento anteriormente, por lo que no se pronunciara este representante del Ministerio Público en este ultimo particular, por motivos por obvios, pero lo que si es importante acotar es que en el presente caso, no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten a los imputados de autos, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:
“…Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante…”
En relación a lo extraído del contenido de la recurrida, observa este Representante Fiscal que ¡a razón no le asiste al apelante por cuanto ha sido reiteradamente por las Cortes de Apelaciones, en sintonía con la Sala Constitucional, que la Audiencia de Presentación que se llevada a cabo en la etapa inicial del proceso, constituye un Acto de Imputación formal, toda vez que el representante de la Vindicta Pública ante el Juez en función de Control, explicó en presencia del encausado y su defensor las razones por las cuales considera su autoría o participación en el hecho delictivo de que se trataba, mas aún, cuando en el caso que nos ocupa, el imputado fue impuesto en la referida Audiencia de Presentación de los cargos que se le atribulan, por los cuales en el caso, el Fiscal del Ministerio Público acusó y que con anterioridad ya había explanado en forma escrita al solicitar la captura al Tribunal.
Al respecto establece Sentencia Nº 276 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de fecha 20 de Marzo de 2009, Exp. 08-1478, que:
Concretamente, en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva. (...) En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun cuando no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público. Comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del procesopenal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. (...) Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece...”.
Por lo que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el presente considerando de apelación.
DEL MANTENIMIENTO D ELA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL
PREVENTIVA
Finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este Representante Fiscal, partiendo de la circunstancia de que en el presente caso el delito imputado como lo es Homicidio Intencional, el cual tiene asignada una pena superior a los diez años de prisión; resulta evidente que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza —presidio-, a todas luces existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de magnitud del daño causado, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinales 2° y 30, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido la imposición de una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, siempre es de carácter excepcional, a tenor de lo previsto en el artículo 9 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el Estado de Libertad en el Proceso; no es menos cierto que el objetivo de todo Proceso Penal es el establecimiento de la verdad de los hechos por vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como queda establecido en el artículo 13 de dicho cuerpo normativo, para lo cual se hace necesario la participación y colaboración de estos ciudadanos en todas y cada una de las fases del proceso, y nuestro legislador armonizando los precitados principios, estableció en el articulo 250 de la norma adjetiva penal los requisitos concurrentes y taxativos que no fueron tomados en consideración por el órgano jurisdiccional a la hora de otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. La justicia, como valor supremo del ordenamiento jurídico, conforme lo dispone el artículo 2 de la Constitución, debe actuar siempre como el norte que guíe la actividad jurisdiccional, y por tanto, el propio texto fundamental ha establecido que el proceso judicial no es más que un instrumento para alcanzar la justicia. Pero los valores supremos del ordenamiento jurídico también son parámetros de interpretación de las normas legales, que deben ser observados de manera estricta por los operadores de justicia, con el fin último de ajustar sus sentencias al espíritu de las normas constitucionales, máxime cuando conforme al artículo 334 del texto fundamental, todos los jueces son constitucionales y están obligados a mantener y asegurar la integridad y vigencia dé la Constitución.
Estos presupuestos se encuentran llenos pues estamos ante la presencia de un hecho punible como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, extremo que también se encuentra lleno toda vez que a la Juzgadora esta completamente enterada de las circunstancias que se desarrollaron, en el acervo de las actas que conforman la presente causa que va a servir de base para el juzgamiento en la fase de Juicio, , que el Ministerio Público realizaría en un posible juicio oral y público de ser el caso, la cual se mantiene.
“Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la realización de la audiencia preliminar y de la audiencia de juicio oral y público”.
La gravedad del delito HOMICIDIO INTENCIONAL, y la entidad de ¡a pena que lo sanciona, de modo que ponerlo en libertad o bajo unas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva cuando existen suficientes elementos de convicción para fundamentar una privación de libertad, constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance al sujeto imputado por la comisión del delito, en resguardo de los derechos e intereses de la sociedad y el Estado que como víctima ve afectado su derecho, por lo que una decisión que causa un gravamen irreparable no garantiza en un delito de tanta gravedad, a quien el Tribunal le da la oportunidad de entorpecer el proceso decretando a su favor dicha Medida Cautelar Sustitutiva; por lo que los riesgos consecución del proceso, son obviamente inminentes en este sentido para el Ministerio Público es necesario el mantenimiento de la medida preventiva de privación judicial preventiva para asegurar las finalidades del proceso, por lo que nos oponemos rotundamente al otorgamiento de una medida menos gravosa.

CAPITULO II
PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, quien aquí suscribe, da FORMAL CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION DE AUTOS interpuesto en fecha por el abogado JORGE ELICER ESCALANTE RODRIGUEZ en su carácter de Defensor Privado del ciudadano VICTOR MANUEL GUERRA, en contra de la decisión de fecha 28/05/2012 dictada en Audiencia Preliminar cuya Resolución fue publicada en fecha 04/06/2012, emanada del Tribunal Séptimo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, causa penal Nº T01-P-2011-5519. En consecuencia CONFIRME LA DECISIÓN RECURRIDA emanada del Tribunal Séptimo de Control de la circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en virtud a los razonamientos de hecho y de Derecho antes explanados, y se mantenga la medida preventiva de privación judicial preventiva de la libertad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto por el ABG. JORGE ELICER ESCALANTE RODRIGUEZ, en carácter de DEFENSOR PRIVADO, designado por el ciudadano VICTOR MANUEL CABRERA, a quien se le sigue la causa Nº TP01-P-2011-005519, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (CON ALEVOSIA), previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en contra de la decisión dictada en audiencia preliminar de fecha 28/05/2012, y publicada en fecha 04/06/2012, donde el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Nº 07, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, declara sin lugar la nulidad y excepción opuesta por la Defensa Privada, esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:
Si bien es cierto el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para las fecha en que se introdujo el recurso, establece la imposibilidad de intentar recurso alguno contra la negativa del tribunal de declara la nulidad de cualquier acto procesal, esta situación ha sido matizada por los criterios jurisprudenciales, que ha establecido la posibilidad de recurrir, cuando esta decisión sea planteada en la celebración de una audiencia.
El legislador procesal penal, fue sumamente cuidadoso en establecer el régimen de la nulidades, si bien es cierto no habla de nulidades relativa no es menos cierto que establece la posibilidad cierta de sanear los acto procesales, con lo cual se establece de hecho las nulidades relativas, en todo caso en la presencia de esta nulidades relativas se debe hacer la rectificación del acto susceptible de nulidad en la medida de que esto sea posible, y sólo reservó las nulidades absolutas para aquellas referente a la intervención asistencia y representación del imputado así como también a la violación del derecho o garantía establecida en la Carta Magna o en cualquier tratado suscrito por la república.
Es de destacar que en Venezuela no existe en el cuerpo legislativo, una norma que consagre la falta de imputación como causal de nulidad de un procedimiento penal. Esta situación ha sido desarrollada por la jurisprudencia venezolana en múltiples sentencias, dictada tanto por la Sala Penal como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ahora bien la falta de imputación, per se no constituye una violación que causa nulidad absoluta de las actuaciones, debe entenderse esta falta de imputación debe causar nulidad absoluta de las actuaciones cuando conlleven a una vulneración al Derecho a la Defensa, que es un derecho y garantía de rango constitucional y legal, eminentemente si una persona que se encuentra señalada por la comisión un hecho punible, no conoce de que se le imputa, cuáles son los elementos que existe en su contra y a su favor, en que norma jurídica pretende el Ministerio Publico encuadrar esos elementos para determinar una posible conducta típica, existe una franca violación al derecho a la defensa, y por lo tanto una causal de nulidad absoluta, ahora bien si no existe una violación del derecho a la defensa en este caso no pudiéramos estar hablando de una causal de nulidad, por cuanto no es por la falta de imputación que existe la causal de nulidad sino por el contrario es por la violación al derecho a la defensa generada por esa falta de imputación.
En el caso objeto estudio por esta Corte de Apelaciones observa este órgano sentenciador que efectivamente la causa comienza por un procedimiento ordinario, por cuanto si bien es cierto existe la posibilidad de que estemos en presencia de un hecho punible como lo es el homicidio, para el momento del inicio de la investigación no fue sorprendida ninguna persona cometiendo el hecho punible o al poco tiempo de cometerlo, en tal sentido evidentemente que habiendo una persona fallecida como consecuencia del paso de un proyectil por su cuerpo, se debe abrir la investigación penal, ahora bien de dicha investigación penal la Fiscalía del Ministerio Publico observó según su criterio que se cumplía con los requisitos para solicitar una medida de Privación Preventiva del Libertad contra el hoy imputado Víctor Manuel Cabrera, esta solicitud fue analizada por el Tribunal de Control número 7, quien determinó que se cumplía con todos los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal razón por la cual en fecha 4 de noviembre de 1011, dictó la medida de Privación Preventiva de Libertad contra el ciudadano Víctor Manuel Cabrera.
No es sino hasta el día 14 de noviembre del año 2011, que se logra la detención del imputado Víctor Manuel Cabrera y el tal razón, se fija audiencia para escuchar al imputado, la cual se realiza el día 15 de noviembre del año 2011, en el acta donde se resume lo realizado en la referida a audiencia quedó explanado lo siguiente por parte del despacho fiscal: "“Solicito que se mantenga la medida de privación del ciudadano VICTOR MANUEL CABRERA por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código penal en agravio del ciudadano DYONI ORLANDOLINARES RAMOS, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en el recinto que a bien considere este Tribunal, es todo” resulta palmario el señalar que en la referida audiencia que a pesar de que el fiscal del Ministerio Público ya había señalado plenamente, los tres elemento establecido en el artículo 250 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la comisión un hecho punible que merezca pena privativa libertad cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de homicidio, los elemento de convicción que comprometía la responsabilidad penal del imputado Víctor Manuel Cabrera y la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización, estos elementos fueron plenamente explanado por el Ministerio Público en su solicitud de medida de privación preventiva de libertad, elementos que fueron llevado al Juez de Control, lo que condujo a este ha dictar la medida de privación preventiva de libertad.
Los elementos de convicción para considerar que el ciudadano Víctor Manuel Cabrera era autor del homicidio de la víctima de los presentes hechos, así como también los elementos para considerar que existía peligro de fuga y obstaculización evidentemente se encontraba en la causa, para el momento de la realización de la audiencia de aprehensión, igualmente en la referida acta donde se dejó constancia de la celebración de la audiencia de aprehensión se señaló lo siguiente:“Solicito al Tribunal la designación de un defensor público. Estando presente el Defensor Público penal quien expone: “Acepto la defensa del ciudadano VICTOR MANUEL CABRERA, es todo”. Seguidamente la Juez otorga el lapso prudencial a la defensa a los fines de imponerse de las actuaciones.” Como puede evidenciarse del referido estrato de la audiencia, el defensor estaba impuesto de las actuaciones y por lo tanto de las razones que llevaron al Ministerio Público a solicitar la orden de aprehensión y al tribunal a acordar la misma, es decir, la defensa técnica y el procesado estaban plenamente al tanto de los hechos imputados, de los elemento convicción que había contra sus representados, y de la calificación jurídica dada a los hechos, ahora bien hay que recordar que el mismo Código Procesal Penal señal a lo que debe contener el acta en tal sentido dispone el artículo 169 vigente para la época: "toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, día y ahora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados" evidentemente en la referida acta se deja constancia sucinta de lo ocurrido, el Ministerio Público solicitó se mantuviese la medida cautelar, por cuanto se cumplía los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, vista la formalidades que debe contener el acta es decir, una relación sucinta de los actos realizados, mal pudo el secretario señalar todo lo que conlleva lo mencionados artículos es decir, que estemos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa libertad cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elemento de convicción para considerar que el imputado es autor o partícipe del hecho punible, y el peligro de fuga u obstaculización, esto no tendrían que quedar reflejado en el acta más aún, cuando ya existía constancia en autos, sobre la solicitud de dicha medida donde se explanaron esto fundamentó y en la propia decisión del tribunal. Por tal motivo el tribunal considera que tanto la defensa técnica como el propio imputado, estaba plenamente al tanto de los fundamentos del imputación, del hecho imputado, de la calificación jurídica, y de los elementos para considerar que existía peligro de fuga u obstaculización, es decir, efectivamente el ciudadano Víctor Manuel Cabrera se encontraba plenamente imputado, y por tal razón en el presente proceso no hubo violación alguna al derecho a la defensa.

En la presente causa, es bien cierto que el aprehendido no lo fue en condiciones de flagrancia, sin embargo le fue emitida una orden de captura, a los diferentes organismos de seguridad del Estado, por considerar el juez que se encontraba cubierto los requisitos de ley, una vez aprehendido el fiscal del Ministerio Público señaló los elementos de los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, lo fundamento de convicción, de la comisión de un hecho punible no prescritos que comprometía la responsabilidad del imputado, la calificación jurídica dada a los hechos y las condiciones para presumir que existe peligro de fuga u obstaculización, con lo cual se materializa la referida imputación.

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. JORGE ELICER ESCALANTE RODRIGUEZ, en carácter de DEFENSOR PRIVADO, designado por el ciudadano VICTOR MANUEL CABRERA, a quien se le sigue la causa Nº TP01-P-2011-005519, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (CON ALEVOSIA), previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en contra de la decisión dictada en audiencia preliminar de fecha 28/05/2012, y publicada en fecha 04/06/2012, donde el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Nº 07, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, declara sin lugar la nulidad y excepción opuesta por la Defensa Privada.
SEGUNDO: QUEDA confirmada la decisión recurrida.
TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de Origen.-
Regístrese, Publíquese y Remítase.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los (08) días del Mes de noviembre de 2012.

Por la Corte de Apelaciones

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Juez Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Jorge Alberto Pachano Jueza de Corte Juez (S) de Corte (Ponente)

Abg. Alba Yelitza Muchacho Peña
Secretaria de Corte