TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 30 de Noviembre de 2012 Años: 202º y 153º

ASUNTO: KP01-R-2012-000471
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2012-018307

PONENTE: ABG. JOSE RAFAEL GUILLEN COLMENARES
Partes:

Recurrente: Abogada ROCÍO DEL VALLE VALBUENA CORDERO, actuando con el carácter de Defensora Pública de los ciudadanos PEDRO RAFAEL FAJARDO TORRES e IGNACIO RAFAEL RODRÍGUEZ PRADO.

Fiscalía: Fiscal 11º del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 17 de Septiembre de 2012 y fundamentada en fecha 25 de Septiembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos PEDRO RAFAEL FAJARDO TORRES e IGNACIO RAFAEL RODRÍGUEZ PRADO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.
CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada ROCÍO DEL VALLE VALBUENA CORDERO, actuando con el carácter de Defensora Pública de los ciudadanos PEDRO RAFAEL FAJARDO TORRES e IGNACIO RAFAEL RODRÍGUEZ PRADO, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 17 de Septiembre de 2012 y fundamentada en fecha 25 de Septiembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.

Recibidas las actuaciones en fecha 26 de Noviembre de 2012, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. José Rafael Guillen Colmenares, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 29 de Noviembre del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2012-018307, interviene la Abogada ROCÍO DEL VALLE VALBUENA CORDERO, actuando con el carácter de Defensora Pública de los ciudadanos PEDRO RAFAEL FAJARDO TORRES e IGNACIO RAFAEL RODRÍGUEZ PRADO, tal como consta del presente Asunto. Por lo que se encuentra legitimada para interponer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, CERTIFICA: que el lapso a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 26/09/2012 día hábil siguiente a la fundamentación de la decisión de fecha 25/09/2012, hasta el día 02/10/2012 transcurrieron (5) días hábiles, asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal por la recurrente Abogada ROCÍO DEL VALLE VALBUENA CORDERO, actuando con el carácter de Defensora Pública de los ciudadanos PEDRO RAFAEL FAJARDO TORRES e IGNACIO RAFAEL RODRÍGUEZ PRADO, el día 25/09/2012. Computo efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento se deja constancia que desde el 04/10/2012, día hábil siguiente al Emplazamiento efectuado al Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público, a los fines de que contestase el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ROCÍO DEL VALLE VALBUENA CORDERO, actuando con el carácter de Defensora Pública de los ciudadanos PEDRO RAFAEL FAJARDO TORRES e IGNACIO RAFAEL RODRÍGUEZ PRADO, en el presente asunto, hasta el día 09/10/2012, transcurrieron tres (03) días hábiles y que el plazo a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal venció en ese mismo día. Se deja constancia que la Fiscalía no dio contestación al recurso. Computo efectuado de conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“Yo, Rocío del Valle Valbuena Cordero, Defensora Pública (…) de los ciudadanos PEDRO JOEL FAJARDO TORRES e IGNACIO RAFAEL RODRÍGUEZ PRADO (…) ante Usted acudo a fin de interponer con base en lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), Recurso de Apelación contra Autos dictado por Usted en fecha 17-09-2012.
De las Condiciones de Admisibilidad del Recurso.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso es admisible por las siguientes razones:
(Omisis)…
Por tanto, el presente recurso cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal Y por ello, el mismo debe ser admitido por la Corte de Apelaciones.
Motivación del Recurso.
En fecha 17 de Septiembre de 2012 en audiencia fijada de conformidad con el artículo 373 del COPP, por el delito de Distribución en pequeñas cantidades de Sustancias Estupefacientes (…) le fue decretada la medida de privación judicial de preventiva de libertad por encontrarse a criterio de la Jueza de Control Nº 6 llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omisis)…
En cuanto al peligro de fuga observa esta defensa que no están dado ninguno de los supuestos del 251 del COOP en virtud de que:
1.- Mis representados tiene arraigo en esta ciudad, donde vive con su familia y no consta del expediente que tenga disposición para abandonar el país.
2.- La pena del delito que le fue atribuido tiene un límite superior de diez años, por lo que no se materializa lo previsto en la norma para la procedencia de una privativa de libertad que es que la penalidad exceda de 10 años en su límite superior.
3.- Por otra parte, mis patrocinados no tiene antecedente penales y consta del acta policial presentada por el Ministerio Público en dicha audiencia, que los mismos no registran ni entradas policiales lo que hace desproporcionada la medida impuesta.
(Omisis)…
Petitorio
Por todo lo anteriormente expuesto, solicito que el presente Recurso sea admitido, conforme a derecho sustanciado y declarado Con Lugar en la definitiva, ordenándose la nulidad del auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano PEDRO JOEL FAJARDO e IGNACIO RODRÍGUEZ y, en consecuencia se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el Artículo 256 ejusdem…”.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En Audiencia de Calificación en Flagrancia, celebrada en fecha 17 de Septiembre de 2012 y fundamentada en fecha 25 de Septiembre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos PEDRO RAFAEL FAJARDO TORRES e IGNACIO RAFAEL RODRÍGUEZ PRADO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en la que expresa:

“…Corresponde a este Tribunal, fundamentar la medida de coerción personal decretada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:
Corresponde a este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal FUNDAMENTAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en Audiencia de presentación celebrada en fecha 17-09-2012.-
Artículo 254. Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad
La Privación Judicial Preventiva de Libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo

1.- PEDRO JOEL FAJARDO TORRES, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.951.896.- (Defensa Publica Roció Valbuena.)
2.- IGNACIO RAFAEL RODRIGUEZ PRADO, titular de la Cédula de Identidad N° V-26.134.742.- (Defensa Pública Roció Valbuena)
3.- ENVERSON ALEXANDER MENDOZA PEÑA, titular de la cédula de identidad nro. 12.059.453.- (Defensa privada Juan José Marín Torrealba).-
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen

La aprehensión de los imputados se realizó por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Simon Planas en fecha 15 de septiembre de 2012, incautándosele elementos de interés criminalisticos.-
3. La indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refiere los artículos 251 o 252
Observa este Tribunal, que de actas se evidencia la existencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, tratándose del delito de: , siendo que se desprende de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, que dentro de lo que configuran las investigaciones adelantadas, existen fundados elementos de convicción para estimar la posible participación de los ciudadanos: PEDRO JOEL FAJARDO TORRES, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.951.896, IGNACIO RAFAEL RODRIGUEZ PRADO, titular de la Cédula de Identidad N° V-26.134.742 y ENVERSON ALEXANDER MENDOZA PEÑA, titular de la cédula de identidad nro. 12.059.453, en los hechos punibles investigados, siendo necesario el aseguramiento de estos ciudadanos al proceso, tomándose en consideración la entidad del delito DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, 2do aparte de la Ley Orgánica de Drogas, evaluando esta Juzgadora todas estas circunstancias para apartarse quien Juzga en este caso concreto del criterio esbozado y garantizado en nuestro Proceso Penal, como el juzgamiento en libertad, esto es garantía recogida en los Tratados y Pactos Internacionales suscritos y ratificados por Venezuela. Procediendo sólo excepcionalmente las medidas coercitivas de privación o limitación a la misma, cuando sean justificados los requisitos de procedencia de conformidad a lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Adjetivo Penal, los cuales están configurados de manera cierta en el presente caso.- En la presente causa penal se acreditan los tres presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como son: 1. Estamos en presencia de un hecho punible de: DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, 2do aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. 2. Existen fundados elementos de convicción en las actas del presente asunto, para estimar que los imputados de autos, han sido autores o partícipes en la comisión del delito mencionado, que la representación Fiscal les ha imputado, ya que los referidos imputados fueron aprehendidos incautándoseles elementos de interés criminalistico. 3. Existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias en la presente causa penal, del peligro de fuga en la búsqueda de la verdad.-
4. La cita de las disposiciones legales aplicables
Es por lo anteriormente expuesto y en razón de lo preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, considera necesario, para averiguar la verdad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos: PEDRO JOEL FAJARDO TORRES, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.951.896, IGNACIO RAFAEL RODRIGUEZ PRADO, titular de la Cédula de Identidad N° V-26.134.742 y ENVERSON ALEXANDER MENDOZA PEÑA, titular de la cédula de identidad nro. 12.059.453.-
.Fundamentación Doctrinaria
En atención a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que se consideró procedente y ajustada a derecho Decretar por este Administrador de Justicia, estima necesario razonar los Principios que la Doctrina ha denominado como el “FOMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA”. El Primero de estos Principios (fomus Boris iuris ) o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre LA POSIBILIDAD de que el imputado haya participado en la Comisión del Hecho Punible entre otros elementos explanados en la decisión antes aludida y, en cuanto al segundo supuesto para Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad (periculum in mora), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, SIN QUE POR ELLO SE DESVIRTÚE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que es simplemente un estado jurídico en el proceso que impide ser condenado un ciudadano sin un juicio previo con observancia de todos sus derechos y garantías procesales, que no es vinculante al derecho a ser juzgado en libertad, pues, la privación como excepción puede en el proceso subsistir paralelamente a la presunción de inocencia.
DISPOSITIVA
Es por las razones antes expuestas que este Tribunal de Control Nº 6 del Circuito Judicial Penal del estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley fundamenta su Decisión en los términos siguientes:
PRIMERO: Decreta la aprehensión flagrante conforme a lo establecido en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal de los ciudadanos: PEDRO JOEL FAJARDO TORRES, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.951.896, IGNACIO RAFAEL RODRIGUEZ PRADO, titular de la Cédula de Identidad N° V-26.134.742 y ENVERSON ALEXANDER MENDOZA PEÑA, titular de la cédula de identidad nro. 12.059.453, por la presunta comisión del delito de: DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, 2do aparte de la Ley Orgánica de Drogas.-
SEGUNDO: Se ordena seguir el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se decreta a los ciudadanos: PEDRO JOEL FAJARDO TORRES, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.951.896, IGNACIO RAFAEL RODRIGUEZ PRADO, titular de la Cédula de Identidad N° V-26.134.742 y ENVERSON ALEXANDER MENDOZA PEÑA, titular de la cédula de identidad nro. 12.059.453, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando su reclusión en el Internado Judicial de Trujillo.- Notifíquese a las partes.- Regístrese, publíquese, cúmplase lo ordenado…”.

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que la recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 17 de Septiembre de 2012 y fundamentada en fecha 25 de Septiembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos PEDRO RAFAEL FAJARDO TORRES e IGNACIO RAFAEL RODRÍGUEZ PRADO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.

Señala la recurrente como único punto de impugnación lo siguiente:

“…En fecha 17 de Septiembre de 2012 en audiencia fijada de conformidad con el artículo 373 del COPP, por el delito de Distribución en pequeñas cantidades de Sustancias Estupefacientes (…) le fue decretada la medida de privación judicial de preventiva de libertad por encontrarse a criterio de la Jueza de Control Nº 6 llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omisis)…
En cuanto al peligro de fuga observa esta defensa que no están dado ninguno de los supuestos del 251 del COOP en virtud de que:
1.- Mis representados tiene arraigo en esta ciudad, donde vive con su familia y no consta del expediente que tenga disposición para abandonar el país.
2.- La pena del delito que le fue atribuido tiene un límite superior de diez años, por lo que no se materializa lo previsto en la norma para la procedencia de una privativa de libertad que es que la penalidad exceda de 10 años en su límite superior.
3.- Por otra parte, mis patrocinados no tiene antecedente penales y consta del acta policial presentada por el Ministerio Público en dicha audiencia, que los mismos no registran ni entradas policiales lo que hace desproporcionada la medida impuesta…”.

Ahora bien, en relación a la presente denuncia, es importante para esta Alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 250 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo tal, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose en el caso de estudio, que la juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, igualmente consideró el Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en su perpetración, dadas las circunstancias de su comisión.

Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, considera esta Alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Considera esta Alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:
"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a la recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.

Ahora bien, no debemos dejar pasar por alto, que el delito precalificado por el Ministerio Público, es considerado por nuestro máximo Tribunal como un delito de lesa humanidad, que afecta la salud pública, tal como se desprende en criterio reiterado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1278, de fecha 07-10-2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:

“…(Omisis)… Debe señalarse que tutelado a través de las figuras punibles establecidos en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud publica, la cual constituye un valora comunitario esencial para la convivencia, y cuyo referente constitucional se cristaliza con el contenido del artículo 83 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, al señala dicha norma que es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes descrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal….”

No obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en sentencia Nº 875, de fecha 26 de junio de 2012 ha establecido en relación a los beneficios que se otorgan en la fase de ejecución, con respecto a los delitos de drogas lo siguiente:

“…En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Subrayado y Negrillas de esta Alzada)

Es por lo que, tomando en cuenta la presencia de este delito que es considerado un delito grave, y la posible sustracción de los procesados de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó la juzgadora del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, en cuanto al peligro de obstaculización, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social de la persona a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que pueda realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues existen sospechas por parte de la Juzgadora A Quo, de que los mismos evadirán el proceso o influirán en la investigación, por sus relaciones sociales y las características del delito precalificado por el Ministerio Público. Por lo que al no evidenciarse ninguna violación de derechos o garantías constitucionales, y al observar que no le asiste la razón a la recurrente de autos, es por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 250, 251, 252 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de auto, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Abogada ROCÍO DEL VALLE VALBUENA CORDERO, actuando con el carácter de Defensora Pública de los ciudadanos PEDRO RAFAEL FAJARDO TORRES e IGNACIO RAFAEL RODRÍGUEZ PRADO, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 17 de Septiembre de 2012 y fundamentada en fecha 25 de Septiembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 30 días del mes de Noviembre del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
El Juez Profesional (E),
Presidente de la Corte de Apelaciones

José Rafael Guillen Colmenares
(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional (S),

Luís Ramón Díaz Ramírez Fray Gilberto Abad Veliz

La Secretaria

Abg. Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2012-000471
JRGC/rmba