TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 17 de Octubre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2012-004909
ASUNTO : TP01-R-2012-000168

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
PONENTE: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 27 de septiembre de 2012, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por el abogado: Jorge L. Luque C, con el carácter de Defensor Publico Penal Décimo Quinto del ciudadano EDGAR EDUARDO MARIN MACHADO, contra la decisión de fecha: 30/08/2012, por el Tribunal de Sexto Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde: “…PRIMERO: DECLARA FLAGRANTE conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal la aprehensión del ciudadano EDGAR EDUARDO MARIN MACHADO, por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte Drogas, en agravio de la SOCIEDAD. SEGUNDO: Decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a los fines de que el Ministerio Publico proceda según lo indicado en las artículos 280, 281, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se Decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano EDGAR EDUARDO MARIN MACHADO, antes identificado, de conformidad con los artículos 250, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal penal en el Internado Judicial del Estado Trujillo. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la Defensa de decretar una medida cautelar menos gravosa….”

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DEL AUTO RECURRIDO DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION.

Plantea el recurrente Abg JORGE E. LUQUE C., actuando con el carácter de Defensor Publico Penal Décimo Quinto del ciudadano EDGAR EDUARDO MARIN MACHADO, en el escrito contentivo del recurso de apelación de auto que:

“…Primero: con fecha 30 de Agosto 2012, y por ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal eh Función de Control de este Circuito Judicial Penal, se celebró Audiencia Presentación; en la cual, decreto la aprehensión en flagrancia, por la comisión Delito de Distribución de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 159 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, la aplicación del procedimiento ordinario y la Medida de Coerción Personal consistente en la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fijando como sitio de reclusión el internado judicial del Estado Trujillo.
Segundo: en esa oportunidad, la representación fiscal precalifica los hechos ocurridos eL día 10 de Julio del 2012 como, “...Distribución Ilícita de Sustancias estupefacientes y Psicotrópica previsto y sancionado en el articulo 159 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas....”, tal como se refleja del acta de audiencia correspondiente. . - .
Tercero: La defensa a los planteamientos realizados por el Ministerio Público, sostuvo, no estar de acuerdo con la Medida de Privación Judicial Preventiva solicitada por la vindicta pública en virtud de lo narrado por el ciudadano EDGAR EDUARDO MARIN MACHADO, ya que no contaron los funcionarios policiales, aun y cuando en horas del medio día en una zona poblada; con testigos que observaran el procedimiento por ellos realizados, y de esta manera garantizarle los derechos a mi representado.
Ahora bien, como es sabido; en el Proceso Penal, la adopción de medidas cautelares no es una necesidad irrenunciable, ya que es posible por las circunstancias del casó concreto aun siguiéndose un proceso penal, el que no sea necesario adoptar medidas de clase alguna. De allí, el carácter extraordinario y excepcional de las mismas, tal como lo dispone nuestro Legislador Procesal Penal en los artículos 9 y 243.
En Doctrina Procesal, se sostiene que la adopción de cualquier medida de Coerción Personal, exige la concurrencia de los presupuestos típicos de las mismas tal como lo dispone nuestro legislador Procesal Penal en los artículos de las mismas, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora. El fumus boni iuris, presupone la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad con fundados elementos de culpabilidad o motivos bastantes para considerar que el hecho investigado haya sido cometido por la persona sobre la que han de recaer tales medidas cautelares. Y por su parte, el periculum in mora consiste en la existencia de razones para temer que el imputado va a tratar de sustraerse a la acción de la justicia u obstaculice el proceso.
Ocurre en efecto, que en la oportunidad de la Audiencia Oral de Presentación del ciudadano EDGAR EDUARDO MARIN MACHADO, ni el Tribunal, ni el Ministerio Público, entran a valorar estos: supuestos, tanto es así, que solo se limito a decir “…Por la razones antes expuestas, este juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 06, del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo,..., EN SEGUNDO LUGAR: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado de conformidad con el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal... “, es por lo que considera la Defensa, que el Tribunal entro a presumir, que el ciudadano EDGAR EDIJARDO MARIN MACHADQ;.era el autor o participe en el hecho, sin hacer motivación alguna,-y decreta una Medida de Privación injustificadamente, y tanto es así, que en el acta de la audiencia no hay uña descripción circunstancial del hecho y ni siquiera que tipo de sustancias se le incauto a mi defendido y en que cantidad, no entendiendo como, consecuencialmente trajo como conclusión decretar la Medida de Coerción Personal, consistente en la Privación Judicial Preventiva de Libertad Asimismo, no entro el Tribunal a motivar cuales son los extremos establecidos -en el numeral 1° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con los cuales sustenté su decisión..
Como vemos, lo supuestos que el Juzgador considero para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, son falsos, en primer lugar no es la etapa procesal para dar por demostrado la comisión de un hecho punible, se encuentra en etapa preparatoria y los elementos de convicción con lo que cuenta el Ministerio Público pueden ser debatidos, y así fueron con lo declarado por el ciudadano EDGAR EDUARIYO MÁRIN MACHADO, en segundó lugar, no quedo demostrado la capacidad de mi defendido para sustraerse del proceso ni mucho menos que no este dispuesto a sumir las consecuencia de un proceso penal en libertad, quedo demostrado la capacidad de mi defendido para sustraerse del proceso ni mucho menos dispuesto asumir las consecuencias de un proceso penal en libertad, quedo demostrado en la audiencia de presentación el ciudadano - EDGAR EDUARDO MARIN MACHADO, es Titular de la Cedula de Identidad Nº 17.774.889, venezolano de 23 años de edad, nacido en Guarenas, obrero, Hijo de Maribel Machado y Edgar Enrique Marín; y tiene fija determinada en SABANA DE MENDOZA SECTOR. LA BANDERA CRUZANDO HACIA EL TERMINAL, CASA SIN, Municipio Sucre, estado Trujillo, no siendo debatido este supuesto por el Ministerio Público.
Reiteradamente se ha sostenido, que en -relación, a la medida cautelar de privación de-libertad, que afecta a uno de los derechos mas fundamentales de la persona humana, cual es su libertad, ha de ser decretada solo cuando de manera inequívoca se den los presupuestos establecido en la ley. En consecuencia, para la procedencia de la medida cautelar de privación preventiva de libertad; se requiere que concurran los extremos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico procesal penal, esto es: -Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor c participe en la comisión de un hecho punible; y, - que se acredite la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, que no existe por demás, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Es principio generalmente aceptado en el Proceso Penal Vigente, que toda etapa del proceso, desde su inicio, requiere de una mínima actividad probatoria, más aun, cuando se trata de negarle la libertad a un ser humano. No debemos olvidar, que el Proceso Penal Venezolano de inquisitivo se nos presenta ahora como libertario y justiciero.
La falta de indicación de los motivos por los cuales el Tribunal de Control acordó decretar conforme, al articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal la flagrancia en el presente proceso, así como también, que no haya indicado cuales fueron los motivos, para presumir los fundados elementos de convicción para estimar la autoría en el hecho, o la presunción razonable de peligro de fuga, cuando mi defendido aporto una dirección exacta, constituido por su núcleo familiar, un sitio de trabajo estable, constituyen suficientemente, lo que la doctrina a denominado arraigo en el país o en el sitio donde se lleva el proceso, no señalando el Ministerio Público de que forma se le facilitaría a mi patrocinado huir del proceso cuando no tiene pasaporte alguno. Es por lo que, al no señalar el Tribunal de Control sus motivos estaría atentando contra el Derecho a la Defensa; previsto en el Artículo 49 Constitucional, e incumpliendo con lo establecido en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:
Artículo 173-Clasificación las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Así lo estableció la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 151, Expediente Nº 07-0179 de fecha 16-04-2007, en ponencia de la magistrado Deyanira Nieves Bastidas, quien señala:
“En efecto, se señal que los Juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar Sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad por que de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria.
A juicio de la Sala Penal las partes tienen derecho a conocer la razones que justifican ,la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad para así ejercer con eficacia los recursos que ley le otorga para su impugnación.
Es, oportuno transcribir a continuación la jurisprudencia de la Sala Constitucional relativa a la motivación de todo tipo de fallo es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe el orden público…”. (Cfr.s.S.C.N° 150/24.03.00, caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez).
(omisis).
La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y Constituye una garantía contra el atropello y el abuso, Precisamente porque, a través de aquélla, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial,.. “. (Sentencia Nº 891 del 13 de Mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondon Haaz)
Sobre la base de lo antes expuesto, se concluye en que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, en la decisión del 5 de abril de 2007, violó el debido proceso y la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 49 y 26 de la: Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, respectivamente y por ello la Sala Penal anula dicho fallo y todas las actuaciones siguientes, según los artículos 190, 191, y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Lo que si quedo demostrado al Tribunal, es que tiene arraigo en el país, determinado por su domicilio y por su’ lugar de trabajo, no demostrando el Ministerio Público en que consiste la facilidad para permanecer oculto o abandonar el país. En cuanto a la magnitud del daño causado, se trata dé un delito que para el momento de la audiencia de presentación no contó el Ministerio Público con suficientes elementos de que los hechos ocurrido correspondían a la figura penal establecida en el artículo 159 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, como lo es Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Igualmente se le hizo entrever al tribunal, que mi defendido, manifestó su voluntad de someterse a la persecución penal, mi teniendo ningún proceso anterior a este, y no demostrándose en la audiencia que este, tuviese conducta predelictual, De la misma forma no quedo demostrado en que consiste el peligro de obstaculización No entiende la defensa cuales fueron los motivos o las razones por las cuales el Tribunal estima, que se encuentran llenos los requisitos previstos en el articulo 250 y 251, para poder decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Cuarto: Por los motivos y razonamientos antes indicados, y dado que la medida de Coerción Personal consistente en la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada fue tornada sin motivación de naturaleza legal alguna, quebrantándose con ello, la exigencia establecida en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a los fundados elementos de convicción que deben ser acreditados, así como la presunción razonable de peligro dé fuga o de obstaculización en la búsqueda de la Verdad respecto de un acto concreto de la investigación, así como tampoco estimo precisamente cuales eran las circunstancias que tomo en cuanta para decretar la Flagrancia, es por lo que instauro el presente Recurso de Apelación de Autos, conforme lo establecido en el numeral 4 del articulo 447 ejusdem, y pido que tal medida de coerción personal consistente en la Privación de Libertad se revoque, ordenándose la libertad plena del Ciudadano EDGAR EDUARDO MARIN MACHADO; antes identificado; por carecer el Decreto de Privación de elementos de convicción, así como, por no establecer cual fue la razonable presunción de peligro de fuga y obstaculización en el proceso, elementos estos que deben interpretarse restrictivamente tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, lo que atenta contra los Principios fundamentales de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad. Ahora bien, en caso de no ser este el criterio de esta Honorable Corte de Apelaciones, solicito se acuerde la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el articulo 256 ibidem.
Quinto: Asimismo, y en uso de la facultad establecida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo como prueba para acreditar el fundamento del recurso, lo siguiente:
1.-Acta de audiencia de presentación de fecha 30 de Agosto 2012, con la cual la Corte de Apelaciones, tendrá conocimiento de la falta motivación de la decisión y que sirvió de fundamento, para que el Tribunal decretara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Por otra parte las Abogadas MIGDALIA MEJIA e INGRID PEÑA, procediendo en este acto con el carácter de Fiscales Auxiliares Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, procediendo conforme a las atribuciones que nos confieren los Artículos 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 16 numeral 6° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículos 108 numeral 18 del Código Orgánico Procesal Penal y 449 eiusdem, estando dentro del lapso legal CONTESTO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado Jorge Luque, en su condición de Defensor Publico del ciudadano EDGAR EDUARDO MARÍN MACHADO plenamente identificado en actas, en contra la decisión de fecha 30 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado de Control 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la causa signada No TPOI-P-2012-000400g (TPO1-R-2012-000168), a quien se le imputa de haber cometido el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA SOCIEDAD; contestación esta que realiza de la manera siguiente
CAPITULO PRIMERO
FUNDAMENTOS Y CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
El recurrente entre otras cosas, indica en la Audiencia Oral de Presentación del, ciudadano EDGAR EDUARDO MARÍN MACHADO, ni el Tribunal, ni el Ministerio Público, entran a valorar estos: supuestos, tanto que solo se limito a decir “…Por la razones antes expuestas, este juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 06, del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo,:..., EN SEGUNDO LUGAR: DECRETA MEDIDA DE PRIVA ION JUDICIAL PREVENTIVA’ DE LIBERTAD, al imputado de conformidad con el numeral 1 del, articuló 250 deL código Orgánico Procesal Penal.. “, es por lo que considera la Defensa,:.que el Tribunal entro a’ presumir, que el ciudadano EDGAR EDUARDO MARÍN MACHADQ; era el autor o participe en el hecho, sin hacer motivación .alguna, y decreta una, medida de privación injustificadamente, y tanto es ‘as4 ‘cine en el acta de la audiencia no hay uña descripción circunstancial del hecho y ni siquiera que, tipo do sustancias se le incauto a mi defendido y en que cantidad, no entendiendo como, consecuencialmente trajo como conclusión decretar la medida de Coerción Personal, consistente en la privación Judicial Preventiva de Libertad asimismo, no entro el Tribunal a motivar cuales son los extremos establecidos en el numeral 1° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Pena!, con los cuales sustenté su decisión
Se debe señalar inicialmente que las nulidades de los actos procesales en materia penal tienen el propósito de proteger el interés individual que afecten la esfera de la persona y si hay violación se debe exigir la reposición o anulación de la situación o acto procesal que los omitió, transgredió u desconoció en aras de garantizar que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y garantizándose el derecho de cada parte al debido proceso en la búsqueda de mantener el equilibrio para garantizar a estas partes la seguridad jurídica como fin del derecho y del estado, que es la garantía procesal de las partes, del derecho a la defensa e igualdad entre las partes para que no se vulneren los principios que revisten el proceso y se lleve a cabo actos validos que reúnan todos los elementos subjetivos, instrumentales y circunstanciales exigidos por la ley procesal.
Quien aquí contesta considera que no es cierto que la decisión tomada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 en fecha 30 de agosto del 2012 donde expone que no existe elementos alguno que sustente la decisión tomada por dicho Tribunal en cuanto a la privativa de libertad, toda vez que de las actas de investigación que conforman el proceso se desprenden serios elementos de convicción que hacen presumir la participación como autor al Ciudadano EDGAR EDUARDO MARÍN MACHADO, en la comisión de un hecho punible que merece pena corporal, no prescrito, y donde el acta policial refleja la cantidad y tipo de sustancia ilícita incautada, por lo que mal pudo el A quo adoptar una decisión no ajustada a los requisitos exigidos por el legislador venezolano sin haber tomado en cuenta los elementos antes señalados. y que de igual manera deben poseer una pequeña motivación clara y precisa, por lo que es evidente que al momento de que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo decidiera acerca de la situación jurídica del Ciudadano EDGAR EDUARDO MARÍN MACHADO , plenamente identificado en el presente caso, dicho Juzgador realizó una concatenación de los elementos existentes en la investigación como lo es el acta policial de fecha 28 de agosto del año 2012, y la sustancia ilícita incautada siendo esta Veintitrés (23) envoltorios, de material sintético de color negro, atados en un extremo con cinta adhesiva de color transparente, contentivos en su interior de restos vegetales que por su olor fuerte se presume sea droga del tipo marihuana, Las sustancia al ser sometidas a experticias Botánica signada con el Nº 9700-69.0111 de fecha 30 de agosto de 2012, se determino que se trata de Droga del Tipo Marihuana arrojando un peso neto de Cincuenta y Un Gramos con Novecientos Miligramos (51.900 Grs,. Siendo la precalificación del Delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIES ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio a la Sociedad, el cual impone una pena de 8 a 12 años. Cuyo término máximo es superior a los diez (10) años

Cabe indicar al respecto, que al momento de la presentación del imputado ante el Tribunal con funciones de control, dentro de las actuaciones policial Sí se evidencian los elementos de convicción que comprometa su participación en el hecho que se le imputa, tales elementos surgen: Acta Policial, Acta de Aseguramiento de la Sustancia incautada, Cadena de Custodia y siendo el Acta Policial mediante el cual los funcionarios policiales actuantes narran detalladamente al modo, tiempo y lugar donde resulto aprehendido el ciudadano EDGAR EDUARDO MARÍN MACI-IADO, de manera flagrante. De tal manera que el imputado fue informada de los hechos que se le atribuyen, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra la persona. Así tenemos que el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible, por un acto del procedimiento de las autoridades encargada de la persecución penal conforme lo establece la ley adjetiva. Debido a que el objeto del proceso penal se configura no solo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta. En efecto, en la audiencia de presentación se comunico expresa y detalladamente a la investigada los hechos que motivaron el inicio de la persecución penal y otorgo tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
En líneas generales la libertad de una persona es consagrada como valor superior en el ordenamiento jurídico venezolano y así lo muestra el articulo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como también el articulo 44 ejusdem, desarrolla como un derecho humano y fundamental inherente a toda ser humano, por lo que se adapta el derecho a la libertad como uno de los derechos fundamentales de alto rango por tratarse del libre desarrollo de la persona, por lo que se convierte en la regla, sin embargo, la propia Constitución instaura que este derecho se puede ver limitado en ciertos supuestos considerados excepcionales y es precisamente el referido articulo 44 ordinal 1 que señala: “La Libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea aprendida in fraganti (Negrillas y cursivas de la fiscalia), entonces es aquí el punto en el cual se abre el espacio para concluir el porqué el ciudadano EDGAR EDUARDO MARÍN MACHADO, se encuentra privado de su libertad, generado por la decisión emanada del el Tribunal en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal y es que precisamente fue una decisión que se sustenta en virtud de una presentación de imputados que hizo el Ministerio Publico ante dicho Tribunal. Al respecto del ciudadano y esto se deriva de una circunstancia en la cual fue detenida flagrantemente, en la comisión de un hecho punible por parte de esta ciudadana que fue precisamente esta Representación Fiscal quien califico la conducta del referido ciudadano de manera individual como la tipificada en el segundo aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, específicamente de delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito este que envuelve una conducta antijurídica que compone una perturbación de intereses colectivos y difusos, considerados estos delitos en una primera oportunidad por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de Marzo de 2000, en el expediente 99-123 con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros como delitos de LESA HUMANIDAD y así también lo encontramos establecido en la Sentencia, Nº 1843, de fecha 15 de octubre de 2007, de la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. Nº 05-0931, de la cual en un extracto de la misma se desglosa lo siguiente: “...Al comparar el articulo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la ultima norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de trafico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara .
Luego señala el recurrente considerándose segundo punto en su escrito de apelación y en ocasión al haber invocado el articulo 447 numeral 4, indicando: “Las que declaren la procedencia de una medida Cautelar Privativa de libertad o Sustitutiva. En este acápite se debe señalar que pareciera que el recurrente solo se limito a explanar el acta de audiencia de fecha 30 de agosto el cual efectivamente
Hay que significar que las circunstancias que mediaron para que al imputado se le decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad fueron debidamente analizadas de acuerdo a los elementos de convicción presentados en una audiencia de presentación, que llevaron a estimar al juzgador que lo pertinente en este caso para asegurar las resultas del proceso es mantener privado de libertad al ciudadano EDGAR EDUARDO MARÍN MACHADO el hecho de haber decretado una Privación de Libertad, y en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado en la Sentencia Nº 3.386 del 3 de diciembre de 2003, caso: Oliver Eduardo Coya García, lo siguiente: “Respecto de la argumentación de la defensa del quejoso, la Sala estima pertinente la precisión de dos cosas: Primera: las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad deben ser dictadas después del examen de las circunstancias particulares de cada uno de los imputados, independientemente del delito o las circunstancias de comisión del hecho punible que se les imputa. De modo que la procedencia o no de medidas de coerción personal, dependerá de las circunstancias y condiciones personales de cada imputado. Segunda: la norma que preceptúa el efecto extensivo, se refiere a los recursos que se encuentran desarrollados en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal; a saber, la revocación (artículos 444 al 446), la apelación de autos (artículos 447 al 450), la apelación de la sentencia definitiva (artículos 451 al 458), el de casación (artículos 459 al 469) y la revisión (artículos 470 al 477).”
Debe la justicia hacerse sentir para evitar en lo máximo de las circunstancias, que este tipo de hechos se lleven a cabo con su fin último que no es otro, que el colocar la sustancia prohibida en circulación dentro de la colectividad dañando de esta manera la salud pública, es decir, este flagelo debe ser atacado en todo momento y con todas las fuerzas jurídicas existentes con argumentos sólidos que no dejen margen a especular para que conductas como estas no se redunden, y en ese orden de ideas, considera esta Representación del Ministerio Público que la decisión de la A quo, es ajustada ante uno de los delitos mas repelidos por la colectividad y declarado por el Tribunal Supremo de Justicia como de Lesa Humanidad y además de ello la pena para ese delito en su limite máximo excede de los tres años, caso en el cual es potestativo del Juez de Control analizar las circunstancias en concreto para ver si decreta como en el presente caso la Privación Judicial Preventiva de Libertad y no entra en juego lo establecido en el artículo 253 procesal que habla de la improcedencia de la medida decretada y que es imperativo para el juzgador acogerse a esa norma.
PETITORIO
Por los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente señalados, solicita el Ministerio Publico en este acto se declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado recurrente ya identificado, y se RATIFIQUE en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 20 de agosto de 2012, en la cual se dicta medida de Coerción Personal consistente en auto de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD según lo establecido en el articulo 250 numerales 1°,2°,3° y 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadanos EDGAR EDUARDO MARÍN MACHADO, atribuyéndose la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio de LA SOCIEDAD…”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La defensa publica representada en este recurso por el Ciudadano abogado JORGE LUQUE, no comparte el criterio explanado por el a-quo en la decisión que privó de libertad al Ciudadano EDGAR EDUARDO MARIN MACHADO, por considerar que los elementos de convicción son falsos, que no está acreditado el tipo de sustancia que se le incauto a su defendido y no se demostró que su defendido podía sustraerse del proceso penal con el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Vistas las denuncias hechas por el defensor público esta alzada revisa el fallo impugnado el cual riela al folio 10 y 11 del cuaderno de apelación que entre otras cosas señala:

“ TERCERO: Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al Defensor Público de Guardia, Abg. Jorge Luque, Quien expuso, me opongo a la imputación fiscal, a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto no cuenta el Ministerio Publico con suficientes elementos de convicción para imputarle responsabilidad alguna a mi representado toda vez que del acta se desprenden circunstancia que al momento de la aprehensión no contaron con testigos, solicito una medida cautelara sustitutivas de libertad, específicamente la del numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en Arresto Domiciliario, esta de acuerdo con el procedimiento ordinario y solcito copias simples del acta.
CUARTO: El Juez de Control Nº 06 (Temporal), oído lo expuesto por ambas partes y vista las actuaciones presentadas por el Representante del Ministerio público, hace las siguientes consideraciones: PRIMERO: DE LA APREHENSIÓN: Este Tribunal considera necesario referirse a la Constitucionalidad y legalidad de la aprehensión en flagrancia del Imputado de autos, dado el control jurisdiccional posterior que tiene la aprehensión en flagrancia conforme al artículo 44.1 Constitucional, al efecto se observa del acta policial de fecha 28-08-12 (folio 4 y vto) que la aprehensión es subsumible dentro de las previsiones establecidas en el encabezamiento del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su primera parte que establece “...se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse…”, Se observa que la aprehensión del investigado EDGAR EDUARDO MARIN MACHADO, se efectuó cuando es visto por la comisión policial en labores de patrullaje y al ser inspeccionado le incauta en su mano derecha una bolsa de material sintético color amarillo, contentivo en su interior de 23 envoltorios de material sintético color negro atados a un extremo con cinta adhesiva color transparente y dentro de éstos restos vegetales, droga por su fuerte olor, presunta marihuana. Visto que la Fiscal del Ministerio Público precalifico para el Imputado el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte Drogas, en agravio de la SOCIEDAD, en consecuencia se califica por el delito antes indicado. SEGUNDO: DEL PROCEDIMIENTO. Dado que la representación fiscal no hizo uso del derecho que tiene de solicitar el procedimiento abreviado, conforme lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber sido la aprehensión en flagrancia y la defensa no presenta objeción a la aplicación de ese procedimiento, este Tribunal considera procedente la aplicación del procedimiento ordinario en el presente caso, por cuanto faltan diligencias de investigación que practicar, a los fines de que el Ministerio Publico proceda según lo indicado en los artículos 280, 281, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: DE LAS MEDIDAS CAUTELARES En cuanto al fundamento legal de la medida cautelar solicitada, considera este juzgador que estamos ante la comisión de un hecho punible (OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS) que merece pena privativa de libertad, cuya acción no está prescrita (los hechos ocurrieron el 28-08-12), fundados elementos de convicción para estimar que el investigado es el autor o participe en el hecho punible (Acta Policial de fecha 28-08-12 firmada por 8 funcionarios, Acta de aseguramiento de sustancia de fecha 28-08-12, Acta de verificación de Sustancia de fecha 29-08-12, donde dejan sentado que el pesaje de la sustancia Marihuana es de 51,9 gramos de peso neto, lo cual sobrepasa la dosis legal permitida, respecto al peligro de fuga (se toma en cuenta la magnitud del daño causado, es decir se trata de un delito de lesa humanidad, la pena que pudiese llegar a imponer que es elevada la cual excede de 10 años en su límite máximo, lo que hace presumir el peligro de fuga legal, aunado a que no consta en este acto las resultas de experticias toxicologicas al imputado para determinar si es o no consumidor o declaración expresa de éste de serlo, en consecuencia se declara sin Lugar la solicitud de la defensa de aplicación de medida cautelar establecida en el Código Orgánico Procesal Penal ya que al señalar la defensa que no hay elementos de convicción para decretar una medida de privación de libertad, por razones obvias tampoco podría darse una medida cautelar menos gravosa como arresto que fue sugerido por ella, ya que en ambas deben cumplirse íntegramente los 3 supuestos del artículo 250 de la norma adjetiva penal, pero la última se aplicaría a criterio del juzgador si ésta fuese suficiente para garantizar las resultas del proceso que no es el presente caso. …”

Del auto recurrido se observa que el a-quo si motivó la decisión, señaló primero las razones legales y constitucionales para decretar como valida la aprehensión en flagrancia y justificó legalmente la medida privativa de libertad, al considerar que la incautación de la droga se le hizo de forma personal al Ciudadano EDGAR MARIN, que la cantidad supera la dosis legal (51,9 gramos), que el acta policial la firman ocho(8) funcionarios y que por la pena que se llegase a imponer, cuyo limite máximo es superior a los diez años, se activa el mecanismo legal del peligro de fuga como lo establece el parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, NO ENTIENDE, esta alzada donde está la falsedad de los elementos de convicción que en ésta etapa preparatoria incriminan al imputado EDGAR MARIN MACHADO y que alega la defensa en su escrito recursivo.

Revisado el auto recurrido, consigue esta Alzada que la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por el Juez a quo y aquí ratificada, llenó los extremos legales y no afectó ningún derecho o garantía constitucional, por tal razón se confirma el auto recurrido.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado: Jorge L. Luque C, con el carácter de Defensor Publico Penal Décimo Quinto del ciudadano EDGAR EDUARDO MARIN MACHADO, contra la decisión de fecha: 30/08/2012, por el Tribunal de Sexto Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde: “…PRIMERO: DECLARA FLAGRANTE conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal la aprehensión del ciudadano EDGAR EDUARDO MARIN MACHADO, por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte Drogas, en agravio de la SOCIEDAD. SEGUNDO: Decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a los fines de que el Ministerio Publico proceda según lo indicado en las artículos 280, 281, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se Decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano EDGAR EDUARDO MARIN MACHADO, antes identificado, de conformidad con los artículos 250, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal penal en el Internado Judicial del Estado Trujillo. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la Defensa de decretar una medida cautelar menos gravosa….” SEGUNDO: Se CONFIRMA el fallo recurrido. TERCERO: Se acuerda agregar la presente decisión en el expediente respectivo; anotarla en el Libro Diario y demás libros llevados por este Tribunal. Se ordena certificar por la Secretaría de este Tribunal copia de la presente decisión y archivarla en el Copiador de Decisiones Interlocutorias llevado por este Tribunal.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los diecisiete (17) días del mes de octubre del año 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Jorge Pachano Azuaje
Jueza de Corte Juez (S) de Corte

Lizyaneth Martorelli D´Santiago
Secretaria