TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo Superior de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, lunes veintidós (22) de octubre de dos mil doce
202º y 153º

ASUNTO: KP02-R-2012-001013

PARTE ACTORA: KELLYS RAMÓN NOGUERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-11.595.064.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: MAGALI MUÑOZ, Profesional del Derecho inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 26.443.

PARTE DEMANDADA: (1) OPERADORA BACO, C.A., Sociedad inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nº 66, Tomo 36-A, en fecha 31 de diciembre de 1996; con última modificación inscrita en el mismo organismo, en fecha 26 de septiembre de 2009, bajo el Nº 87, Tomo 86-A, también mencionada en autos como RESTAURANT EL MESÓN DE LA CAMPANA; y (2) DARÍA GONZÁLEZ DE PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-3.860.243.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MARCOS RODRÍGUEZ ARISPE, Abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.291.

Motivo: Cobro de Prestaciones Sociales.

Sentencia: Definitiva.

I

Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 06 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 20 de septiembre de 2012, se dictó auto de recibo del presente asunto. Luego, mediante nuevo auto de fecha 27 de septiembre de 2012, se fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 15/10/2012, a las 09:00 a.m., de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia, en la cual se dictó el Dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Alegó la representación judicial de la parte demandada, que rechaza el pago por propina que fue condenado por el a quo, con fundamento en que el actor abandonó la reclamación de la diferencia por el 10% de las ventas, intentada en los Tribunales de esta misma Coordinación, lo cual, en su visión, hace improcedente el presente proceso.

Respecto al bono nocturno y días feriados, señala que se condena durante toda la vigencia de la relación de trabajo, sin descontar lo que fue pagado por tales conceptos, y que se evidencia de los recibos consignados.

Finalmente explica, que sobre el monto condenado no se ordenó descontar los montos pagados al actor por prestación de antigüedad y utilidades, que consta en el recibo marcado “D”.

Por su parte, la representación judicial de la accionada explicó, que jamás se solicitó o demandó nada por concepto de propina, y que en la recurrida tampoco se hace referencia a propina alguna.

Expone que la reclamación anterior versó sobre la solicitud del pago del 10% de ventas de las mesas atendidas.

Señala que de las pruebas de autos se constató que el demandado tenía doble nómina, y que los sábados y domingos fueron pagados a partir del año 2008.

III
ALEGATOS DE LAS PARTES

Sostiene el actor en el libelo, que prestó servicios para la demandada, ejerciendo el cargo de mesonero, desde el 01 de diciembre de 1997, hasta el 19 de julio de 2010, fecha en la que se retiró voluntariamente ante las constantes desmejoras efectuadas por el empleador; señala que devengó un salario variable, constituido por una parte fija establecida en el mínimo decretado por el ejecutivo Nacional, siendo el último Bs. 1.223,80, más una parte variable comprendida por comisiones por venta, acordado en 10%, pagados mensualmente y que cumplía horario en turnos rotativos, con un día de descanso a la semana.
Igualmente, manifiesta el trabajador, que durante la relación laboral se indicaba en los recibos de pago el salario fijo, pero la parte variable se entregaba en efectivo, sin dejar constancia de su pago, por lo que no era incluido en los beneficios laborales; nunca le pagaron el recargo por trabajo en jornada nocturna ni lo correspondiente a los días domingos y feriados junto con sus prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado adeudados, por lo que solicita se declare con lugar su pretensión.

La demandada, conviene expresamente en la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso y terminación, el cargo ocupado y la naturaleza de la finalización del vínculo, hechos no controvertidos, que están relevados de prueba, conforme a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Rechaza la accionada el salario indicado en el libelo, ya que percibía únicamente salario mínimo, conforme al establecido por Decreto Presidencial, por lo que niega que haya pagado el 10% por comisión de ventas; el bono nocturno, los días domingos y feriados se pagaron cuando se laboraron, por lo que niega se adeuden montos por dicho concepto.

Respecto a sus prestaciones sociales, vacaciones y utilidades, alega la demandada que se pagaron en su oportunidad; que al finalizar la relación, se liquidó lo generado por antigüedad, tomando en consideración los adelantos realizados durante la vigencia del vínculo, por lo que niega los montos pretendidos en el presente juicio y solicita se declare sin lugar la demanda.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Llegado a este punto, este Juzgado antes de pasar a resolver el recurso interpuesto, debe destacar, que la intervención de la demandada fue genérica y no determinó en forma concreta vicios o errores de juzgamiento que evidenciara en la decisión impugnada, pues sólo hizo referencia a hechos abstractos, no obstante, se realizan las siguientes consideraciones sobre los argumentos expuestos;

Se aclara en primer lugar, que la pretensión del actor tiene como objetivo el cobro de diferencias de prestaciones sociales, generadas por la no inclusión de la incidencia del 10% de las ventas en los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, así como bono nocturno y días domingos y feriados. Lo cual tiene su fundamento jurídico en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la porción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso”.

Véase entonces, que se trata de un porcentaje fijo el cual es determinado con base en el consumo del cliente, que conforme a lo alegado por el demandante, y lo declarado por el a quo en la relación laboral aquí admitida, se trataba del 10%.

Lo anterior, es distinto a lo que la propia Ley en el referido artículo define como “propinas”. Ya que esta última es una concesión graciosa, es decir no obligatoria, que otorga el cliente, y del cual se determina el porcentaje que le corresponde al trabajador de acuerdo a la Convención Colectiva o por acuerdo entre las partes.

En el marco de las consideraciones expuestas, conviene indicar, que no resulta acreditable en este estado, el alegato por medio del cual se indica que la diferencia salarial pretendida ya había sido objeto de transacción, por cuanto, a los folios 157 al 160 de la pieza 2, cursa copia de la Providencia Administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo, y que no fueron impugnadas, por lo cual se le otorga pleno valor probatorio. De la misma se observa que la controversia en ella resuelta, radicaba en la declarada desmejora de los trabajadores de la accionada por el no pago del 10% de comisión por ventas.

En el presente caso, la pretensión es distinta, pues se reclama la incidencia del referido 10% en las prestaciones sociales del actor, ciudadano KELLYS NOGUERA. En tal sentido, al tratarse de reclamaciones diferentes, se hace improcedente la defensa esgrimida.

Además de lo anterior, quiere dejar por sentado este Juzgador, que la denuncia en cuestión constituye lo que se define como un hecho nuevo, es decir, sobre el fondo de la controversia, cambia el argumento de defensa, esta vez, no alegando que es improcedente lo reclamado por ser inexistente -como lo hizo en la contestación-, sino aduciendo que es improcedente por haber sido objeto de transacción. Es así como al pretender la demandada exponer en este estado de la causa dicha defensa, se presenta una trasgresión al orden lógico procesal, por cuanto la oportunidad correspondiente para ello era la contestación de la demanda, resultando por tanto contrario al debido proceso, pues afecta el derecho a la defensa de la otra parte, lo que imposibilita a quien decide, valorar la misma y hace improcedente tal alegato. Y así se decide.

Ahora bien, respecto a la condenatoria del a quo del bono nocturno y los domingos y feriados. Se evidencia que en el auto de admisión de pruebas le fue ordenado a la demandada la exhibición de los horarios de trabajo del actor, lo cual no fue cumplido por ésta. Siendo así, resultaba imposible verificar si tales conceptos fueron pagados en forma correcta, por lo resulta ajustado a derecho el recálculo ordenado. Y así se decide.

Por último, en cuanto a las deducciones pretendidas por la parte recurrente, se constata claramente que en la sentencia impugnada el Juez de Juicio ordena un descuento de las cantidades condenadas, por la suma de BsF. 17.942,27, según la documental que riela al folio 117 de la pieza 2, marcada “D”, lo cual incluye, tanto los BsF. 14.692,82 pagados por prestación de antigüedad, como los BsF. 326,40 por utilidades fraccionadas.

V
DECISIÓN

Siendo así dilucidados los puntos de recurrencia, este Juzgado Segundo Superior de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 06/07/2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO: Se condena en Costas del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

TERCERO: Se CONFIRMA en todas sus partes la decisión recurrida. A los fines de cumplir con el principio de autosuficiencia del fallo, se condena a las codemandadas a pagar al actor los conceptos indicados por el a quo, en los siguientes términos;

“Conceptos extraordinarios: Como en los recibos de pagos consignados su generación constante y reiterada, pero la parte demandada no consignó las pruebas necesarias para demostrar que lo pagado fue lo realmente laborado, se declaran procedentes tales conceptos, debiendo la demandada pagar por recargo por trabajo en jornada nocturna la cantidad de Bs. 6.370, 67, desde la fecha de inicio de la relación, hasta el año 2006, con base al salario devengado mensualmente, multiplicado por el 30% de recargo, conforme lo establece el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para ese momento.

Respecto a los domingos y feriados trabajados, se condena el pago de 641 días, desde el inicio de la relación (año 1997), hasta el año 2007, por el salario promedio mensual devengado durante dicho lapso, dando la cantidad de Bs. 3.217,83, montos que se desprende del libelo, los cuales fueron revisados, verificando su apego a la norma sustantiva laboral vigente en razón del tiempo.

2.- Prestación de antigüedad: Corresponde al actor por la prestación mensual y anual 865 días, multiplicados por el salario diario devengado durante toda la relación de trabajo, incluyendo los recargos extraordinarios generados constantemente durante el vínculo, más la incidencia del bono vacacional y la utilidad, da Bs. 26.038,03, menos los adelantos otorgados y reconocidos por el actor, resultan Bs. 23.996,37, tal como lo estableció el actor en el libelo, conforme lo establecido en los artículos 133, 146 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento.

3.- Utilidades proporcionales: Con base a la duración de la relación, le corresponden 13 días como proporción del último año, basado en los 15 días anuales otorgados por el empleador, con base al último salario devengado incluyendo los conceptos extraordinarios (Bs. 72,10), dando como total Bs. 937,30, los cuales deberá pagar el demandado conforme al Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente en razón del tiempo.

4.- Vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado: No consta en autos el pago correspondiente a las vacaciones del periodo 2008-2009, carga que tenía el empleador, de conformidad con el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; respecto a la fracción del último año se evidencia de la planilla de liquidación (folio 117 ya analizado y valorado) que fueron pagadas sin incluir la totalidad del salario base, por lo que se ordena su pago por 63,25 días ambos períodos, tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para ese momento), con base al último salario diario devengado, incluyendo los conceptos extraordinarios (Bs. 72,10), declarando procedente la cantidad de Bs. 4.560,33.

5.- Deducciones: Al monto resultante de todo lo anteriormente condenado, deberá restarse lo pagado por el empleador en la planilla de liquidación de prestaciones sociales inserta al folio 117 de la segunda pieza , por la cantidad de Bs. 17.942,27, el cual ya fue analizado y valorado.

6.- Se declaran procedentes los intereses sobre prestaciones e intereses moratorios sobre las cantidades condenadas, tomando en cuenta la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela sin posibilidad de capitalización, desde la fecha de terminación de la relación.

7.- Por último se ordena la corrección monetaria, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde la fecha de la notificación de la demandada en este juicio.

Los intereses moratorios y la indización los liquidará el Juez de la Ejecución, conforme a lo dispuesto en la Ley.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los veintidós (22) días del mes de octubre de 2012. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Abg. José Félix Escalona.

Juez

Abg. Julio César Rodríguez
Secretario

Nota: En esta misma fecha, 22 de octubre de 2012, se dictó y publicó la anterior decisión. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Abg. Julio César Rodríguez
Secretario

KP02-R-2012-1013
JFE/cala.-