TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo Superior de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, miércoles, veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce.
202º y 153º

ASUNTO: KP02-R-2012-001102

PARTE ACTORA: PEDRO LUÍS AGUILERA, venezolano, mayor de edad, titular de la céula de identidad V-7.379.869.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: LUÍS ALBERTO BLANCO MOLINA y LUÍ ERNESTO FIDEL, Abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 119.565 y 60.162, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: D&A CONTROL Y AUDITORIA, S.A., Sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 23 de marzo de 1993, bajo el Nº 38, Tomo 19-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: GRACIELA GARCÍA y ROSA MARINA QUINTERO CASTRO, Abogadas, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 38.799 y 53.350, respectivamente.

Motivo: Cobro de Prestaciones Sociales.

Sentencia: Definitiva.

I
Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 17 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 20 de septiembre de 2012, se dictó auto de recibo del presente asunto. Luego, mediante nuevo auto de fecha 27 de septiembre de 2012, se fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 17/10/2012, a las 09:00 a.m., de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia, en la cual se dictó el Dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Alegó la representación judicial de la parte actora, que la relación laboral comenzó el 31 de julio de 1996, hasta el 08 de agosto de 2006, cuando el trabajador fue despedido injustificadamente, por lo que acudió a la Inspectoría del Trabajo, donde obtuvo una providencia administrativa a su favor, que ordenaba el reenganche a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos. Acto administrativo el cual expresa, no fue cumplido ni de manera voluntaria ni forzosa por la accionada, por lo cual peticiona que se tenga como fecha de terminación de la relación laboral, el 28/02/2011, fecha de interposición de la acción de cobro de prestaciones sociales, y no la indicada erróneamente por el a quo, ya que en el acta de ejecución forzosa que riela al folio 72 de la pieza 1, del presente expediente, se evidencia la actitud negativa de la empresa en cumplir la orden de reenganche. Lo cual produjo además, la apertura de procedimientos sancionatorios contra la misma.

Señala que en la recurrida se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, al afirmar que el trabajador no se encontraba presente al momento de realizarse la ejecución forzosa de la providencia administrativa.

Por lo cual, solicita el pago de las prestaciones sociales desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de interposición de la demanda.

Alega que el actor fue objeto de desmejoras y acoso, por lo cual afirma que debe condenarse lo pretendido por daño moral.

Aduce la procedencia de los aumentos salariales contenidos en la Convención Colectiva. Finalmente, peticiona se condene en costas a la demandada.

Por su parte, la representación judicial de la parte accionada, señala que no tiene inconveniente en pagar al trabajador lo que corresponda hasta el año 2006, por ser el momento de terminación de la relación laboral, con una antigüedad de 9 años, 9 meses y 15 días.

Informa que a los folios 78 y 81 de la pieza 1 del presente expediente, se observa que se trató de cancelar las prestaciones sociales, pero la parte actora no aceptó.

Sobre los salarios caídos afirmó que el trabajador accionante no estuvo presente en el acto de reenganche, hecho que indica debe ser interpretado como falta de interés en continuar en el puesto de trabajo. Ratifica que no tiene inconveniente en que se cancelen los salarios caídos hasta el 15/03/2007.

Por otra parte explica, que los aumentos salariales pretendidos resultan improcedentes, por cuanto de acuerdo a la Convención Colectiva, para gozar de tal beneficio el trabajador debe estar activo.

En cuanto al daño moral, expresa que no existe fundamento para declarar su procedencia, y que lo decidido por el a quo resulta ajustado a derecho.

III
ALEGATOS DE LAS PARTES

Expresa la parte actora, que comenzó a prestar servicio en forma personal, subordinada, directa y dependiente, para la empresa de vigilancia privada y seguridad D&A CONTROL Y AUDITORIA S.A, desde el 31/07/1996, desempeñando el cargo de Controlador de Seguridad, devengando un salario mínimo que para ese momento fue de cuatrocientos sesenta y cinco Bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 465,75), en un horario rotativo de labores; es decir una semana diurno y otra nocturno, comprendido entre las 6:00am a las 6:00pm, y de 6:00pm a 6:00am, respectivamente, seis (06) días a las semana, con disfrute de un día de descanso.

Afirma que en virtud de la introducción de un Proyecto de Convención Colectiva, la empresa comenzó a tomar en su contra distintas acciones anti-sindical, las cuales finalmente desembocaron en un primer írrito despido, realizado 10 de agosto de 1997, el cual una vez tramitado ante la Inspectoría del Trabajo, se ordenó el respectivo Reenganche y pago de Salarios Caídos, mediante resolución Nº 178, de fecha 12 de noviembre de 1997, lo cual consta en expediente administrativo Nº 844, llevado por la Sala de Fuero de ese ente administrativo. Señala, que en el año 2011 ingresó a otra organización sindical, el cual como todas las organizaciones en aquel año, hubo de concurrir a un proceso eleccionario de relegitimación de autoridades, en cumplimiento de lo dispuesto en el ESTATUTO PARA LA RENOVACIÓN DE LA DIRIGENCIA SINDICAL, (…), sin embargo, unos días antes de producirse el evento eleccionario en fecha 01/09/2001, nuevamente la empresa D&A CONTROL Y AUDITORIA S.A., volvió a incurrir en un nuevo e írrito despido, pese al conocimiento que poseía de la inamovilidad laboral que amparaba a todos sus trabajadores, en virtud de los efectos de protección otorgados por el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Una vez efectuado el correspondiente reclamo y solicitud de reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo, la empresa accedió en el mismo acto de contestación a reconocer el despido y convenir en el reenganche y pago de salarios caídos solicitados, tal como consta en acta Nº 869, de fecha 01/11/2001, emanada del ente administrativo. Ahora bien, enseguida de producirse este nuevo reenganche, denuncia que reiniciaron las distintas formas de presión operativa, psicológicas y económicas en su contra, con el fin de obligarle a presentar su renuncia.

El 08/08/2006, es despedido nuevamente, por lo que acudió a realizar la correspondiente solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, en fecha 04/09/2006.

El día 11/09/2006, fue impuesta de la Medida Cautelar de Reenganche, donde la representación de la empresa D&A CONTROL Y AUDITORIA S.A, manifestó no acatarla, lo cual originó Procedimiento Sancionatorio, posteriormente en fecha 26/10/2006, se declara con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, a favor del actor; en fecha 15 de marzo del 2007, es practicada acta de Visita de Ejecución en la sede de D&A CONTROL Y AUDITORIA S.A., donde la empresa manifestó no acatar la providencia administrativa de reenganche y pago de salarios caídos. En fecha 22/07/2008, ante el desacato flagrante a las ordenes administrativas, se inicio la tramitación del procedimiento en rebeldía, el cual fue declarado con lugar, siendo impuestas las primeras multas.

Narra que en fecha 01/03/2010, se realiza visita de inspección en la sede de la empresa, con la finalidad de constatar si la empresa había acatado la orden de reenganche y salarios caídos, lo cual no ocurrió. Por tales motivos y siendo que hasta la fecha de la demanda, han sido totalmente infructuosos los esfuerzos en obtener la restitución de los derechos largamente infringidos por la citada empresa, es por lo que demanda prestaciones sociales y sus intereses, vacaciones y bono post-vacacional vencidas y fraccionadas, utilidades pendientes por cancelar y fraccionadas, aumentos salariales, indemnización por despido, hora de descanso no cancelada, daño moral y daño emergente; solicitando que sea declarada con lugar la presente acción, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, adeudándosele las cantidades descritas a continuación:

Ciudadano PEDRO LUIS AGUILERA:

Concepto Suma demandada (Bs. F.)
1 Prestación de antigüedad Art. 108 LOT 24.870,53
2 Intereses 16.290,65
3 Vacaciones, Bono Post- Vacacional, Vencidas y Fraccionadas, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010.- 10.912,85
4 Utilidades, Pendientes por cancelar y fraccionadas 2008, 2009, 2010 y fracción del año 2011 10.992,33
5 Bonificación Navideña 884,00
6 Aumento Salarial 444,00
7 Indemnización por retiro Justificado 10.389,47
8 Pago de Salarios Caídos 45.135,04
TOTAL DEMANDADO 273.176,61

Por su parte, la accionada, reconoce que el actor prestó servicios para la demandada, siendo su fecha de ingreso fue el 31 de Julio de 1996, hasta agosto de 2006, desempeñando el cargo de vigilante, reconoce que se le adeudan vacaciones fraccionadas del año 2005-2006, bono vacacional fraccionado 2005-2006, utilidades fraccionadas del año 2006, antigüedad acumulada hasta el año 2006, y que como está demostrado en el acervo probatorio, ya se le habían cancelado los intereses sobre prestaciones sociales, los cuales fueron reclamados por el actor mediante demanda interpuesta por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación del Trabajo, signado con el Nº KP02-L-2004-001421, de fecha 21/03/2005, correspondiente al pago de interés sobre prestaciones sociales de los años 1997 hasta el 31 de enero 2005,(…).

Niega que la empresa de vigilancia D&A CONTROL Y AUDITORIA S.A., incurriera en incumplimiento de normas laborales, aduciendo el pago de los beneficios laborales que ordena la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando el trabajador reclamante se encontraba cumpliendo funciones sindicales.

Acepta que el actor prestó servicios para su representada, desempeñando el cargo de controlador de seguridad, y que su fecha de ingreso a la empresa fue el 31/07/1996, trabajando el inicio de la relación laboral en un horario rotativo, con un día de descanso semanal.

Rechaza que el actor haya ejercido las funciones para la cual fue contratado durante el tiempo que duró la relación laboral, como se evidencia en lo libelado por el actor en su demanda.

Niega que deba al actor las cantidades reclamadas por conceptos de prestaciones sociales, indemnización por despido, indemnización de salarios caídos, horas de descanso, daño moral y daño emergente, costos y costas procesales, y otros beneficios laborales, ya que el actor realiza los cálculos basándose en salarios de ficción señalados en el libelo.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Llegado a este punto, este Juzgado pasa a resolver los fundamentos de recurrencia esgrimidos por la parte actora en la audiencia objeto de la presente decisión, a saber; duración del procedimiento administrativo, vicio de falso supuesto, duración de la relación laboral, procedencia de los aumentos de salario, daño moral y costas procesales.

Quedando firme, por no haber sido objeto de apelación por ninguna de las partes, lo decidido por el a quo respecto a la forma de determinación del salario, la prestación de antigüedad, los intereses sobre prestación de antigüedad, salario base para calcular vacaciones y bono post-vacacional vencidas y fraccionadas, salario base para calcular las utilidades, hora de descanso no cancelada, indemnización por despido injustificado, intereses moratorios, ajuste por inflación y experticia complementaria del fallo.

Así las cosas, en primer lugar se verifica que el procedimiento administrativo llevado ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, que produjo el acto administrativo del cual pretende beneficiarse el actor en el presente proceso, para solicitar el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales, comenzó en fecha 31 de agosto de 2006 (folio 6, pieza 1), con la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, y culminó el veintiséis (26) de octubre de dicho año, con la Providencia Administrativa Nº 1.370 (folio 55, pieza 1), con la cual claramente se evidencia que la sustanciación del mismo duró exactamente un (01) mes y veinticinco (25) días. Y así se decide.

Resuelto el argumento anterior, se procede a verificar la existencia del vicio de falso supuesto de hecho. Para ello, se hace necesario citar lo expuesto en la recurrida en los siguientes términos;
“…el trabajador le solicito la ejecución forzosa de la providencia en fecha 21/02/2007, señalando entre otras cosas que las empresas tienen sus sucursales más próximas en la ciudad de Acarigua por lo cual el ente administrativo acuerda dicha solicitud el 21/02/2007; observándose que efectivamente la Inspectoría del trabajo de mencionada ciudad llanera comisionada se traslado el día 15/03/2007, a la sede de la empresa a la ejecución forzosa apreciándose que el trabajador en dicha oportunidad no compareció a dicho acto, por lo cual el tribunal al apreciar que la obligación consistía en hacer es decir reenganchar el trabajador para lo cual forzadamente se requería su presencia física a lo cual no compareció entiende este tribunal que hasta ese día debe correr los salarios caídos, siendo ello cohesionado en el sentido de que el trabajador si realmente tenía interés en conservar su puesto de trabajo debió hacer uso de la vía constitucional, como lo estableció la sala constitucional en sentencia GUARDIANES & VIGIMAN, asociado a ello según la norma mencionada concatenado con el artículo 60 de la LOPA el procedimiento administrativo nunca pudo haber excedido de 4 meses apreciándose en el presente asunto desde la fecha que se inicio el procedimiento de estabilidad vale decir 31/08/2006, se extendió a lapsos depredadores de la tutela judicial efectiva, en consecuencia el tribunal para todos los efectos legales consiguientes tiene que los salarios caídos deben correr hasta el día 15/03/2007; como voluntad inequívoca del trabajador de mantener su estabilidad, por cuanto en dicha data se requería la presencia del mismo en forma sine quaom para materializar el reenganche, y al no hacer acto de presencia se tiene la perdida de interés en mantener la estabilidad razones por las cuales hasta esta fecha que debe calcularse los salarios caídos al igual que los beneficios demandados a la luz de la norma sustantiva del trabajo. Así se decide. (Resaltado nuestro).

Estudiados como han sido los fundamentos anteriores, se procedió a verificar las documentales que cursan en autos, observando que al folio 72 y 73, de la pieza 1, cursa acta de ejecución forzosa de fecha 15 de marzo de 2007, suscrita por el funcionario ejecutor de la Inspectoría del Trabajo de Acarigua, Estado Portuguesa, en la cuales se deja constancia de la negativa de la accionada en acatar la orden de reengache, no evidenciándose la falta de comparecencia del actor, de manera que mal pudo arribar el a quo a las conclusiones indicadas en la recurrida. En consecuencia, al no estar probada la falta de comparencia del trabajador al acto de ejecución en la fecha supraindicada, se corrobora el falso supuesto alegado. Y así se decide.

Reseñado lo anterior y siendo un hecho probado que existe una providencia administrativa a favor del recurrente, en la cual la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara ordena su reenganche; con el objeto de resolver lo ateniente el tiempo de duración de la relación laboral, resulta pertinente traer a colación el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha siete (07) de diciembre de 2007 (Vide. decisión Nº 2.439), con ponencia del magistrado LUÍS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, ratificado en decisión Nº 0017, de fecha 03/02/2009 (Caso: Luís José Hernández Farias Vs. Gustavo Adolfo Mirabal Castro), en la cual se dejó establecido:
“Como puede apreciarse en el caso bajo análisis la controversia encuentra sus límites en determinar si operó o no la prescripción de la acción.
(…) En consecuencia, la providencia administrativa a la que se ha hecho referencia ut supra tenía un efecto, consagraba al trabajador un derecho subjetivo al declarar su reenganche y pago de los salarios caídos, le concedía estabilidad absoluta en virtud de la inamovilidad, razón por la cual mientras no pudiera materializarse mantenía su vigencia hasta que el trabajador tácita o expresamente renunciare a su ejecución, lo cual puede ocurrir de dos formas, la primera cuando se agotan todos los mecanismos necesarios tendientes a lograr su ejecución, o en su defecto, cuando el trabajador sin agotar tales recursos, decide interponer demanda por prestaciones sociales, momento a partir del cual renuncia al reenganche y puede considerarse terminada la relación de trabajo.
Así tenemos, que se desprende de actas del expediente que desde el momento en que la providencia administrativa fue dictada, el actor realizó gestiones tendientes al logro de la ejecución de la misma (…)”

A mayor abundamiento, para determinar cuando se tiene por terminada la relación de trabajo en casos como el de marras, la novísima decisión Nº 376, de fecha 30 de marzo de 2012, (Caso: Edgar Manuel Amaro vs. Servicios de Operación Logística, (SOLCA) C.A.), emanada de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la Republica, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en cuya dispositiva estableció su carácter vinculante y ordenó su publicación en Gaceta Oficial, señaló al respecto lo siguiente:
“Quiere dejar asentado esta Sala que de la conducta rebelde del patrono cuando no acató la providencia administrativa de reenganche del trabajador accionante, no puede derivarse un acto lícito, como pudiera ser la declaratoria con lugar de la prescripción laboral alegada sin cumplimiento de las condiciones para tal fin procesal en contra del trabajador. Pues tal posición conduciría al Juzgador a una interpretación absurda no permitida por la metodología interpretativa de la ley, actos o contratos. No es posible que quien se coloque al margen de la legalidad pueda a su vez beneficiarse con el alegato de la prescripción y su procedencia. Estarían el derecho y la legislación premiando una conducta ilícita con un acto lícito. Esto es inaceptable en toda la teoría del derecho, y muy especialmente, en el Derecho y la legislación del trabajo de raigambre proteccionista de los derechos de los trabajadores. No puede el patrono lucrarse de su propia conducta ilícita cuando desacató la providencia administrativa de reenganche a favor del trabajador accionante, alegando la procedencia de la prescripción en contra de éste, porque el derecho, como se dijo, ampara el acto lícito, no el ilícito, sino para regular las consecuencias que tal conducta apareja (Ex eo non debet quis fructum consequi quod nisus extitit impugnare: “Nadie debe conseguir un lucro de aquello mismo que se esforzó por combatir”. Bonifacio. Reglas VII).
(…)
En consecuencia, queda uniformada la doctrina en esta materia relativa al inicio de la prescripción cuando se desconoce el reenganche al trabajador y el pago de salarios caídos, acordado por la Inspectoría del Trabajo, y opta por intentar la demanda para el cobro de sus prestaciones sociales, a partir de cuya interposición comienza el cómputo de la prescripción laboral, según este fallo.
Es por ello que, en atención al principio in dubio pro operario, consagrado en el numeral 3 del artículo 89 de nuestra Carta Magna, debe aplicarse la interpretación más favorable al trabajador; razón por la cual, en el presente caso, debe entenderse que el lapso de prescripción previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo comienza a computarse desde el momento en el cual el trabajador renunció al reenganche, y ello ocurrió al ser interpuesta la demanda por cobro de prestaciones sociales. Así se establece.”. (negritas de este juzgador)
En el caso sub iudice, el trabajador una vez que fue despedido (08/08/2006), se dirigió a la Inspectoría del Trabajo a solicitar su reenganche y pago de salarios dejados de percibir, en razón de estar amparado por inamovilidad.
En virtud de esta solicitud de reenganche, en fecha 26 de octubre de 2006, la Inspectoría del Trabajo, sede “Barquisimeto Centro”, emite providencia administrativa Nro. 1.370, en la cual declara con lugar la misma, ordenando el reenganche y pago de los salarios caídos al trabajador.
A tenor del criterio transcrito ut supra, la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche peticionada por el trabajador, concretizada en la providencia referida, reconoce la existencia dentro de su esfera jurídica del derecho, a permanecer en su cargo, vale decir, la declaratoria del reconocimiento del fuero de inamovilidad; propugnando también la jurisprudencia reciente, que mientras el trabajador no pueda concretar el derecho a ser reenganchado, la providencia administrativa mantiene plena vigencia o efectividad hasta que haya una renuncia tácita o expresa por parte de su titular, y que esta abdicación puede ocurrir cuando el trabajador demanda por cobro de prestaciones sociales, y no es sino hasta este momento cuando se tienen por renunciados los derechos que dimanan de este acto administrativo, y debe ser considerada terminada la relación de trabajo.
Sobre ello, igualmente sostiene esta Alzada, que no puede tenerse como terminada la relación de trabajo, porque no existió acto que diera lugar al fenecimiento de la misma, sino hasta que el hoy actor procedió a reclamar judicialmente sus derechos, en fecha 28 de febrero de 2011, fecha ésta que de conformidad con el criterio jurisprudencial anteriormente expresado, es cuando el accionante renuncia a su derecho a ser reenganchado, y en consecuencia, se debe tener por finalizada la relación que lo unió con el patrono. Y así se decide.

Dada la declaratoria anterior, se establece la duración de la relación de trabajo desde el 31 de julio de 1996, hasta el 28 de febrero de 2011, haciéndose en consecuencia, procedente el pago de los salarios caídos desde el 08/08/2006 hasta el 28/02/2011, tomando como salario base el que resulte de la experticia ordenada por el Juez a quo, más lo que corresponda por aumento salarial, conforme a lo estipulado en la Cláusula Nº 12 de la Convención Colectiva para la Rama de Actividad de la Vigilancia Privada, durante los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.

Asimismo, se hacen procedentes las vacaciones y bono post-vacacional (2005-2011, utilidades (2006-2011) y prestación de antigüedad (1997-2011) peticionada en el libelo de demanda, conforme a los parámetros expuestos en la recurrida.
Ahora bien, respecto al monto pretendido por daño moral y daño emergente, resulta necesario señalar, que para que su pago sea procedente, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito, es decir, i) el daño, ii) la relación de causalidad y iii) la culpabilidad del supuesto causante del hecho, circunstancias que además le corresponden a la parte actora probar, conforme lo ha señalado la reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
La obligación probatoria antes descrita, en visión de este jurisdicente, no fue satisfecha por la parte demandante, es decir, ésta no trajo a los autos elementos que evidenciaran la producción de un perjuicio de forma dolosa por la accionada. Ello, sin que pueda tomarse el despido injustificado como generador de tales acreencias, dada que la misma Ley del trabajo establece las indemnizaciones para este tipo de circunstancias, en consecuencia se declaran sin lugar tales pretensiones. Y así se decide.

Finalmente, vista la declaratoria anterior, la demanda resulta parcialmente con lugar, por ende, no hay condenatoria en costas. Y así se decide.

V
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo Superior de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión de fecha 17/07/2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada las resultas del fallo.

TERCERO: Se MODIFICA la decisión recurrida.

CUARTO: Se ordena a la demandada pagar al actor: i) los salarios caídos desde el 08/08/2006 hasta el 28/02/2011, ii) el aumento salarial conforme a lo estipulado en la Cláusula Nº 12 de la Convención Colectiva para la Rama de Actividad de la Vigilancia Privada, durante los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, más los conceptos condenados por el a quo en los siguientes términos;

“(DEL SALARIO:
En lo concerniente al salario para el pago de las acreencias del trabajador se observa que efectivamente el mismo devengaba salarios mucho menores a los establecidos por el Ejecutivo Nacional, ellos se evidencia de los respectivos pagos insertos en autos, razones por las cuales para obtenerse el salario se realizara a través de experticia de conformidad con el artículo 249 del CPC, como se dijo anteriormente, teniéndose en cuenta que el mismo era variable por lo que se realizara, en concordancia con los artículo 133 y 146 del la Ley orgánica del Trabajo…”. Tiempo de duración de la relación laboral 31/07/96 al 28/02/2011).

iii) DE LA PRESTACIÓN POR ANTIGÜEDAD:
De conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, este concepto deberá pagarse tomando en cuenta el salario promedio del trabajador, más la incidencia salarial de la utilidad y la incidencia salarial del bono vacacional. Así se decide

iv) DE LOS INTERESES:
Se deben calcular sobre el promedio de la tasa activa, porque no consta en autos que el empleador solicitara al trabajador la modalidad de depósito o acreditación. Así se decide

v) SALARIO DE BASE PARA CALCULAR VACACIONES Y BONO POST- VACACIONAL VENCIDAS Y FRACCIONADAS:

De conformidad con lo establecido en los artículos 133 y 145 de la Ley (LOT), deberá realizarse con el salario fijo (literal A), conforme a lo dispuesto en los artículos 219 y 223 eiusdem y se calculará conforme los días establecidos en la Ley sustantiva laboral. Así se decide

vi) SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LAS UTILIDADES:
De acuerdo a lo establecido en el Artículo 179 de la Ley (LOT), deberá contener el salario FIJO (letra A) más la incidencia salarial del bono vacacional, y se calculará conforme los días establecidos en la Ley adjetiva laboral. Así se decide

vii) HORA DE DESCANSO NO CANCELADA:
De conformidad con el artículo 198, literal “B”, de la ley Orgánica del Trabajo, el trabajador laboraba turnos rotativos de 12 horas, de las cuales una de ellas dedicaba a la alimentación como lo manifestaron los testigos, lo que infiere que el mismo laboraba efectivamente 11 horas, y siendo que la ley en la norma mencionada anteriormente le permitía laborar solo 10 horas lo que se traduce que el trabajador laboraba una hora en excesos en cada turno, en consecuencia como la función del trabajador es por turno como ya se dijo lo que infiere que el calculo para el pago de dicho excedente se hará por experticia como se indico en lo que exceda en un periodo de ocho semana como lo establece el artículo 201 de la norma sustantiva del trabajo en concordancia con el articulo 206 ejusdem, vale decir que se deberá hacer los cálculos teniéndose en cuenta que este tipo de trabajador podía laborar 60 horas semanal lo que comporta 480 horas en un periodo de 8 semanas, empero el presente trabajador laboraba 528 horas es decir 48 horas en exceso cada 8 semanas por las cuales van hacer cancelada con el recargo establecido en el artículo 155,156 Ibidem dependiendo de la clase de jornada diurna o nocturna teniéndose en cuenta que era rotativa es decir una semana diurna y otra nocturna. Así se decide

viii) INDEMNIZACIÓN DESPIDO INJUSTIFICADO:
Será calculado de conformidad con el artículo 125 de la norma sustantiva vigente para el momento teniéndose como fecha de inicio y terminación de la relación laboral la señalada anteriormente y el salario calculado como también se explico utsupra. Así se decide.

ix) INTERESES MORATORIOS:
Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, toda mora en el pago de las prestaciones e indemnizaciones laborales genera intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, intereses que se ordena cuantificar con base en el promedio de la tasa activa establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

x) AJUSTE POR INFLACIÓN:
Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, todas las prestaciones e indemnizaciones laborales son deudas de valor y la apertura del juicio genera el derecho a su ajuste inflacionario, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal ajuste deberá realizarse desde la fecha de admisión de la demanda, conforme indica la reciente doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 799, de 5 de junio de 2008, ponencia del magistrado LUIS FRANCESCHI; Nº 525, de 23 de abril de 2008, ponencia del magistrado OMAR MORA; y Nº 1191, de 17 de julio de 2008, ponencia de la magistrado CARMEN PORRAS; y Nº 1019, de 30 de junio de 2008, ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA, debiendo descontar los días de retardo procesal imputable a la parte actora y la suspensión de la causa por motivo legal o por acuerdo entre las partes, aplicando la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Así se decide.

xi) EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO:
Para la cuantificación de los conceptos condenados, una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de la Ejecución deberá designar experto, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar; y se procederá a aplicar lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y a las reglas indicadas. Así se decide.”

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los veinticuatro (24) días del mes de octubre de 2012. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Abg. José Félix Escalona.

Juez
Abg. Julio César Rodríguez
Secretario

Nota: En esta misma fecha, 24 de octubre de 2012, se dictó y publicó la anterior decisión. Año: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Abg. Julio César Rodríguez
Secretario

KP02-R-2012-1102
JFE/cala.-