TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA.
Barquisimeto, dos (02), de octubre del 2012

ASUNTO: KP02-R-2012-000784

PARTES:

RECURRENTES: (Nombre omitido), venezolana, mayor de edad y titular la cédula de identidad Nº (omitido) (Nombre omitido Art. 65 LOPNNA), venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro (Se omite) y (Se omite), venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº Numero omitido), respectivamente.

MOTIVO: APELACIÒN.

Conoce esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación formulada por los ciudadanos (Nombres omitidos Art. 65 LOPNNA) en contra de la sentencia de fecha 04 de julio de 2012, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declaró sin lugar la demanda de colación familiar incoada por la prenombrada ciudadana y otorgó la custodia compartida de la niña (Nombre omitido Art. 65 LOPNNA) a sus padres.

En fecha 30 de julio de 2012, se recibieron las actuaciones en este Tribunal Superior. Posteriormente, en fecha 07 de agosto de 2012, se fijó la oportunidad para la audiencia de apelación.

En fecha 27 de septiembre 2012, previa formalización del recurso y su contestación, se realizó la audiencia de apelación con la asistencia de las partes, donde se dictó el dispositivo del fallo.

Este juzgador pasa a publicar la sentencia en los siguientes términos:

En el presente asunto, el a quo dictó sentencia en la cual se otorgó la custodia compartida de la niña de autos a sus progenitores, tomando en consideración la petición de colocación familiar, solicitada por la ciudadana (Se omite), que en su carácter de tía paterna es quien de hecho tiene consigo los cuidados de dicha infante. A tal efecto, en el referido fallo se puede apreciar entre otros aspectos, lo siguiente:
“(…)En mérito de las anteriores consideraciones expuestas en la audiencia oral y pública celebrada y por el interés superior del niño, niña y adolescente contemplado en la norma del articulo 8 eiusdem, estima quien juzga que esta medida de protección debe ser declara sin lugar, en virtud del caso que nos ocupa, resulta de las actas procesales que existe una problemática entre las partes, el conflicto es asumido por una tercera persona que es la tía paterna y han relegado a la madre biológica de la niña, asimismo el padre no ha asumido una conducta más acorde en la situación planteada, ya que delegó toda la responsabilidad de crianza de su hija a su hermana, al punto de estar de acuerdo con la colocación familiar solicitada; por otra parte la madre compareció a los llamados realizados por este tribunal, estando presente en cada una de las oportunidades procesales del presente procedimiento oponiéndose a las alegaciones realizadas por la parte solicitante y no consintiendo de ninguna forma su conformidad a que la niña estuviese y sea representada por su tía paterna, manifestando su inconformidad con la solicitud realizada. Ahora bien, todas estas situaciones que cursan a los autos del presente asunto y que han sido verificados mediante la inmediación de esta Juzgadora en la Audiencia de Juicio.
En el sentido antes expresado se debe señalar que esta Institución esta regulada en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (en adelante LOPNNA) y siguientes de la prenombrada Ley. Conforme lo establecido en los artículos 396 al 405 de la LOPNNA. En donde claramente se establece que la Familia Sustituta es aquella que mediante decisión judicial se dictamina en beneficio e interés superior del niño, niña o adolescente, siendo la Colocación Familiar una de estas modalidades cuya característica principal lo constituye la temporalidad de la medida de tal suerte que ha de ser revisada en un lapso que la Ley ha dispuesto entre tres (03) meses y seis (06) meses, por cuanto el Interés Superior y Garantía Constitucional es que los Niños, Niñas y Adolescentes sean criados por su Padre y por su Madre cuando esto sea posible, privilegiando al núcleo familiar para el mejor desarrollo y espacio fundamental de las personas. Sólo cuando sea contrario al Interés Superior de los Niños, Niñas y adolescentes conforme lo prevé el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela será posible la separación de un hijo o hija del entorno de sus Padres; debiéndose en este sentido dictaminar tal situación con arreglo y cumplimiento del Debido Proceso para que determinado el Interés Superior en un juicio se decida tal separación. En el presente asunto la Colocación Familiar de la niña (Nombre omitido) se presenta por la Fiscal Décimo Quinta Abg. Maria de los Angeles (sic) Martínez a instancia de la solicitante (Nombre omitido), ya identificada, quien es tia paterna de la niña de autos indicándose en el escrito libelar para la fecha 05 de Octubre de 2005, fecha en la cual se presenta la solicitud, y describe en los hechos la representación fiscal que concurrió a su Despacho el día Primero (01) de Diciembre del año 2004 la ciudadana (se omite) (sic) quien manifiesta que tenía a la niña (Nombre oitido) desde los nueve (09) meses de nacida por la entrega que la madre le hiciere, quien aparentemente sufre de trastornos mentales, igualmente relata que el día 02 de diciembre se realizó la primera reunión conciliatoria con la madre ciudadana (se omite) la cual resultó infructuosa puesto que la madre deseaba que la niña estuviera nuevamente a su lado. Para posteriormente indicar que en fecha 13 de Diciembre de 2.004 los progenitores (NOmbres omitidos) en reunión conciliatoria llegan a un acuerdo con la tía ciudadana (Se omite) en relación a que la niña viva la figura de Colocación Familiar con su tía paterna. Posteriormente en fecha 29 de Julio de 2.005 comparecieron los prenombrados solicitante y los ciudadanos progenitores de la niña señalándose que la madre expuso en esa fecha que no estaba de acuerdo con que la niña continuara con la colocación familiar con la tía paterna, por lo cual las partes solicitaron que se tramitara la Colocación Familiar Contenciosa…”

Ante tal decisión, la ciudadana (Omitido)en su carácter de accionante apeló de la misma por considerar, que la niña está arraigada en su hogar y que la madre de la misma, ciudadana (Omitido), padece de problemas mentales que le impide el ejercicio de tan importante rol. En ese orden, en su escrito de formalización señaló:
“(…) Considera la representación Fiscal que en la sentencia recurrida no fueron valoradas las pruebas conforme al principio de la libre convicción razonada del juez, tal como lo ordena el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes, dado que las pruebas admitidas en la Fase de Sustanciación debían ser valoradas, por cuanto la Representación Fiscal en su escrito de demanda de Colocación Familiar, de fecha 05 de octubre de 2005, incoada en beneficio de la niña (Identidad omitida), solicitó la realización de las evaluaciones técnicas pertinentes, a los fines de determinar las condiciones morales, materiales y emocionales del grupo familiar de la solicitante y de los padres, e igualmente como prueba por informes se requirió al tribunal se librara oficio al Hospital Universitario Luís Gómez López, a fin que informaran si la madre ha sido tratada en dicha institución y, en caso afirmativo, se remitiera informe médico pormenorizado sobre la patología mental de la que padece, en virtud que los motivos que generaron esta causa de Colocación familiar, como medida de protecciòn judicial, que proveyera a la niña (Identidad omitida) de una persona que ejerciera la responsabilidad de crianza y le diera los cuidados y atenciones por carecer de padre y madre de las posibilidades de hacerlo por sí mismos, pues desde los nueve meses de edad se mantuvo al cuidado de su tía…”

Adicionalmente, informó ante esta alzada que el a quo no tomó en cuenta la opinión de la niña, quien manifestó en todo momento su lugar de residencia, situación que debió ser analizada en la dispositiva del fallo.

Para decidir este Tribunal observa:

En relación, a la opinión de la niña, no considera esta alzada que hubo una errónea valoración de sus declaraciones. Al contrario, el a quo mantuvo en reserva lo dicho por dicha infante, y se le garantizó el derecho a expresarse en juicio. Sin embargo, tales aseveraciones no son vinculantes para el juez ni tienen valor probatorio. Sobre este derecho, el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés…
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.”

Como se puede apreciar, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, es un acto voluntario, que debe ser garantizado por todos los integrantes del Sistema de Protección. Sin embargo, lo que constituye una obligación para los juzgadores de esta especialidad, es fijar la audiencia para garantizar dicho derecho, más no puede constreñirse a un niño a expresar su opinión, incluso en el supuesto de que voluntariamente comparezca a dicha audiencia, tiene derecho a guardar silencio, dejando únicamente constancia de tal situación.
Sobre esta voluntariedad en relación a las opiniones de la población infantil, el Dr. Enrique Dubuc Pineda, acota lo siguiente:
“También puede realizarse el acto en segunda instancia por primera vez, si no se hubiera realizado antes por indebida omisión, evitándose la nulidad y reposición de la causa que acarrea tal omisión…
Conclusiones:
oír la opinión de los NNA se caracteriza fundamentalmente porque es informado, informal, espontáneo e individual.
2.- En razón del carácter voluntario del acto, los NNA pueden decidir no hacer uso de su derecho a opinar, lo cual será ponderado por el juez en su contexto.
3.- El acto procesal de oír la opinión de los NNA no tiene fines probatorios…” (La Garantía del Derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y ser Oídos en los Procedimientos Judiciales. Recopilación de Aportes Págs. 85 y 94, obra publicada por el Tribunal Supremo de Justicia, destacado de este Juzgado)

La violación del derecho a opinar que tienen los niños, niñas y adolescentes, acarrea la nulidad de todo procedimiento. En ese orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentenció lo siguiente:

“(…)De tal manera que, evidenció esta Sala conforme a lo expuesto, que la negativa tácita de los sentenciadores que conocieron del juicio de interdicto de obra nueva, constituye tal como lo fue alegado por la apoderado judicial de la niña solicitante una transgresión inequívoca y flagrante de los derechos y garantías constitucionales de la niña, como parte actora en dicho proceso, quien no pudo expresar sus ideas, respecto a un asunto judicial que le concernía y le afectaba, sin que incluso esa negativa hubiese sido expuesta por auto expreso emitido por los sentenciadores para de manera motivada negar la solicitud planteada, todo lo cual hace procedente la revisión de autos y así se decide…” (Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, sentencia de fecha 30 de mayo de 2008)

Como se puede apreciar, en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declaró la nulidad de la decisión dictada por el Juzgado Superior, tomando en consideración que no se indicó, por auto razonado, los motivos por los cuales no se fijó la audiencia para escuchar la opinión de la niña. En el presente caso, la situación es distinta, toda vez que en este procedimiento tanto el a quo como en esta Alzada se garantizó el derecho a opinar a la niña objeto del procedimiento de colocación familiar. Ahora bien, tal opinión no constituye un medio de prueba ni es vinculante para el juzgador, es por ello que debe escucharse en una audiencia especial para tal fin, siguiendo las orientaciones Sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección, emanadas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2007. En tal sentido, en dichas orientaciones se destaca lo siguiente:
“…SEXTA.- Consecuencias procesales de no oír la opinión del niño, niña o adolescente.
El no oír la opinión del niño, niña o adolescente en un procedimiento judicial, comporta la violación de un derecho fundamental que acarrea la nulidad y reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho. A cualquier efecto, sería conveniente tomar en cuenta que, como es un derecho y como tal de carácter voluntario, se podría indagar primero si el niño, niña y adolescente está dispuesto a hacer uso de su derecho, pues en caso de negativa la reposición sería inútil, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Conforme a lo anterior, se puede evidenciar que durante el proceso se garantizó el derecho a opinar de estos niños. Incluso, la niña beneficiaria de la medida de protección que se pretende, también opinó en este Tribunal Superior, ratificando en líneas generales lo dicho ante el a quo, que este administrador de justicia toma en consideración a los efectos de la dispositiva del fallo. Por ende, no existe violación alguna a dicho derecho. Así se establece.

Ahora bien, en dicho procedimiento igualmente apeló el padre de la niña, ciudadano Fernando José Pérez, quien manifestó en su escrito de formalización, que el a quo no valoró la salud mental de la madre, toda vez que dicha ciudadana padece de trastornos psiquiátricos. Por ende dicha, según su decir, no puede cumplir con tan importante responsabilidad, y solicitó que se mantenga la colocación familiar en manos de la ciudadana (nombre omitido), quien es su hermana y consecuencialmente, la Custodia directamente a él “no compartida con la madre”. Ante tan confusa petición, aclara este juzgador, que la Colocación Familiar procede cuando los padres estén impedidos para ejercer los cuidados del niño, como por ejemplo, cuando se encuentren privados de la Patria Potestad. Ahora bien, no es procedente otorgar la Custodia a uno de los progenitores, y a su vez, la medida de protección judicial de la misma niña de manera simultánea. En consecuencia, no puede proceder, dicha petición. Así se decide.

Por su parte, la madre de la niña también apeló de la sentencia por considerar, que existe una componenda entre el ciudadano (se omite) y su hermana (omitido), para quedarse definitivamente con su hija. A su vez, manifestó que el referido ciudadano renunció a la Custodia, al determinar que su hermana es quien se ha encargado de la crianza de dicha infante, situación que considera debe mantenerse, con la homologación de este Tribunal. De igual forma, señaló que esta modalidad Custodia compartida, ha generado división familiar, considerando que la niña tiene otros hermanos, incluso uno gemelo con quien comparte esporádicamente.
Ante tales señalamientos, es importante resaltar el contenido del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, que establece la excepcionalidad de la Custodia Compartida, cuando existan residencias separadas y considerando el Interés Superior del Niño. Sin embargo, a juicio de esta Alzada en el presente recurso al existir otros hermanos, incluso uno gemelo con la niña cuya Colocación Familiar se pretende, es conveniente que convivan en la misma casa fortaleciendo los lazos familiar y la hermandad entre todos los miembros, pese a la opinión de la niña, quien manifestó sentirse a gusto con su tía. En consecuencia, comparte este Tribunal Superior el criterio de la ciudadana (Identidad omitida) sobre la inconveniencia de esta modalidad de Custodia y por ende, procedente dicha apelación, valorando los informes técnicos del Equipo Multidisciplinario, quienes certifican la condición emocional de la progenitora para ejercer correctamente los cuidados de dicha infante. Así se establece.

Por otra parte, la medida de protección judicial de Colocación Familiar, es una medida temporal, conforme al artículo 128 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que puede aplicarse en familia sustituta. Ahora bien, luego de visto de desarrollo del procedimiento en primera instancia y el debate en la audiencia de apelación, es evidente que la ciudadana recurrente (Nombre omitido), no tiene como intención dicha provisionalidad, al punto que desde meses de nacida, se ha encargado de los cuidados de la niña, con la venia de sus padres, alegando que dicha ciudadana no está en facultades mentales para cuidarla. Sin embargo, se pregunta este juzgador, ¿Para sus otro hijo, igualmente sobrino de dicha ciudadana, si está en condiciones? Situación que por conducta procesal conforme al artículo 482 de la citada Ley, hace concluir a este sentenciador, de que existe un interés particular por parte de dicha apelante de cuidar exclusivamente a la prenombrada niña, sin mostrar interés por el futuro del hermano gemelo de la misma, lo que hace improcedente dicha petición, como lo sentenció el a quo. De igual forma, esta niña tiene a sus padres y si bien es cierto que la madre presentó en el pasado trastornos de conducta, actualmente se encuentra en perfecto estado de salud mental, conforme al informe especial y la participación de la ciudadana psicólogo adscrita a este Circuito, por ente, esta apelación no puede prosperar. Así se decide.

Otro aspecto objeto importante analizar, son los supuestos para la Colocación Familiar, conforme de artículo 397 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido, la citada norma señala que dicha medida de protecciòn procede cuando:
a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa.
b) Sea imposible abrir o continuar la Tutela.
c) Se haya privado a su padre y madre de la Patria Potestad o ésta se haya extinguido.

Valorando la norma anterior, la situación de los progenitores de esta niña no se encuadra en los supuestos para la procedencia de la colocación solicitada, tomando en cuenta, que nunca se dictó la medida de Abrigo, no están privados de la Patria Potestad y no se ha aperturado un procedimiento de Tutela. En consecuencia, la negativa de la recurrida para otorgarla dicha medida de protección, es compartida por esta Alzada. Así se decide.

Por otra parte, conforme al artículo 183 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece el Principio de la Unidad de la Fratría, lo cual obliga a los jueces a velar en la medida de lo posible, de que no se separen a los hermanos. Así las cosas, este Tribunal cree conveniente que la niña (Nombre omitido) conviva con su madre y su hermano para ser frecuentada por su padre, como también por la ciudadana (Nombre omitido). Sin embargo, para tal acercamiento es necesaria la intervención del Equipo Multidisciplinario de este Circuito, así como también la asistencia de las partes y la niña a terapias familiares para consolidar los lazos familiares, considerando que existe alineación por parte de la niña en relación a su tía. Así se declara.

Por otra parte, en la audiencia de apelación, el padre de la niña manifestó que la ciudadana (Nombre omitido), ejerce la prostituciòn en una casa de citas ubicada en el centro de la ciudad y que adeuda el condominio del inmueble donde reside. Sin embargo, tales aseveraciones no fueron probadas en la audiencia respectiva, en consecuencia, carecen de valor probatorio. Por el contrario, dicha ciudadana manifestó que labora en la preparación de alimentos y trabajos domésticos, en la residencia Yucatán en esta ciudad de Barquisimeto.

Finalmente, reitera este juzgador la importancia de la familia en el desarrollo integral de todas las personas especialmente, de los niños, niñas y adolescentes. En tal sentido, en aras de la armonía y del fortalecimiento de los lazos familiares es necesaria la presencia de ambos padres en la vida de los hijos, toda vez que ello tiene un impacto positivo, en el crecimiento y formación de estos sujetos de derecho, por lo que, partiendo del principio de que los padres se encuentran en un mismo plano de igualdad de Derechos y responsabilidades, es conveniente al interés superior de la niña (Identidad omitida Art. 65 LOPNNA), el reestablecimiento del vinculo materno, aplicando para ello los preceptos constitucionales desarrollados en el artículo 75 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales tiene como norte orientar la dinámica familiar, y así se establece.

DECISIÒN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, los recursos de apelación interpuestos por los ciudadanos (Nombres omitidos) contra la sentencia dictada en fecha 04 de Junio de 2012, por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, sede Barquisimeto.
SEGUNDO: CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la ciudadana (Nombre omitido), contra la sentencia dictada en fecha 04 de Junio de 2012, por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, sede Barquisimeto. En consecuencia se otorga la custodia de la niña (Nombre imitido) a su madre la ciudadana (omitido).
TERCERO: En aras del Interés Superior de la niña (Nombre omitido), y a los fines de mantener las relaciones personales y el contacto directo de la niña con el padre ciudadano (Nombre omitido) y la tía (Omitido), se fija el siguiente Régimen de Convivencia Familiar: La niña (Nombre omitido), compartirá con su padre y su tia (Nombres omitidos), los días viernes desde las 6:00 p.m. de la tarde hasta las 4:00 p.m. de la tarde del día domingo, cada quince días.
CUARTO: A los fines de estimular la integración de la Niña (Se omite) en el hogar materno, así como guiar el desarrollo armónico de las relaciones familiares, entre los miembros de la familia (Se omite), se ordena la asistencia obligatoria de todos el grupo familiar al programa de apoyo y orientación que dicta el (Se omite).
QUINTO: En aras de garantizar un nivel de vida adecuado, que le asiste a (Se omite), y a los fines de no desmejorarla en su educación se ordena que se mantenga estudiando en el Colegio (Se omite)y en el Conservatorio de música.
SEXTO: Se ordena el seguimiento por parte del equipo multidisciplinario, acerca de la convivencia y para la ejecución de la sentencia.
Regístrese, publíquese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Circuito Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los dos (02) días del mes Octubre del año 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR

ALBERTO HERRERA CORONEL

LA SECRETARIA

ILIANA MEJIAS DELGADO

En esta misma fecha se registró bajo el número 107-2012 y se publicó a las 2:20 p.m.
LA SECRETARIA

Abg. ILIANA MEJIAS DELGADO