REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara con sede en Barquisimeto Barquisimeto, diecinueve de octubre de dos mil doce 202º y 153º ASUNTO: KP02-V-2006-000149 DEMANDANTE: LUZ NELLY DIAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.695.878, de este domicilio. DEMANDADO: JORLY LEANDRO MARTINEZ VARGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.701.162, y de este domicilio. BENEFICIARIA: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, de trece (13) años de edad. MOTIVO: RETENCIÓN INDEBIDA. Por cuanto en fecha 13 de Julio de 2.010 se implemento el Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente en la ciudad de Barquisimeto estado Lara, quedando suprimido el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente y designada como fue la Abg. Lisbeth Gladielis Leal Agüero como Juez Tercera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación conforme a Oficio Nº CJ-10-1479 de fecha 22 de Julio de 2.010, emanada de la Comisión Judicial, creándose la ponencia del mencionado juzgado en fecha 30 de Julio de 2.010, es por lo que la mencionada jueza se aboca al conocimiento de la presente causa, por lo cual continuara conociendo de la misma. En fecha 18 de Enero de 2.006, la ciudadana LUZ NELLY DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.695.878, debidamente asistida por el Defensor de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, del Municipio Iribarren del estado Lara, consigna escrito mediante el cual demanda al ciudadano VALMORE DAZA TORRES, por la retención indebida realizada por su progenitor en fecha 10 de Mayo de 2.009. En fecha 08 de Febrero de 2.007, se admitió la presente demanda, se acordó citar a la parte demandada; notificar a la Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; aperturar articulación probatoria de ocho (08) días de despacho, conforme a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y oír la opinión de la beneficiaria. Consta a los folios siete y ocho (F. 07 y 08), ambos inclusive, la consignación de la boleta de notificación debidamente firmada por la Fiscal Decimoséptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara y a los folios diez y once (F. 10 y 11), ambos inclusive, boleta de citación debidamente firmada por la parte demandada. En fecha 27 de Marzo de 2.006, se deja constancia que las partes no comparecieron a la Reunión Conciliatoria fijada para esa fecha, asimismo, se deja constancia que la parte demandada no dio contestación a la demanda. Con las actuaciones antes narradas toca a esta Juzgadora dictar el pronunciamiento respectivo, previas las consideraciones siguientes: Es preciso señalar que los procesos judiciales relativos al ejercicio de la Responsabilidad de Crianza (Custodia) suponen normalmente la separación de hecho o de derecho de los padres del niño, niña o adolescente a que se refiera aquella, personas que de manera natural y legal son las llamadas a ejercerla, en consideración a la posibilidad de que su ejercicio corresponda o pretenda ser asumido por un tercero. Empero lo habitual es que las discusiones acerca de este atributo de la patria potestad surjan entre los padres que viven separados. Cabe destacar, en este sentido, que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone que en “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.” Así las cosas, cuando el padre que no ejerce la Custodia de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el Régimen de Convivencia Familiar, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la Custodia de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al Custodiador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la Custodia. Ahora Bien, tal pretensión procesal encuentra su asidero en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que establece: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido”. El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño o adolescente, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con sus hijos, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar. Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una retención intespectiva sin que medie autorización alguna, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la custodia, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, niña o adolescente es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño, niña o adolescente a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la custodia sino la protección del derecho del custodiador legítimo del niño, niña o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención. Primero: El amparo al Debido Proceso, se verifico mediante la Notificación de la Representante del Ministerio Público, quien en cumplimiento de lo definido en el artículo 172 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe hacerse participe en todos los asuntos que interesen al bien de la familia, como consta a los folios siete y ocho (F. 07 y 08). Obra a los folios diez y once (F. 10 y 11) boleta de citación debidamente firmada por el ciudadano JORLY LEANDRO MARTINEZ VARGAS, identificado plenamente en autos, lo cual lo hace estar a derecho en la presente causa, e incluso a los fines de determinar claramente quien ejerce la custodia de la adolescente. En el caso de marras, se constata de la lectura detallada de las actas que conforman la presente causa, que el demandado fue debidamente citada, tal como se evidencia al folio veinte (F. 20), fijada la oportunidad para el acto de entrega formal del niño, no compareciendo ambas partes a dicho, ejerciendo así los derechos en juicio tanto la parte demandante como demandada, razón por la cual quien juzga determina que se garantizaron todos los derechos legales y constitúyanles a las partes de conformidad con las leyes de la República. Segundo: De las pruebas aportadas a los autos, las cuales pasa quien aquí juzga a pronunciarse sobre las mismas de acuerdo a la Libre convicción razonada de conformidad a lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes siendo los siguientes: • Copia certificada de la partida de nacimiento de la beneficiaria IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, obrante a los folios dos y veinticinco (F. 02 y 25), en la cual se evidencia la filiación paterna y materna de la misma, así como también queda plenamente establecida la competencia de éste Tribunal y se le otorga pleno valor probatorio acorde a los establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Registro Civil. De modo que al analizar la prueba que determina la filiación respecto a la beneficiaria y verificado el debido proceso en cuanto a la citación del demandado y el cumplimiento de los actos fijados en el procedimiento que nos ocupa, visto que en la presente causa se le garantizaron los derechos y principios a las partes intervinientes en el presente proceso, este Tribunal, considera que lo procedente es declara con lugar la Retención Indebida intentada por la ciudadana LUZ NELLY DIAZ NIETO, en contra del ciudadano JORLY LEANDRO MARTINEZ VARGAS, antes identificados, y así se dispondrá de manera precisa y positiva en la parte Dispositiva del presente fallo. DECISIÓN En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, por la competencia establecida en el Artículo 177 Parágrafo Primero, Literal “c”, el Artículo 390, 358 y 359 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DECLARA CON LUGAR la demanda de RETENCIÓN INDEBIDA, intentado por la ciudadana LUZ NELLY DIAZ NIETO, en contra del ciudadano JORLY LEANDRO MARTINEZ VARGAS, antes identificados, en beneficio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, en consecuencia, se ordena la entrega inmediata de la mencionada adolescente a su progenitora ciudadana LUZ NELLY DIAZ NIETO. Se insta a la accionante a establecer un régimen de convivencia a favor del progenitor que garantice el derecho de la adolescente a mantener el contacto regular y cotidiano con ambos progenitores, teniendo el deber y derecho de asistir y permanecer en contacto directo con su hija. Notifíquese a las partes Regístrese y Publíquese. Dada, firmada y sellada en el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En Barquisimeto, a los diecinueve (19) días del mes de Octubre de dos mil doce (2.012). La Juez Tercera de Mediación y Sustanciación, Abg. Lisbeth Leal Agüero La Secretaria, Abg. Sailin Rodríguez En esta misma fecha se registró bajo el Nº 2520-2012 y se publicó siendo las 11:49 a. m. La Secretaria, Abg. Sailin Rodríguez LLA/SR/crismar.