REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA ASUNTO Nº: KP02-L-2008-001467.- PARTES EN EL JUICIO: PARTE ACTORA: ORLANDO ANTONIO COLMENAREZ PEREZ, cédula de identidad Nº 9.571.552 ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: FRANCISCO RODRIGUEZ y ALIDA CASTELLANOS Inpreabogado Nº 2.368 y 119.572 respectivamente. PARTE DEMANDADA: DELL` ACQUA, C.A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAÚL ARTURO GIMÉNEZ, Inpreabogado Nro. 84.426, respectivamente. TERCERO INTERVINIENTE: SISTEMA HIDRAULICO YACAMBU. APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO INTERVINIENTE: FRANCISCO JOSE MELENDEZ SANTELIZ, IPSA Nº 7.705 MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO, LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL . SENTENCIA: DENINITIVA. _________________________________________________________________________ I Resumen del Procedimiento En fecha 02 de julio de 2008, se inicia el presente procedimiento por accidente de trabajo con demanda interpuesta por el ciudadano antes identificado, en contra de la sociedad mercantil T DELL¨ ACQUA, C.A., antes identificada, tal y como se verifica en el sello de la URDD, con anexos (f. 01 al 06 P1). En tal sentido, el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, mediante auto de fecha 07 de julio de 2008 dio por recibida y admitió la demanda, librando el respectivo cartel de notificación. Así pues, se aprecia que a los folios 57 y 58 de la pieza 1, riela certificación de la secretaria en la que deja constancia que la notificación de la parte demandada se cumplió conforme los términos expuesto en la Ley. En virtud de ello la parte demandada llamó como tercero interviniente a la sociedad mercantil SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ QUIBOR, solicitud esta que fue negada por el mencionado juzgado por ser extemporánea, decisión de la cual la parte demandada apeló, por lo que el Juzgado superior Primero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 18/06/2009 profirió sentencia en la que declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la demandada, reponiendo la causa al estado de que se admitiera la tercería (f. 65 al 105 P1). En virtud de lo anterior, la parte demandada ejerció recurso de control de la legalidad en contra del fallo proferido por el mencionado Juzgado Superior en fecha 18/06/2009, recurso este que fue declarado inadmisible por la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2009 (f. 106 al 120 P1). Por consiguiente, el Juzgado Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución dio por recibido el asunto proveniente de la Sala de Casación social del Tribunal Supremo, mediante auto de fecha 28 de octubre de 2009, procediendo en la misma fecha a admitir la intervención del tercero SISITEMA HIDRAULICO YACAMBÚ QUIBOR y fijar oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar (f. 121 y 123 P.). Al folio 127 al 131 rielan avocamiento de la nueva Juez designada por la Comisión Judicial, y certificación del Secretario del Tribunal en la que deja constancia que la notificación del tercero se practicó conforme a los términos establecidos en la Ley por consiguiente, en fecha 03 de agosto de 2010, el mencionado juzgado dio inicio a la audiencia preliminar, acto en el cual la representación de Sistema Hidráulico Yacambú invocó la falta de competencia del tribunal para conocer la causa, por lo en fecha 11 de agosto de 2010 el Tribunal profirió fallo en el que se declaró competente para conocer la causa, decisión contra la cual la representación del tercero ejerció recurso de apelación el cual fue declarado sin lugar, declarando competente para conocer la causa al Juzgado Sexto de Sustanciación Mediación y Ejecución mediante fallo dictado por el Tribunal Primero Superior del Trabajo en fecha 09/11/2010 (f. 134 al 246 P1). En virtud de lo anterior, se dio continuidad a la audiencia preliminar en fecha 14 de diciembre de 2010, siendo prolongada hasta el día 18 de enero de 2011, oportunidad en la cual la Juez del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, dejó constancia de la imposibilidad de lograr un acuerdo satisfactorio entre las partes; ordenando de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la remisión de la causa a los Tribunales de juicio, luego de incorporadas las pruebas al expediente a los fines de su admisión y evacuación a los juzgados de juicio del Trabajo. En fecha 16 de febrero de 2011, este Tribunal dio por recibida la causa, posteriormente se admitieron las pruebas y fijó audiencia, tal y como se desprende de autos que corren inserto a los folios194 al 203, 214 y 216 de la pieza 3. En tal sentido, en fecha 02 de junio de 2011 se dio inicio a la celebración de la audiencia oral de juicio, siendo prolongada en varias ocasiones, hasta el día 27 de septiembre de 2012, oportunidad en la que se declaró Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano ORLANDO ANTONIO COLMENAREZ PEREZ en contra de de la sociedad mercantil DELL¨ ACQUA, C.A.. De la Pretensión Alega la parte demandante en su libelo de demanda que en fecha 01 21 de julio de 2003, comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil DELL` ACQUA, C.A, desempeñándose en el cargo de Locomotorista, transportando materiales de construcción, y personal, cumpliendo un horario de trabajo por turnos de 7:00 a-m- a 3:00 p.m, de 03:00 p-m. a 11:p.m., y de 11 p.m. a 7: a.m., de lunes a sábado y en algunas oportunidades los días domingo, siendo su turno de 7:00 a.m. a 03:00 p.m.. En este sentido, aduce que el día 03/04/2006 siendo aproximadamente las 12 p.m., se trasladaba al frente de la excavación transportando un personal del sistema hidráulico y llegando a la progresiva 5000, se le descarriló la locomotora nº 11 durante un lapso de 30 a 40 minutos; por lo que la misma naturaleza del trabajo había que ponerla en funcionamiento accionado la palanca del gato marino, lo que hizo con ayuda de los compañeros de trabajo, sintiendo en ese momento por el esfuerzo realizado un fuerte dolor en la columna, por lo que fue trasladado de manera inmediata al servicio médico que presta la empresa, siéndole diagnosticada Lumbalgia, otorgándole un reposo temporal. Así mismo, señala que dado que el dolor persistía, fue referido al Seguro Social, indicándosele un tiramiento y reposo, que posteriormente luego de realizarle estudios más profundos, le fue diagnosticada radiopatía de L-5 lado izquierdo, presentando Hernia discal a nivel L-4 y L-5 que oblitera la grasa peridural con presión de las raíces nerviosas y que requirió posteriormente tratamiento fisiátrico, siendo intervenido quirúrgicamente en fecha 12/0882006, así pues, al reintegrarse a su puesto de trabajo, fue reubicado de puesto de trabajo como auxiliar de mantenimiento de almacén, hasta el día 02/03/2007realizando actividades como limpiar repuestos con una brocha, limpiar estantes, barrer con un cepillo industrial, y recoger la basura; pero posteriormente continuaron los dolores lumbares y requirió reposo nuevamente. Igualmente, indica que dado el accidente sufrido, realizó la denuncia del mismo en el INPSASEL en fecha 05/11/2007, determinándose que el actor realizaba sus labores bajo condiciones sumamente hostiles, encontrándose expuesto a ser víctima de cualquier accidente como así ocurrió; diagnosticándose posteriormente, mediante Certificación emitida por el INSPSASEL que le Accidente de Trabajo que sufrió le produjo una discapacidad parcial permanente; razones éstas por las que procede a demandar el monto total de Bs. 523.020,90; por los conceptos que se detallan a continuación: Concepto Suma demandada (Bs.F.) 1 Indemnización art. 573 LOT (Responsabilidad Objetiva) 12.588,85 2 Indemnización art. 130 LOPCYMAT (Responsabilidad subjetiva) 62.944,25 3 Lucro cesante 352.487,80 4 Daño Moral 95.000 TOTAL DEMANDADO 416.287,12 De la Contestación De la revisión de los autos se observa, que del folio 173 al 187 de la tercera pieza riela escrito de contestación de la demanda promovido por la demandada DEL`ADQUA C.A., expuesto en los siguientes términos: Como punto previo, indica que el actor en sus medio de prueba fundamentales no promovió la certificación de grado de discapacidad otorgado por el IVSS, siendo contradictorio lo señalado por el actor en su libelo respecto a las indemnizaciones reclamadas De los hechos admitidos: Conviene en que efectivamente el actor en fecha 03/04/2006 sufrió un accidente en su puesto de trabajo; así mismo conviene en que la empresa cumplió con llevarlo al servicio medicó y que posteriormente se le realizaron una serie de de exámenes médicos diagnosticándosele Lumbalgia discapacitante con radiculopatía L5 izquierda, e indica intervención quirúrgica para hermisemilaminectomía izquierda L4-L5, foraminotomía L5 izquierda, discectomía L4-L5 y reestablización con dispositivo interespiso (DIAM) para mantener una motilidad funcional de la columna lumbar, por lo que fue intervenido quirúrgicamente el trabajador, siendo reincorporado nuevamente en fecha 12/02/2007 conforme lo ordenado por DIRSAT en el cargo de auxiliar de mantenimiento, hasta el día 02/03/2007 De los hechos negados y contradichos: Niega entre otras cosas la fecha de ingreso al señalar que el actor en fecha 21/07/2003 comenzó en la construcción de la obra, prestando servicios fue para la subcontratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES CAEDRIMA C.A., tal y como se desprende de las planillas de ingreso y egreso a la seguridad social y misiva de notificación de sustitución de patrono; igualmente niega que el actor haya laborado los domingos por cuanto la empresa no labora ese día de la semana, y que el accidente se suscitó en horas del medio día en fecha 03/04/2006 y no en la hora libelada, así como el trabajador haya tenido algún tipo de trabajo o responsabilidad directa como locomotorista, en la labor de encarrilar vagones en la vía ferrea, dado que dicha función le corresponde exclusivamente a la cuadrilla de carrilera, quien según los protocolos debía ser llamada por el locomotorista, por lo que la afirmación del actor según la cual él ejerció directamente labores de encarrilamiento que provocaron el infortunio de trabajo debe tenerse como una confesión de su responsabilidad en el accidente sufrido. En este sentido, niega que exista responsabilidad de la empresa en lo relativo a discapacidad padecida por el actor, en razón de que la intervención quirúrgica a la que fue sometido no fue consecuencia de la recomendación del servicio medico de la empresa, y la decisión exclusiva de intervenirse quirúrgicamente bajo el método efectivamente utilizado por el médico tratante, aun en detrimento del método sugerido por el servicio médico de la empresa, debe recaer exclusivamente sobre el actor, pues él fue quien convalidó la metodología planteada por el médico tratante para su operación , por lo que hoy no puede imputarse ni responsabilidad objetiva ni subjetiva a la empresa; por lo que solicita que se declare sin lugar la presente acción. Por otra parte, el tercero interviniente SISTEMA HIDRAULICO YACAMBÚ QUIBOR, promovió escrito de contestación el cual riela del folio 188 al 190 de la pieza 3, expuesta en los siguientes términos: De los hechos negados y contradichos: Niega rechaza y contradice que el actor haya prestado servicios para dicha sociedad mercantil, a legando que el mismo prestaba servicios era para la sociedad mercantil DELL`ACQUA C.A., tal y como él mismo lo señala en su escrito de demanda, aunado al hecho de que Sistema Hidráulico Yacambú Quibor no tiene conocimiento alguno sobre los hechos suscitados; así mismo indica que no tiene cualidad para ser demandada en el presente juicio por cuanto dicha empresa es contratante de DELL´ACQUA pudo pensarse que era solidariamente solidaria; no obstante el acto no ejerció en forma solidaria acción alguna contra dicha empresa, compareciendo ésta al juicio por llamado de DELL´ACQUA como empleadora del actor, lo cual no es procedente, por cuanto conforme a la Ley adjetiva del trabajo la solidaridad es en beneficio del actor y no del patrono. Ahora bien, visto lo alegado por el demandado, y actuando conforme al criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la carga probatoria se debe tener en consideración el tenor siguiente: “El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el accionado no lo califique como relación laboral (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto, es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva, quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.” Así pues, sobre la base de lo anterior, resulta evidente que en el caso Sub. Iudice la carga probatoria recae sobre la demandada, por cuanto esta no negó la existencia de la relación laboral, alegando hechos nuevos, aplicándose la presunción ut supra indicada. Así se determina. II De las Pruebas Establecidos como han quedado los términos de la controversia, este Juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas en el proceso, analizando primeramente las aportadas por la parte demandante: Documentales: 1. Marcados “A”: (02) folios contentivos de original y copia de Certificación de Discapacidad Parcial Permanente Nº 062/08, de fecha 17/03/2008, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy (INPSASEL) a nombre del ciudadano ORLANDO A. COLMENAREZ P. (f. 4 y 5, P2). Marcado “B”: (22) folios contentivos de copias certificada y copia simple de Planilla de Declaración de accidente, de fecha 04/04/2006, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales con anexos informe medico portal de entrada emitido por la empresa DELL`AACQUA C.A., de fecha 03/04/2006, Reporte de accidente de fecha 04/04/2006, comunicaciones de fecha 26/07/2006 y 11/08/2006, solicitud de orden de trabajo de fecha 20/03/07 y orden de trabajo Nº LAR-07-0713; y denuncia de accidente de fecha 05/11/2007, suscrita por el ciudadano ORLANDO COLMENAREZ. (f. 11 al 20 y 45 al 49 P1; f. 07 al 12 P2). Marcado “C”: (07) folios contentivos de copia simple de informe de Investigación de origen de enfermedad, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 06/08/2006. (f. 13 al 19 p2). Marcado “D”: (05) folios contentivos de copia simple de Declaraciones de accidente (forma 14-123 IVSS) de fechas 04/12/2003, 23/03/2004, 08/06/2005; reporte de accidente laboral de fecha 04/04/2006 e informe medico portal entrada de fecha 03/04/2006 emitidos por la empresa DEL´ACUA C.A. (f. 20 al 24 P2). Marcado “D”: (16) folios contentivos de original y copia de evaluaciones médica de fecha 18/01/2007 y oficio Nº 312/07 de fecha 31/05/2007 emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. (f. 25 al 42 p.2). Marcado “F”: (02) folios contentivos de copia simple de Registro de Asegurado (forma 14-02) emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, realizado por la empresa DELL´ACQUA C.A. a nombre del ciudadano ORLANDO COLMENAREZ y Notificación de Sustitución de Patrono emanado de la empresa PROYECTO Y CONSTRUCCIONES CALDRIMA C.A. a nombre del ciudadano ORLANDO COLMENAREZ (f. 41 y 42 P29. Marcado “G”: (13) folios contentivos de copia certificada de Declaración de accidente emitida por el empresa DELL´ACQUA C.A. de fecha 04/04/2006, orden de empleo e informe de investigación de accidente, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 08/02/2007, respectivamente. (f. 43 al 55 P2.). En lo concerniente a dichas probanzas se aprecia que una vez en juicio las misma se sometieron al control siendo admitidas por la contraparte dejándose constancia que las mismas forman parte de la comunidad de la prueba al ser promovidas por ambas partes, razón por la cual se les concede valor probatorio conforme a la sana crítica; ya que, de estos se evidencia que la empresa cumplió con la obligación de Ley de inscribir al trabajador en el IVSS para que éste gozara de los beneficios y protección de la seguridad social, así mismo se observa que luego de sucedido el accidente la empresa cumplió con la declaración del accidente sucedido, por lo que INPSASEL procedió a realizar la respectiva investigación de accidente, determinando que el trabajador padecía de una patología lumbar la cual se agravó posterior al evento del día 03/04/2006 cuando encarrilaba una locomotora lo que le ocasionó una Lumbalgia, y que el ambiente el cual se desenvolvía laboralmente el actor se exponía a riesgos a la salud y medidas de prevención; así mismo se constata que el trabajador luego del accidente se le prestó la atención médica, las evaluaciones, tratamientos y reposos médicos requeridos y recomendados por los medios tratantes tanto por el servicio médico de la empresa, como por el seguro social y los médicos privados tratantes, evidenciándose que éste siempre obtuvo la atención medica requerida conforme a lo recomendado por los médicos tratantes. Así se establece.- Siguiendo el hilo procesal, se procede a valorar las pruebas documentales promovidas por la demandada: 1. Marcados “A1 al A3”: (03) folios contentivos de originales y copias certificadas de Planilla de registro de asegurado y de Participación de retiro de trabajador (formas 14-02 y 14-03) emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, realizadas por las empresas DELL´ACQUA C.A. y PROYECTOS Y CONTRUCCIONES CAEDRIMA C.A., a nombre del ciudadano ORLANDO COLMENAREZ (F. 61 al 63, P2). En lo que respecta a dichas documentales, se observa que las mismas se sometieron al control de la prueba en juicio siendo admitidas por la parte demandada, en virtud de ello se les concede valor probatorio conforme a la sana crítica aunado al hecho de que por ser documentos públicos administrativos merecen fe; do que de los mismos se desprende claramente que la accionada cumplió con la obligación de ley de inscribir al trabajador en el IVSS, y que el trabajador se encontraba al tanto de que gozaba de dicho beneficio. Así se establece.- 2. Marcados “B1 y B2”: (02) folios contentivos de originales de notificación y aceptación de sustitución de patrono, a nombre del ciudadano ORLANDO COLMENAREZ. (f.64 y 65, P2).Marcados “C y E”: (11) folios contentivos de originales de Notificación de riesgos y condiciones inseguras o insalubres, emitidas por la empresa DELL´ACQUA C.A. a nombre del ciudadano ORLANDO COLMENAREZ, de fechas 16/01/2006 y 09/02/2007, respectivamente (f. 66 al 72 y del 74 al 77, P2). Marcado “D”: (12) folios contentivos de originales de Constancias de Inducción y Reinducción a los Riesgos post accidentes laborales y Documento Normativo de Seguridad, emitidos por la empresa DELL´ACQUA C.A. a nombre del ciudadano ORLANDO COLMENAREZ, de fecha: 16/04/2006 y 09/02/2007, respectivamente (f. 73, y 78 al 88, P2).Marcados “G1 al G16”: (16) folios contentivos de Planillas de constancia de participación en charlas de prevención de accidente, emitidas por la empresa DELL´ACQUA C.A. a nombre del ciudadano ORLANDO COLMENAREZ, de fechas 26/01/03; 16/02/04; 08/03/04; 31/05/04; 21/06/04; 12/07/04; 02/08/04 y 23/08/04, respectivamente. (f.89 al 104, P2). Marcado “H”: (55) folios contentivos de originales de Planillas de análisis de riesgos, emitidas por la empresa DELL´ACQUA C.A. a nombre del ciudadano ORLANDO COLMENAREZ, correspondientes al periodo del año 2004 (f. 105 al 159, P2).Marcado “I”: (116) folios contentivos de Autorizaciones de entrega de materiales y equipos de trabajo, emitida por la empresa DELL´ACQUA C.A. a nombre del ciudadano ORLANDO COLMENAREZ, correspondientes a los años 2003, 2004, 2005 y 2006 (f. 36 al 151, P3). Marcado “J”: (03) folios contentivos de originales de Memorando y constancia de charla de prevención de accidente, emitidos por la empresa DELL´ACQUA C.A. a nombre del ciudadano ORLANDO COLMENAREZ, de fecha 13/01/04 y 13/04/04 (f. 160 al 162, p2). Marcados “K”: (12) folios contentivos de originales de comunicación de descripción de trabajo en la gestión de carril y manual de locomotora, por la empresa DELL´ACQUA C.A. (f. 177 al 188, p2). En lo concerniente a tales probanzas, se aprecia que las mismas se sometieron al control de la prueba en audiencia de juicio reconocidas casi en su totalidad por la parte accionante quien solo desconoció su firma en los folios 98, 99, 101, en virtud de ello quien juzga le concede valor a dichas documentales ya que de estas se desprende que la empresa realizó la notificación de riesgos del puesto del trabajo al trabajador, así mismo realizó constantemente charlas de inducción y prevención de accidentes y le fue entregado manual de manejo de la locomotora, igualmente era dotado de los equipos y materiales de seguridad en el trabajo, evidenciándose que la empresa realizó debidamente el adiestramiento y dotación de quipos necesarios para que el trabajador desempeñara las funciones inherentes al cargo teniendo en cuenta todas las condiciones de seguridad y riesgos de este. Así se establece.- 3. Marcados “L y M”: (19) folios contentivos de contentivos de originales de Reportes, declaraciones y notificaciones a las autoridades competentes de accidente laboral ocurrido en el mes de abril de 2006 (f. 163 al 176 y f. 189 al 193 P2). Marcados “N1 al N32”: (32) folios contentivos de originales de certificado de incapacidad emitidas por el Departamento de Traumatología del Hospital “Juan Daza Pereira” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del ciudadano ORLANDO COLMENAREZ, correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008 (f. 194 al 199 P2 y f. 02 al 27 P3). Marcado “N”: (01) folio contentivo de comunicación origina de fecha 11/08/2006, emitida por el ciudadano ORLANDO COLMENAREZ dirigida a la empresa DELL´ACQUA C.A. (f. 28 P3). Marcado “Ñ”: (02) folios contentivos de original de comunicación emitida por la empresa DELL´ACQUA C.A. dirigida al CENTRO CLÍNICA CANABAL, de fecha 11/08/2006 y copia de factura de fecha 14/ 08/2006 emitida por el CENTRO CLINICO VALENTINA CANABAL, a nombre del ciudadano ORLANDO COLMENAREZ, por el monto de Bs. 15.049.130,50 (f. 29 y 30 p3).Marcado “O”: Original de comunicación de fecha 18/01/2007 emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dirigido al representante legal de la empresa DELL´ACQUA C.A. (f. 31, P3). Marcado “P”: (02) folios contentivos de original de Informe médico de fecha 23/01/2007, emanada del área de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital “Dr. Pastor Oropeza R.” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (f. 32 y 33, P3). Marcado “Q”: (01) folio contentivo de original de Informe médico emitido por el Dr. JORGE VIELMA MUÑOZ, Médico Neurocirujano de la Clínica Razetti, a nombre del ciudadano ORLANDO COLMENAREZ. (F. 34, P3). Marcado “R”: (01) folio contentivo de original de Certificación de Discapacidad Parcial Permanente Nº 062/08, de fecha 17/03/2008, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, a nombre del ciudadano ORLANDO COLMENAREZ (F. 35 P3). En que respecta a dichas documentales se observa que los mismos se sometieron al control de la prueba siendo admitidos por el demandante, por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la adjetiva del trabajo, dado que de éstos se desprende que una vez suscitado el accidente sufrido por el actor la empresa realizó la respectiva notificación del accidente; así mismo se aprecian los diversos tratamientos médicos y reposos a los cuales estuvo sometido el trabajador, emitidos tanto por el servicio médico como por el IVSS y los médicos privados tratantes del trabajador como consecuencia del infortunio acaecido ; por su parte se desprende del folio 35 de la pieza 3 certificación de discapacidad parcial y permanente Nº 062/08 emitida por el INPSASEL en fecha 17/03/2008, lo que hace inferir a este Tribunal que la empresa estuvo informada e intervino en los tratamientos aplicados al trabajador, cumpliendo con la responsabilidad de ley. Así se establece.- 1. Pruebas del tercero interviniente Sistema Hidráulico Yacambú Quibor.: Marcados “A”: (19) folios contentivos de copia simple de los Estatutos de la empresa SISTEMA HIDRAULICO YACAMBÚ QUIBOR C.A. (f. 154 al . 172, P3). En lo concerniente a tales probanzas se aprecia que en juicio se sometieron al control de la prueba sin que ninguna de las partes realizara impugnación al respecto, en virtud de ello las mismas serán adminiculadas el resto del material probatorio conforme a la sana crítica , ya que de estos se desprende que los representantes estatutarios y el objeto de la sociedad mercantil SISTEMA HIDRAULICO YACAMBU QUIBOR, no se relacionan en nada con los de la sociedad mercantil DELL´AQUA, C.A.. Así se establece.- Este Tribunal las admite en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, las cuales serán evacuadas en la Audiencia de Juicio, conforme a los artículos 152 y 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- De la Prueba de informes: Así mismo se aprecia que la parte demandada incorporó al proceso prueba d informes, solicitando que oficiara a: 1) Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, ubicado en la avenida Moran, en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, para que informe sobre lo siguiente: Si durante los años 2002 al 2008, existen registros en esa Institución de Actos administrativos definitivos emanados por ese Despacho que determinen cualquiera de las discapacidades previstas en la LOPCYMAT por causa de accidentes laborales o enfermedades profesionales de locomotoristas de la Obra Tunes de Trasvase Yacanbú Quibor; y 2) Al Centro Clínico Valentina Canabal, ubicado en la Avenida Concordia de la ciudad de Barquisimeto, detrás del Colegio San Vicente de Paúl, Barquisimeto Estado Lara, para que informe los siguientes particulares: a) Si en fecha 14 de Agosto de 2006 emitieron factura NºH-0005835 a nombre de la Empresa Dell´Acqua C.A., por intervención quirúrgica del ciudadano ORLANDO COLMENAREZ, titular de la cedula de identidad Nº 9.571.552. b) Si en el año 2006 fue practicada una intervención quirúrgica al ciudadano ORLANDO COLMENAREZ, titular de la cedula de identidad Nº 9.571.552. c) De ser afirmativa la respuesta anterior, indique la fecha de la intervención, las causas y el especialista encargado de hacerla. En este sentido se aprecia que las resultas de dichos informes rielan a los folios 218 y 250, ajora bien del análisis de las misma se videncia que estas nada aportan a lo controvertido dado que la empresa en su contestación convino tanto en la ocurrencia del accidente de trabajo, como en el tratamiento efectuado al trabajado como consecuencia del accidente padecido; en virtud de lo anterior, este Juzgado desecha los mismos del acervo probatorio, ya que los mismos nada aportan a lo controvertido. Asís se establece.- De la Prueba de Testigo: En este orden de ideas, al proceso se incorporó la prueba de testigos promovida por la parte demandante, de los ciudadanos: ALIRIO ANTONIO PEREZ PIÑA, titular de la cédula de identidad Nro. 9.570.050, quien previa juramentación del juez, a las preguntas formuladas por la parte demandante promovente, señaló entre otras cosas que, que trabaja en la empresa demandada, indicó que el encarrilamiento de una locomotora sucede casi a diario, señaló que el día del accidente se encontraba dentro de la locomotora; indicó que el actor y él procedieron a encarrilar la locomotora, habían 4 o 5 personas y se rotaban para hacerlo. Señaló que había un fiscal presente, y éste también colaboró. Señaló que el actor intentó llamar pero el teléfono estaba inoperativo, y no pidieron más ayuda porque estaban muy lejos. Manifestó que cuando llegaron a auxiliarlos ya habían realizado la mayor parte. Señaló que no existe dentro de la empresa un grupo de encarrilamiento y que todas las locomotoras tienen un gato. Indicó que recibieron una charla y que las instrucciones que han recibido cuando ocurre estos casos es ayudar. A las preguntas formuladas por la parte demandada indicó entre otras cosas que, no ha incoado demanda en contra de la empresa, señaló que el accidente ocurrió en abril 2006, cercano de horas de almuerzo, no es experto en vías férreas y asegura que si se descarrila el vagón es porque estas vía están dañadas. Señaló que cuando ocurrió el descarrilamiento el auxilio fue de inmediato; la locomotora tardó en llegar 1 hora. Indicó que el fiscal es el ciudadano Juaquin carvalo. Manifestó a su vez que prestó colaboración no porque estaba dentro de sus funciones sino por salir de ese caloron para ir hacer sus mediciones. Señaló que las condiciones de calor y humedad que estaban presentes para el momento que ingreso a la empresa eran distintas para el momento del accidente. El encarrilamiento definitivo lo hizo el personal del frente y ha estado en muchas funciones de encarrilamiento. A las preguntas formuladas por el juez, señaló entre otras cosas que, el accidente del actor, fue por un dolor producto de echar barra, ya que estaba levantando el gato. CLEORALDO SEQUERA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 11.581.054, quien previa juramentación del juez, a las preguntas formuladas por la parte demandante promovente, manifestó entre otras cosas que, que actualmente se encuentra de taxi y que trabajó en dos oportunidades en la empresa demandada como auxiliar de hidrobomba para la fecha del accidente. Señaló que el día del accidente iban en la maquina y ésta se descarriló y que cuando sucedió eso primero se iba a informar pero el teléfono no servía y después procedieron todos a encarrilar ya que siempre cuando pasa eso, todos colaboraban; indicó que en ese momento se encontraba el fiscal de frente, señor Joaquin, y que el encarrilaje lo iban hacer con el gato y con la barra, todos lo hicieron, se rotaban todos los que estaban presentes. Señaló que ese descarrilaje se ocurre muy frecuente y el procedimiento primero es informar y si después hay persona lo pueden hacer. Señaló que hay muchas cuadrillas que si se llamaban prestaban apoyo; señaló a su vez que ellos trataban de encarrilar la máquina hasta que llegó otra máquina quienes ayudaron a encarrilar; todos estaban ayudando menos el señor orlando que sufrió un dolor y no pudo seguir, el se encontraba más cerca del gato y quien estaba al lado de él era el señor Alirio. A las preguntas formuladas por la parte demandada, señaló entre otras cosas que, su función es como auxiliar de hidrobomba y se encargaba del mantenimiento de bombas, de ayudar a las cuadrillas, no tenía como función específica encarrilar vagones. Indicó que decidieron encarrilar la máquina porque siempre lo habían hecho así, por la necesidad de salir y porque como era su medio de transporte querían salir de ahí. No recuerda con precisión la fecha de la ocurrencia del accidente. Los trabajadores deben tener las condiciones para participar en el encarrilamiento de los vagones, es tener experiencia principalmente aunque todos colaboran. Señaló que primero trabajó como 7 u 8 meses como auxiliar de hidrobomba y después fue locomotorista. Cuando fue locotomotorista se debía tener experiencia y que en las charlas le decían que debían participar en los encarrilamientos. Indicó que las funciones del fiscal era fiscalizar si había material o no; indicó que el frente de excavación se encontraba aproximadamente a 2kg; el fiscal iba en el vagón, éste se llamaba joaquin. A las preguntas formuladas por el juez, manifestó entre otras cosas que, al momento del accidente eran cerca de las 11 y 12:00m, señaló que no sabe la medida de un gato, la palanca era grande y se le daba al gato para que subiera. Esa palanca la estaban usando en el gato y para el momento del accidente estaba utilizando la palanca era el señor orlando y el otro señor. VICTOR JULIO MENDOZA, quien previa juramentación del juez, a las preguntas formuladas por la parte demandante promovente señaló entre otras cosas que, prestó servicios para la demanda y que se encargaba de repartir comida, y que esta la trasladaban por la máquina locomotora. Señaló que estaba presente al momento del descarrilamiento. Señaló que el teléfono no estaba funcionando para informar sobre el descarrilamiento, y en vista de esto se procedió a encarrilar el vagón, al principio colaboraron eran los otros señores. Y como era a la hora de la comida debían pasarla y ayudó a sacarle a la madera y cuando el señor orlando le pegó el dolor él le dio un ratito nada más hasta que llegó la otra máquina porque se fue a llevar la comida. Manifestó que no tiene experiencia en encarrilamiento y ayudó a buscarle la madera sólo por colaboración. Señaló que ha recibido charlas de capacitación, pero al momento que uno está en el caloron colabora con tal de salir de ahí. Indicó que cuando ocurrió el descarrilaje estaba el fiscal y es quien lleva el control de todo ahí adentro y nadie indicó que no debían colaborar. Señaló que cuando ocurrió el accidente el fiscal estuvo dando ideas pero no ayudó porque se fue a llamar. A las preguntas formuladas por la parte demandada, señaló entre otras cosas que, no recuerda con certeza la fecha del accidente. Manifestó que se encargaba de repartir comidas, limpiar los baños, asear el comedor y llevar la comida al frente de excavación. Indicó que recibían charlas todos los lunes y que no estaba en sus funciones realizar actividades de encarrilamiento y colaboró fue para salir de ahí. Manifestó que la razón del encarrilamiento fue porque ya iba hacer las 12m, no había comunicación entonces pensaron que podían hacer eso. Fue notificado del calor y humedad del túnel al ingresar a la empresa, las cuales no eran distintas al momento del accidente. Señaló que estaba el fiscal y que duró aproximadamente 10 o 15 minutos más o menos. Antes del retiro del fiscal estaban bajando el gato de la locomotora y buscando madera, todo eso se llevo como 10 o 15 minutos. No tiene ni idea el tiempo que duró la locomotora. A las preguntas formuladas por el juez, señaló entre otras cosas que, que al momento del encarrilamiento el señor orlando sufrió un dolor, cuando estaba dándole a la palanca con el otro muchacho. Con relación a la deposición aportada por los testigos se puedo apreciar efectivamente el accidente sucedió en horas del medio día, encontrándose presente el fiscal, que es la persona que se encarga de supervisar lo concerniente a las locomotoras quien procedió a pedir ayuda pero que el teléfono no funcionaba por lo que no pudieron llamar; que existe una cuadrilla que ayuda a realizar el encarrilamiento de la locomotora, que dadas las condiciones en que se encontraba de calor y humedad en la que normalmente laboran en el túnel, los trabajadores presentes junto con el acto procedieron a realizar el encarrilamiento haciendo uso de un gato marino, y que realizando dicha actividad el acto señalo haber sufrido un dolor intenso por lo que no pudo continuar; igualmente se desprende que continuamente los trabajadores reciben charlas de capacitación sobre riesgos y seguridad; en virtud de ello este Tribunal adminiculara tales probanzas con el resto del material probatorio concediéndole valor conforme a la sana crítica. Así se establece.- En este mismo orden de ideas, se observas que al proceso se incorporó la testimoniales de los ciudadanos: YADIRA JIMENEZ, JORGE VIELMA MUÑOZ, VLADIMIR BARRIOS, NERI GARCIA, CARLOS PEREZ, CLEORALDO SEQUERA, PEDRO PEÑA, EDGAR ALEXANDER ROSAS PEREZ, ANTONIO QUERO, WILSON LISCANO GARCIA, RAFAEL SEGUNDO CAMPO, ALI ALFREDO VILLEGAS y RAFAEL LOBO; venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros, 8.545.511, 3.990.222, 10.962.438, 7.460.987, 7.989.886, 11.581.054, 7.379.038., 12.593.192, 5.298.061, 4.412.494, 7.467.564, 7.392.935 y 3.992.453. Ahora bien, en lo concerniente a dichas testimoniales se parecía que una vez llegada la oportunidad de la audiencia oral de juicio no fueron evacuadas, y dado que la parte promovente no insistió en hacer valer las mismas dicho medio de prueba se tiene como desistido; razón por la cual dicho medio de prueba se desecha dado que este Tribunal no tiene materia sobra la cual pronunciarse. Así se establece.- De la Prueba de Experticia: En audiencia de fecha 02 de junio de 2011, este Tribunal haciendo uso de las facultades que le otorga la ley, de oficio ordenó practicar prueba de experticia médica en la humanidad del acto, designado al ciudadano ALFREDO URQUIOLA en su condición de médico con especialidad en Traumatológica, quien presentó informe pericial que riela del folio 382 al 423 de la Pieza 3, exponiendo entre sus conclusiones lo siguiente: … “Analizada la técnica operatoria caracterizada por la fijación vertebral que abarca las tres últimas vertebras lumbares, donde el soporte metálico bloquea la movilidad y la flexibilidad de la columna, originando una artrodesis mecánica y con el informe electromiográfico puedo concluir, que el paciente clínicamente esta compensado asintomático en reposo, pero al realizar actividades de trabajo, levantar peso moderado o caminar aproximadamente diez cuadras, presenta molestia tipo dolor, el cual es tolerable, en los miembros inferiores. La atrofia muscular moderada origina marcha claudicante, la persistencia de la compresión nerviosa L5-S1 en ambos miembros inferiores origina degeneración axonal y este daño al axón del nervio, va a promover déficit de inervación y por ende, dolor, atrofia muscular, perdida de la fuerza muscular, por lo que su rendimiento va estar negativo, originando un incapacidad parcial permanente. Recomendaciones: El paciente ha quedado con una lesión permanente del nervio 8daño axonal) que lo obliga a: • Realizar programa de rehabilitación • Mantener el peso corporal adecuado • Restringir el esfuerzo físico severo • Ubicar una actividad laboral acorde a sus condiciones físicas actuales • Practicar natación • Evaluación anual de la condición neurológica y estado implante”… En este orden de ideas, de dicho informe pericial se desprende claramente que el actor dada la lesión sufrida padece de discapacidad parcial y permanente, que le disminuye las capacidades para realizar trabajos que ameriten fuerza moderada, pro lo que requiere de una reubicación laboral, un tratamiento físico constante y evaluación médica, por tal razón este Tribunal le concede valor probatorio conforme a la sana critica a dicho medio de prueba. Así se establece.- III De la Motiva En consonancia con lo anteriormente expuesto, este Juzgador pasa a dictar sentencia en los siguientes términos: Delata la actora en su escrito libelar que en fecha 21 de julio de 2003, comenzó a prestar servicios para la empresa DELL`ACQUA, C.A, desempeñándose como Locomotorista, trasladando personal y materiales de trabajo que se utilizarían en la obra, así como extraer escombros desde el interior del túnel donde iban a realizar sus trabajos en el frente de excavaciones; cumpliendo un horario de trabajo por turnos de 7:00 a-m- a 3:00 p.m, de 03:00 p-m. a 11:p.m., y de 11 p.m. a 7: a.m., de lunes a sábado y en algunas oportunidades los días domingo, siendo su turno de 7:00 a.m. a 03:00 p.m. En este sentido, aduce que el día 03/04/2006 siendo aproximadamente las 12 p.m., se trasladaba al frente de la excavación transportando un personal del sistema hidráulico y llegando a la progresiva 5000, se le descarriló la locomotora nº 11 durante un lapso de 30 a 40 minutos; por lo que la misma naturaleza del trabajo había que ponerla en funcionamiento accionado la palanca del gato marino, lo que hizo con ayuda de los compañeros de trabajo, sintiendo en ese momento por el esfuerzo realizado un fuerte dolor en la columna, por lo que fue trasladado de manera inmediata al servicio médico que presta la empresa, siéndole diagnosticada Lumbalgia, otorgándole un reposo temporal. igualmente, expone que dado que el dolor persistía, fue referido al Seguro Social, indicándosele un tiramiento y reposo, que posteriormente luego de realizarle estudios más profundos, le fue diagnosticada radiopatía de L-5 lado izquierdo, presentando Hernia discal a nivel L-4 y L-5 que oblitera la grasa peridural con presión de las raíces nerviosas y que requirió posteriormente tratamiento fisiátrico, siendo intervenido quirúrgicamente en fecha 12/0882006, así pues, al reintegrarse a su puesto de trabajo, fue reubicado de puesto de trabajo como auxiliar de mantenimiento de almacén, hasta el día 02/03/2007, realizando actividades como limpiar repuestos con una brocha, limpiar estantes, barrer con un cepillo industrial, y recoger la basura; pero posteriormente continuaron los dolores lumbares y requirió reposo nuevamente. Finalmente, indica que dado el accidente sufrido, realizó la denuncia del mismo en el INPSASEL en fecha 05/11/2007, determinándose que el actor realizaba sus labores bajo condiciones sumamente hostiles, encontrándose expuesto a ser víctima de cualquier accidente como así ocurrió; diagnosticándose posteriormente, mediante Certificación emitida por el INSPSASEL que le Accidente de Trabajo que sufrió le produjo una discapacidad parcial permanente. Por consiguiente procede a demandar los conceptos de Indemnización por accidente de trabajo de conformidad con el artículo 573 de la Ley vigente para el momento, Indemnización conforme al artículo 130 de la LOPCYMAT, lucro cesante y daño moral, todo por el monto total de Bs. 523.020,90, por lo que solicita que sea declarada con lugar la demanda. Por su parte la demandada al hacerle frente al proceso de conformidad con el artículo 135 del Texto Adjetivo del Trabajo, la demandada DELL`ACQUA, C.A., señala como punto previo que el actor en sus medio de prueba fundamentales no promovió la certificación de grado de discapacidad otorgado por el IVSS, siendo contradictorio lo señalado por el actor en su libelo respecto a las indemnizaciones reclamadas; conviene en que efectivamente el actor en fecha 03/04/2006 sufrió un accidente en su puesto de trabajo; así mismo conviene en que la empresa cumplió con llevarlo al servicio medicó y que posteriormente se le realizaron una serie de de exámenes médicos diagnosticándosele Lumbalgia discapacitante con radiculopatía L5 izquierda, e indica intervención quirúrgica para hermisemilaminectomía izquierda L4-L5, foraminotomía L5 izquierda, discectomía L4-L5 y reestablización con dispositivo interespiso (DIAM) para mantener una motilidad funcional de la columna lumbar, por lo que fue intervenido quirúrgicamente el trabajador, siendo reincorporado nuevamente en fecha 12/02/2007 conforme lo ordenado por DIRSAT en el cargo de auxiliar de mantenimiento, hasta el día 02/03/2007. Por otra parte, niega entre otras cosas la fecha de ingreso al señalar que el actor en fecha 21/07/2003 comenzó en la construcción de la obra, prestando servicios fue para la subcontratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES CAEDRIMA C.A., tal y como se desprende de las planillas de ingreso y egreso a la seguridad social y misiva de notificación de sustitución de patrono; igualmente niega que el actor haya laborado los domingos por cuanto la empresa no labora ese día de la semana, y que el accidente se suscitó en horas del medio día en fecha 03/04/2006 y no en la hora libelada, así como el trabajador haya tenido algún tipo de trabajo o responsabilidad directa como locomotorista, en la labor de encarrilar vagones en la vía ferrea, dado que dicha función le corresponde exclusivamente a la cuadrilla de carrilera, quien según los protocolos debía ser llamada por el locomotorista, por lo que la afirmación del actor según la cual él ejerció directamente labores de encarrilamiento que provocaron el infortunio de trabajo debe tenerse como una confesión de su responsabilidad en el accidente sufrido. En este sentido, niega que exista responsabilidad de la empresa en lo relativo a discapacidad padecida por el actor, en razón de que la intervención quirúrgica a la que fue sometido no fue consecuencia de la recomendación del servicio médico de la empresa, y la decisión exclusiva de intervenirse quirúrgicamente bajo el método efectivamente utilizado por el médico tratante, aun en detrimento del método sugerido por el servicio médico de la empresa, debe recaer exclusivamente sobre el actor, pues él fue quien convalidó la metodología planteada por el médico tratante para su operación , por lo que hoy no puede imputarse ni responsabilidad objetiva ni subjetiva a la empresa; por lo que solicita que se declare sin lugar la presente acción. Por su parte, la sociedad mercantil Sistema Hidráulico Yacambú Quibor, en su escrito de contestación, niega que el actor haya prestado servicios para dicha sociedad mercantil, a legando que el mismo prestaba servicios era para la sociedad mercantil DELL`ACQUA C.A., tal y como él mismo lo señala en su escrito de demanda, aunado al hecho de que Sistema Hidráulico Yacambú Quibor no tiene conocimiento alguno sobre los hechos suscitados; así mismo indica que no tiene cualidad para ser demandada en el presente juicio por cuanto dicha empresa es contratante de DELL´ACQUA pudo pensarse que era solidariamente solidaria; no obstante el acto no ejerció en forma solidaria acción alguna contra dicha empresa, compareciendo ésta al juicio por llamado de DELL´ACQUA como empleadora del actor, lo cual no es procedente, por cuanto conforme a la Ley adjetiva del trabajo la solidaridad es en beneficio del actor y no del patrono. Planteados así los prolegómenos del introito procesal aprecia quién aquí juzga que el punto medular consiste en determinar primeramente si existe responsabilidad solidaria entre las sociedades mercantiles Sistema Hidráulico Yacambú Quibor y DELL´ACQUAC.A, en la presente causa, así mismo poder determinar la responsabilidad objetiva y subjetiva de la sociedad mercantil DELL´ACQUA C.A. respecto al accidente padecido por el acto, a los fines de poder precisar la procedencia de la indemnizaciones reclamadas por el demandante en su libelo. Así se decide En sintonía con lo anterior y descendiendo al mapa procesal para el respectivo escudriñamiento de las actas procesales, aprecia el Tribunal lo siguiente: Se observa que riela en auto documento administrativo proveniente del INPSASEL, donde manifiesta que el trabajador refleja ocasionado una discapacidad parcial y permanente de fecha 17/03/2008, así mismo riela informe de investigación emanado del mencionado órgano administrativo, en el que evidenciaron que la demandada principal declaro el accidente ante el IVSS; así mismo, recabaron notificación de ingreso temporal del trabajador en donde se ordena que deberá cumplir con las normas de seguridad establecidas en la empresa de igual manera dejo constancia el mencionado instituto que el trabajador padecía patología lumbrar la cual se agravo posterior al evento del 03/04/2006, cuando se desencadeno el accidente laboral; en otro plano se deja constancia que se reviso el formato de notificación de riesgo en el anexo 1 de 6 folios donde se expone los riesgo daño a la salud y medida de prevención, así mismo se dejo constancia de la altura de la cabina de la locomotora las cuales vale entre 210mts y 165 mts lo que obliga a una flexión de tronco y cuello para no golpear la cabeza contra el ducto, de igual forma entrevistaron trabajadores para inquirir como se encarrila la locomotora en el momento que se desensambla de los rieles apreciando que se utiliza un gato marino para levantarla y por medio de palancas se empuja el vagón descarrilado lo que comprende movimiento en posiciones forzadas levantamiento de carga en un piso húmedo y resbaladizo. Así se establece.- Cónsono con lo anterior se observa que no alberga lugar a duda para el tribunal de la ocurrencia del accidente de trabajo por lo cual y a los efectos de la presente sentencia se tendrá que las lesiones en la humanidad del actor son agravadas como consecuencia del infortunio de trabajo. Así se establece.- De la Responsabilidad Solidaria. Los actores demandan solidariamente a la sociedad mercantil DELL´AQUA C.A. y el SISTEMA HIDRAULICO YACAMBU QUIBOR. En este orden de ideas, observa quien juzga luego de revisión de las actas procesales que conforman la presente causa y de lo alegado en juicio que la parte accionante, resulta necesario señalar lo establecido en el artículo 56 de la Ley sustantiva del trabajo, el cual reza lo siguiente: Artículo 56 : “A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por los subcontratistas, aún en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio”. Entonces, el artículo considera como inherentes a las obras que comparten la misma naturaleza y como conexas a las obras que están en relación íntima con las inherentes y se producen con ocasión de ella. (Subrayado agregado) En este mismo orden de ideas, encontramos que el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece respecto a la solidaridad lo siguiente: Artículo 22: Contratistas (inherencia y conexidad). “Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto. Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando: ? Estuvieren íntimamente vinculados. ? Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y ? Revistieren carácter permanente. Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario” Así pues, de las normas in comento se puede inferir que para que haya responsabilidad solidaria entre las demandas debe existir inherencia y conexidad entre la actividad económica que éstas realizan, que sea de manera permanente y que tal actividad en común sea esencial para el desarrollo de la actividad de quien recibe el beneficio, así como que ambas empresas tengan representantes legales comunes entre ellas. En virtud de lo antes expuesto, observa quien juzga, luego de analizados los medios de prueba aportados al proceso se pudo evidencia especialmente de los folios 154 al . 172, P3, riela copia simple de del documento estatutario de la sociedad mercantil FEYMACA, C.A. de los cuales se puede evidencia que los representantes estatutarios de la sociedad mercantil SISTEMA HIDRAULICO YACAMBÚ QUIBOR C.A. nada tienen que ver con los representantes legales de la sociedad mercantil DELL´AQUA, C.A., aunado al hecho de que DELLÁQUA C.A., es una contratista autónoma con capital propio, quien contrata independientemente sus trabajadores y por lo tanto asume la responsabilidad que se derive la relación de trabajo con éstos, la cual solo presta un servicio muy especifico para SISITEMA HIDRAULICO YACAMBÚ QUIBOR; por lo quedó evidenciado que el único empleador y propietario del vehículo de carga pesada conducida por el Trabajador a la hora del accidente es la demandada principal DELL´AQUA, C.A., razones por las que debe este Tribunal declarar sin lugar lo atinente a la solidaridad. Así se Establece. En sintonía con lo anterior y descendiendo al mapa procesal para el respectivo escudriñamiento de las actas procesales y los medios de pruebas como vehículos de los hechos a la convicción, aprecia el Tribunal que no alberga lugar a dudas de la ocurrencia del infortunio laboral en la fecha señalada por las partes, por lo que a los efectos de la presente sentencia la ocurrencia del accidente de trabajo es un hecho cierto, el cual produjo la muerte del trabajador como consecuencia de estar prestando su servicios en el seno de la demandada principal la firma personal TRANPORTE WILFREDO YP. Así se Establece. DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA: Ahora bien, el demandante reclama pago de indemnización contenida en el artículo 573 de la Ley sustantiva del trabajo por responsabilidad objetiva, demandando la cantidad de Bs. 12.588,85. En virtud de ello este Juzgador considera necesario señalar que, en cuanto a las indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido reiteradamente que se encuentran contempladas en cuatro textos legislativos distintos, a saber: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil. De tal manera, vale destacar que nuestra legislación laboral mediante su artículo 560, establece la responsabilidad del empleador cuando el trabajador a su cargo sufra un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, al establecer lo siguiente: Artículo 560: Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices. En atención a la norma ante citada, se puede inferir que el legislador le impone al empleador la responsabilidad derivada del infortunio labora, conforme a la teoría general del riesgo, la cual según la doctrina y la jurisprudencia hace precedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones, independientemente de la culpa o negligencia del empleador; siempre que el infortunio provenga del servicio mismo o con ocasión directa de él. En virtud de lo anterior, es necesario destacar que el empleador responderá ante las indemnizaciones por responsabilidad objetiva, siempre que el trabajador no éste debidamente asegurado ante el Instituto Venezolano del los Seguros Sociales (IVSS), institución ésta que queda obligada a otorgar a los trabajadores asegurados las prestaciones dinerarias que le correspondan como consecuencia del infortunio laboral sufrido, en los términos estableados en la Ley del Seguro Social y su reglamento, y de conformidad con lo establecido en el artículo 585 de la ley sustantiva del trabajo, el cual reza: Artículo 585: En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente En atención a la norma antes citada, valga decir que la Sala de Casación Social del Tribuna Supremo de justicia, en sentencia Nº 430, de fecha 25/10/2000, estableció lo siguiente: (…) “Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo Seguro Social obligatorio. En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el Seguro Social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem”. (…) De tal manera que la Sala de Casación Social de nuestro máximo tribunal a mantenido el criterio reiterado que corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cumplir con la indemnización por responsabilidad objetiva en aquellos casos en los cuales el trabajador que sufra un accidente de trabajo o enfermedad profesional, que se encuentren inscrito el IVSS; criterio este ratificado por la Sala en sentencia Nº 204 de fecha 13 de febrero de 2007, en la que señala: (…) “En primer lugar, se observa que el trabajador accionante reclama el pago de las indemnizaciones por enfermedad profesional que establece el artículo 573 de la Ley Orgánica de Trabajo, en concordancia con la cláusula 41 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción y las Federaciones de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela, en la cual se consagra un aumento del ciento veinte por ciento (120%) en las cantidades que establece la Ley Orgánica del Trabajo como indemnización por enfermedades profesionales. Observa la Sala que la referida cláusula establece -al igual que lo hace el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo-, que las indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional consagradas en la convención colectiva, sólo proceden en aquellos casos en que el trabajador no haya estado amparado por el Seguro Social Obligatorio. En el caso de autos, se encuentra plenamente evidenciado que el accionante estuvo inscrito en dicho Instituto mientras duró la relación laboral, lo cual se desprende de la planilla de registro de asegurado del I.V.S.S. y de la participación de retiro que realizó la empresa cuando finalizó la relación de trabajo, la cual promovió la parte accionada y no fue impugnada por la actora, las cuales se aprecian en todo su valor probatorio por presentar estampado el sello húmedo de la institución y estar suscritas por el funcionario receptor. En virtud de lo anterior, debe declararse la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas por este concepto. Así se decide”. (…) Ahora bien, en el caso de marras se pudo constatar de lo alegado en juicio y del análisis de los medios probatorios que el demandante ORLANDO COLMENAREZ se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal y como se desprende de los marcados F y A1 al A3 que rielan a los folios 41 y 42 P2 y 61 al 63, P2, promovidas por ambas partes conformando comunidad de la preuba, contentivos de Planilla de registro de asegurado y de Participación de retiro de trabajador (formas 14-02 y 14-03) emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, realizadas por las empresas DELL´ACQUA C.A. y PROYECTOS Y CONTRUCCIONES CAEDRIMA C.A., a nombre del ciudadano ORLANDO COLMENAREZ; en consecuencia quedó evidenciado que el trabajador se hallaba asegurado en el IVSS razones por las que debe ser esta institución la que asuma la responsabilidad objetiva consagrada en el Texto Sustantivo del Trabajo en sus artículos 560 y 585, cuyo monto deberá establecerse mediante el numero de cotizaciones acumuladas por el trabajador; así las cosas tenemos que la primera solicitud indemnizatoria, no le corresponde a la demandada por cuanto se evidencia que el trabajador se halla incluido en la seguridad social. Así se decide.- DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA: En lo que respecta a la responsabilidad subjetiva, los demandantes reclaman la suma de Bs. 62.944,25, pretensión esta que rechaza la demandada en su escrito de contestación. Ahora bien, en este punto es menester señalar que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador. Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas. En virtud de lo anterior, encontramos, que el legislador estableció que la responsabilidad subjetiva del empleador procede cuando éste haya actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas, caso en el cual el empleador está en la obligación de indemnizar al trabajador de conformidad con lo establecido en los artículo 129 y 130 de la LOPCYMAT. En este sentido, se extrae de la Sentencia emanada de la Sala de Casación Social de fecha 16 de Marzo del 2006, número 514 caso Molinos Nacionales (Monaca) sobre la responsabilidad de las empresas de notificar sobre los riesgos que corren los trabajadores lo siguiente: (…) “Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador. Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas. En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.”. (…) (Negrillas agragadas). De lo establecido en el análisis Jurisprudencial, se observa que el empleador, tal como lo prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene la obligación de cumplir con la indemnización por responsabilidad subjetiva en aquellos casos en que haya actuado de forma irresponsable, por someter a sus trabajadores a una situación de riesgo sin darle las condiciones de seguridad requeridas y establecidas en la ley. Por lo antes expuesto, luego del análisis de las pruebas este sentenciador puedo apreciar, en el presente caso en lo que respecta a las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT resulta necesario evidenciarse la responsabilidad subjetiva del empleador, lo cual no quedó probado en el presente caso, dado que de los medios probatorios aportados por la parte se desprende claramente que la accionada en todo momento cumplió su obligación de dar las notificaciones de riesgos al trabajador, así como dale la capacitación, los equipos y materiales de trabajo adecuada para evitar accidentes de trabajo y disminuir riesgos inherentes al cargo desempeñado en el medio ambiente de trabajo en el cual se desenvuelven en condiciones de riesgos dada la humidad y el calor del túnel, tal y como se desprende del informe de investigación de accidente realizado por el INPSASEL. En virtud de lo antes expuesto, ante el planteamiento del accionante solicita la indemnización consagrada el artículo 130 ordinal 4 de la LOPCYMAT que el empleador debe responder de manera subjetiva con la indemnización consagrada en el mencionado postulado el cual exige que para que la misma sea procedente se obtenga la discapacidad permanente de hasta el 25% de su capacidad física o intelectual lo que comporta que se tenga de la seguridad social el porcentaje de la discapacidad del trabajador documento que no existe en auto por lo que se declara impertinente dicho petitorio. Así se decide.- Del Daño Moral: Por otra parte, se aprecia que los acciónate reclaman la indemnización por daño moral, por lo que quien juzga siguiendo los lineamientos de la Sala Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, quien ha planteado en criterio reiterado los ítems a seguir por parte del Juzgador a los fines de determinar la concurrencia del Daño Moral; con relación a ello la mencionada sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de Marzo del 2006, número 514 caso Molinos Nacionales (Monaca), establece lo siguiente: “…la doctrina y jurisprudencia patria, han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, esta Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (Sentencia Nº 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se evidencia: a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico; b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño; c) La conducta de la víctima; Grado de educación y cultura del reclamante; Posición social y económica del reclamante; f) Capacidad económica de la parte accionada; g) Los posibles atenuantes a favor del responsable; h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; i) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto…” Ahora bien, articulando los criterios expuestos en la presente decisión con el caso bajo estudio, debe acotar este juzgador se constato que el trabajador sufrió accidente de trabajo, el cual de causó una discapacidad parcial y permanente para su desempeño laboral cotidiano, por lo que reclama la indemnización por daño moral; así pues en aplicación de la “teoría objetiva o del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. En cuanto al reclamo formulado por el demandante ciudadano ORLANDO COLMENAREZ, es necesario destacar que en base a lo concerniente a la indemnización por Daño Moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia Nro. 144 de fecha 07 de marzo de 2002 caso: José Francisco Tesorero Yánez Vs. Hilados Flexilón S.A., ratificada en sentencia Nro. 1844 de fecha 26 de noviembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa caso: José Ramón Rodríguez Yépez Vs. Aluminio de Venezuela, C.A., que la teoría del riesgo profesional nace con fundamento en la responsabilidad por guarda de cosas, por lo que, el patrono, es responsable en los casos en que el trabajador haya sufrido un infortunio de “carácter laboral” independientemente de que medie culpa y/o negligencia, por lo que resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad ocupacional decretada. Al respecto, la reparación del daño moral que se genera, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, se hará en base a la sana crítica, ponderando y examinando la entidad del daño, el grado de educación, cultura, carga familiar, posición social y económica del querellante; así como las posibles circunstancias atenuantes a favor de la demandada y su capacidad económica para así por razones de equidad fijar una indemnización por daño moral ajustada a derecho. En este sentido, se procede a ponderar las siguientes circunstancias: a). La Entidad del Daño: Resultó un hecho plenamente admitido y probado que la consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el demandante, es una discapacidad parcial y permanente determinada mediante la certificación de discapacidad emanada del INPSASEL, la cual teniendo en cuenta el resultado de la prueba de experticia médica realizada en la humanidad del actor por orden de este Tribunal en la que se determinó que dicho ciudadano padece de una discapacidad que limita su desempeño laboral habitual, debiendo ser reubicado en una actividad acorde a sus condiciones físicas actuales, debiendo cumplir con una serie de tratamientos y terapias para minimizar los efectos de la lesión sufrida, por haber sufrido una lesión permanente del nervio (daño axonal), como consecuencias de la actividad realizada para encarrilar la locomotora en la cual se trasladaba en el ejercicio de sus funciones en el túnel de la construcción de la represa Yacambú; hecho éste que le ocasiona sentimiento frustración del actor al no poder desenvolverse en las actividades antes de laborar en la empresa demandada, que le permiten el sustento de su familia como es la actividad agrícola. b). El Grado de Culpabilidad del Accionado o su Participación en el Infortunio o Acto Ilícito que causó el Daño: En el presente caso debe concluirse que no quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata del patrono en la ocurrencia del accidente. c) La Conducta de la Víctima: Del análisis efectuado a los medios de prueba promovidos por las partes en la oportunidad legal correspondiente y evacuados en la Audiencia de Juicio, se parecía que efectivamente en la empresa existe una cuadrilla que se encarba de encarrilar el vagón, así como que el actor tenía el conocimiento mínimo para tal actividad, no obstante dado las condiciones en que se encontraban que no tenían comunicación telefónica y la ayuda se encontraba muy distante del sitio del accidente, estando presente el fiscal supervisor, el actor junto con otros trabajadores se vieron en la necesidad de comenzar a realizar el encarrilamiento para evitar un accidente mayor con otra locomotora, tal y como se pudo constatar de la deposición de los testigos, por lo que se agravó la lesión padecida por el actor.. d). Grado de Educación, Edad y Capacidad Económica del Reclamante: Para el momento del accidente, el actor ciudadano Orlando Cólmenarez, se desempeñaba como locomotorista, por lo que se evidencia que el mismo contaba con un nivel de instrucción básico, con una familia que mantener, poseía 43 años de edad; ahora bien dado que del libelo de demanda no se evidencia el monto del salario devengado por el actor, por lo tanto tomando en consideración el cargo desempeñado y el grado de instrucción se puede inferir que el salario devengado por el actor era salario mínimo. e). Capacidad Económica de la Empresa DELLÁQUA: No consta en autos el capital social de la parte demandada, sin embargo dada la naturaleza de la actividad comercial de la accionada que es una contratista autónoma con capital propio, se presume que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas por el ciudadano demandante ORLANDO COLMENAREZ. f). Posibles Atenuantes a favor de la firma personal DELL´AQUA C.A.: Luego de haber descendido al registro y análisis minucioso de los medios de pruebas rielados en autos, se pudo observar que la demandada DELL´AQUA C.A. notificó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales – Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Trujillo, Lara y Yaracuy, el accidente de trabajo sufrido por el ORLANDO COLMENAREZ; que dicho ciudadano fue debidamente notificado de los riesgos (físicos, químicos, biológicos, ergonómicos, psicosociales, etc.) a los cuales se encontraba expuesto durante la realización de sus labores como locomotorista, evidenciándose de informe de investigación de accidente emitido por el INPSASEL, que aunque las condiciones de trabajo en las que prestaba servicio eran de riesgo dada la humedad y el calor, evidenciándose de los demás medios de prueba que la empresa le otorgaba los equipos y materiales de seguridad requeridos para desempeñarse en dicho ambiente de trabajo; lo que se traduce en cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales como un buen pater familias. g) Referencias Pecuniarias Estimadas por el Juez para Tasar la Indemnización que Considera Equitativa y Justa para el caso concreto: De acuerdo con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. Alfredo Mora Díaz (caso Auristela Del Carmen Acosta, Nelson José Larez Acosta, Daniela Alejandra Larez Acosta y Maryuris Del Carmen Larez Acosta Vs. Musipan, C.A), ratificada en decisión de fecha 13 de noviembre del año 2007, con ponencia del mismo Magistrado Dr. Alfredo Mora Díaz (Teodosila Del Carmen Sarmiento Viuda De Claras Vs. Cementos Caribe, C.A), la expectativa de vida, en el caso del hombre, se extiende hasta los SETENTA Y CINCO (75) años de edad, en virtud de los avances de la ciencia médica, así como la alimentación, los aspectos físicos y sociales; en el caso de autos, el trabajador que padece discapacidad parcial y permanente para desempeñarse en sus actividades laborales cotidiana, contaba para el momento del accidente con Cuarenta y tres (43) años de edad, por lo que podría considerarse que tenía una esperanza de vida útil de Treinta y dos (32) años, lo cual resultó frustrado por el accidente de trabajo que limitó las capacidades de continuar con el desempeño laboral habitual el cual le permitía dar sustento a su familia; es por lo que este Juzgador de Instancia estima prudente acordar como una retribución justa y equitativa, la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00), por concepto de daño moral correspondiente a al ciudadano ORLANDO COLMENAREZ, derivado del accidente de trabajo que le causo una discapacidad parcial y permanente en el pleno desarrollo de las actividades laborales que realiza cotidianamente en la empresa o como constructor o como agricultor que según sus dichos en juicio eran las actividades económicas que desempeñaba, especialmente para trabajos que ameriten hacer pesos, indemnización esta que le permitirá poder relazar otra actividad económica que se ajuste a sus condiciones físicas actuales, conforme a lo reseñado por el médico que realizó la prueba de experticia, permitiéndole de este modo poder dar el sustento a su familia manteniendo el nivel de vida digno. Así se decide.- Ahora bien, quien juzga considera como retribución satisfactoria para el accionante, con miras a todos los demás aspectos analizados, aunado al hecho de que el empleador debe responde por el sólo hecho del riesgo profesional que incorpora al mercado laboral con su lucro, se acuerda por equidad la indemnización por daño moral en la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00); en el sentido de que, razones por las que se declara Con Lugar dicho petitorio. Así se decide.- Del Lucro Cesante: En este sentido, se aprecia que los accionantes reclaman la cantidad de Bs. 352.487,80, por concepto de lucro cesante. En virtud de la pretensión aquí planteada, es menester señalar que se entiende por lucro cesante la imposibilidad de incrementar el patrimonio (carencia de patrimonio), como consecuencia del daño sufrido. Es el caso de un trabajador que sufre un accidente de trabajo que le ocasiona una incapacidad total y permanente y lo imposibilita para seguir trabajando, situación ésta que le impide seguir obteniendo ingresos monetarios o lo que es lo mismo, mejorar o incrementar su patrimonio. En virtud de lo anterior, resulta conveniente señalar lo establecido por la Sala de Casación Social, respecto las indemnizaciones por daño materiales, mediante sentencia de fecha 02 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena, en la que señala: (…) “En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas. En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial. El trabajador también puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículos 1.185 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador. En este supuesto el Sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido. (…) 5) El demandante reclama también el pago de ochenta millones de bolívares (Bs. 80.000.000,00), por concepto de lucro cesante y de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00), por concepto de daños y perjuicios y aunque no señala en qué consisten los daños y perjuicios reclamados en último término, debe concluirse que son daños y perjuicios distintos del lucro cesante. Ahora bien, la reparación de daños y perjuicios materiales que exceda las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, se fundamenta en la obligación prevista en el artículo 1.185 del Código Civil de reparación del daño causado por el hecho ilícito. Entonces, ha debido la parte actora probar que el accidente de trabajo se debió a un hecho ilícito del patrono por haber actuado con negligencia, imprudencia o impericia, la ocurrencia real del daño y que el monto reclamado se corresponde verdaderamente con el daño causado, y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño producido, Al no haber demostrado tales extremos deben desestimarse tales reclamos”. (…) (negrillas agragadas) Por consiguiente, teniendo en cuenta el criterio establecido por la Sala, y luego del análisis realizado a las actas procesales, concluye quien juzga que era indispensable para el actor evidenciar el hecho ilícito por parte del empleador como lo exige el artículo 1185 del Código Civil venezolano, punto éste no evidenciado del material probatorio, dado que si bien es cierto tal y como convino la accionada en que el acto sufrió un infortunio laboral, del devenir probatorio no se evidencio medio de prueba alguno que demostrara eficientemente que tal hecho hubiese sido por algún hecho ilícito responsabilidad del empleador, razones suficientes para tener que declarar SIN LUGAR lo atienen al lucro cesante. Así se establece. DISPOSITIVA Así las cosas y tejidos los razonamientos precedentes, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ORLANDO ANTONIO COLMENAREZ PEREZ, cédula de identidad Nº 9.571.552, contra Sociedad Mercantil DELL¨ ACQUA, C.A. Así se decide SEGUNDO: SIN LUGAR la solidaridad entre las sociedades mercantiles DELL¨ ACQUA, C.A. &. SISTEMA HIDRAULICO YACAMBU. Así se decide TERCERO: CON LUGAR la indemnización por responsabilidad objetiva, debiendo responder sobre tal indemnización el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conforme a los términos antes expuesto en el extenso del fallo. Así se decide.- CUARTO: CON LUGAR lo que atañe al Daño Moral de acuerdo a la teoría objetiva, dado que el empleador debe responde por el sólo hecho del riesgo profesional que incorpora al mercado laboral con su lucro, condenándose a la empresa a pagar el monto de CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00) en dinero efectivo y de circulación legal en el país. Así se decide. QUINTO: Sin lugar lo que concierna la indemnización por responsabilidad subjetiva establecida en la LOPCYMAT en su artículo 130 y artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo; y Sin Lugar la indemnización por el Lucro Cesante, conforme a lo antes expuesto en el extenso del fallo. Así se decide.- SEXTO: No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- Dictada en Barquisimeto, a los cinco (5) días del mes de octubre de 2012. Años 202º y 153º de la Independencia y de la Federación. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA. EL JUEZ Abg. Rubén de Jesús Medina Aldana La Secretaria Abg. Yesenia Vásquez Nota: En esta misma fecha, siendo las 04:00 P.M., se dictó y publicó la anterior decisión. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. La Secretaria Abg. Yesenia Vásquez RJMA/yv/meht.-