TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del
Estado Lara

Barquisimeto, 18 de Septiembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO: KP02-R-2012-000448

PARTE DEMANDANTE: ALIRIO DE JESUS PEREZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 5.438.004.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: DIANA CORINA AGÜERO ANGULO, MORELYS MORENO, SOLY MERCEDES MANZO SANDOVAL y DIONISIO YEPEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 126.070, 126.061, 126.071 y 53.913, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: NESTLE DE VENEZUELA, S.A, Sociedad de Comercio inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de junio de 1957, bajo el Nº 23, Tomo 22-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARCEL IGNACIO IMERY VINEY, GABRIEL ERNESTO CALLEJA ANGULO y JEAN BAPTISTE ITRIAGO GALLETTI, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 42.020, 54.142 y 58.350, respectivamente.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL

SENTENCIA: DEFINITIVA

I
BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Se inicia el presente procedimiento por Enfermedad Ocupacional y cobro de Prestaciones Sociales interpuesto por el ciudadano ALIRIO DE JESUS PEREZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 5.438.004 contra la empresa NESTLÉ DE VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de junio de 1957, bajo el Nº 23, tomo 22-A.

En fecha 21 de marzo de 2012 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Trabajo declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, en virtud de lo cual en fecha 27 de marzo del mismo año la representación judicial de la parte demandante interpone recurso de apelación e igualmente en fecha 28 de marzo la parte demandada interpone recurso de apelación, ambos en contra de la referida sentencia y el Juzgado A Quo oyó dicha apelación en ambos efectos y ordenó la remisión de la causa al Juzgado Superior.

Una vez recibido el asunto por esta Alzada, se le dio entrada en fecha 13 de Julio del 2012 y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual tuvo lugar en fecha 01 de agosto de 2012, cuyo dispositivo fue diferido para el día 09 de agosto del 2012, dado la complejidad del caso, oportunidad en la cual se declaró Sin Lugar el recurso interpuesto por la parte actora y Parcialmente Con Lugar el recurso intentado por la parte demandada, quedando Modificada la sentencia recurrida, reservándose los cinco (05) días para la publicación del fallo, lo cual procede a hacer en este acto, en los siguientes términos:

II
DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral (01/08/2012), la parte demandante recurrente manifiesta que su apelación se fundamenta en la inconformidad de una serie de vicios que están plasmados en la sentencia del Tribunal de Juicio, que riela a los folios 188 al 193 de la pieza 5 en la cual se niega la indemnización por despido injustificado alegando falsamente que la relación de trabajo termino por causas ajenas a la voluntad de las partes, valorando solo los reposos del trabajador y la constancia del seguro social, desechando los reclamos que se realizaron ante la Inspectoría del Trabajo en el año 2008 y la certificación de incapacidad, en los mismos se demuestra que el trabajador solicito la reubicación de acuerdo a su capacidad residual, manifestando la empresa que no estaba en disposición de reincorporarlo, incumpliendo el Tribunal al desconocer todas estas probanzas de la obligación que tenia el patrono de reubicarlo, estando amparado por la inamovilidad laboral. Respecto a la naturaleza de la enfermedad el Tribunal declara sin lugar la indemnización por secuelas, por lo que hay una evidente falta de interpretación jurídica, ya que en el folio 214 de la sentencia el Tribunal valora la certificación del INPSASEL acordando una indemnización por lesión corporal al trabajador, contradiciéndose el tribunal al declarar que por los hechos que se constatan en las documentales, el estado que dejo las intervenciones y las terapias al trabajador, amerita una indemnización, pero lo que dice en el folio 214 contradice el argumento cuando niega la indemnización por secuela. Igualmente el tribunal de juicio incurre en infracción de la ley al violar la inamovilidad laboral que tiene el trabajador, según lo establece la Constitución Nacional en su articulo 93, donde expresa que todos los despidos contrarios a la constitución son nulos. Otro aspecto que no acordó la juez de Primera Instancia es la indemnización objetiva alegando sencillamente que la empresa había inscrito al trabajador en el seguro social y eso la exoneraba de esa responsabilidad objetiva, violando toda normativa constitucional y legal, igualmente ocurre con el daño moral, donde solo acuerda 60 mil bolívares, habiéndose demostrado en todo el proceso el padecimiento del trabajador, tales como problemas familiares y económicos. Al igual el tribunal no se pronuncio sobre le bono de alimentación y esta es una garantía legal del trabajador, por lo que solicitan sea declara con lugar la presente apelación.

Por su parte, la demandada manifiesta que aunque están de acuerdo con casi todos los puntos expresados en la sentencia, consideran que se incurrió en una errónea valoración de las pruebas al establecer la procedencia de la indemnización aun y cuando la juez tomo en cuenta que se hizo una apelación a las probanzas que presento la empresa en la oportunidad de juicio y no llega a la conclusión que con ello se haya demostrado o que se cumplieron las condiciones de seguridad industrial correspondiente que eran obligatoria al patrono; sin embargo se observa en las documentales marcadas B1 al B5 las informaciones de seguridad y salud un expediente medico pre-ingreso un certificado del comité de registro y seguridad, programas de seguridad, entre otras donde la empresa probó que fue responsable ante este tipo de eventos en esa materia, otro punto es la indemnización acordada por daño moral dado que en principio no fue demostrado y aunque el tribunal de juicio considera que si fue demostrado y ratifica la condenatoria de responsabilidad subjetiva; entonces debe tomarse en cuenta que el juez de instancia omitió tomar en consideración la conducta responsable de la empresa, lo que considera la empresa que debe tomarse como una atenuante en la cuantía, por lo que solicitan sea declarada con lugar la presente apelación.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal para exponer los fundamentos de la decisión, este Juzgado Superior procede hacerlo en los términos siguientes:

DE LA CARGA DE LA PRUEBA.

Una vez delimitada la controversia, se hace necesario precisar que en atención al contenido del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga probatoria en materia laboral, corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos; de lo cual se colige que la misma se deriva de acuerdo a la manera en que el accionando dé contestación a la demanda.

En este orden de ideas, ha sido abundante la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterándose que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, tal y como quedó establecido en sentencia del 15 de Marzo de 2000, en la que se detalla aquéllas situaciones en que el actor queda eximido de probar sus alegatos invirtiéndose la referida carga en el accionado.

En el caso que nos ocupa, precisa quien decide que corresponde al actor demostrar la existencia de la enfermedad ocupacional y el nexo concausal entre la misma y la actividad efectuada, así como el incumplimiento de la accionada de las normas de higiene y seguridad; y a la accionada demostrar que la enfermedad no es de origen ocupacional ni producto del incumplimiento de la empresa de las normas referidas.

En este sentido, ambas partes tienen la carga de aportar al juicio las pruebas que demuestren la verdad afirmada, pues lo contrario produce indefectiblemente consecuencias jurídicas adversas. ASI SE ESTABLECE.

Establecido lo anterior, y a los efectos de determinar la procedencia de las denuncias efectuadas por las partes recurrentes, es menester proceder a efectuar una valoración de los medios de pruebas que las partes promovieron en el presente asunto las que se indican a continuación:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

• Riela a los folios 54 pieza 1; 10 de la pieza 2, y al folio 149 de la pieza 3 en copias y originales informe médico, emitido por la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, de fecha 29 de agosto del 2005, realizado por el Dr. Antonio Cartolano, debidamente firmado y con sello húmedo donde se evidencia el estado de salud del demandante para la fecha. Tal documental emana de un tercero que no compareció a ratificar la misma conforme el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo tanto carece de valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

• A los folios 56 y 57 de la pieza 1, folio 11 al 13 de la pieza 2 y folio 183 de la pieza 3, se evidencian copias certificadas de la certificación, de fecha 29 de diciembre de 2006, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, mediante el cual se certificó que el actor presentó lumbalgia recurrente, hernia discal intervenida L5-S1, discopatia degenerativa, que en la actualidad lo limitan en los rangos de movilidad de la columna lumbosacra, para el levantamiento de cargas livianas y pesadas, para marchar en largos trayectos, para bipedestación prolongada y para sedentación prolongada, al respecto observa esta juzgadora que en dicha documental se indica que la enfermedad que padece el actor se agrava con ocasión al trabajo, ocasionándole una discapacidad parcial permanente, Al respecto se observa que las mismas constituyen documentos públicos administrativos los cuales merecen fe, en virtud de ello se les concede valor probatorio conforme a la lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley adjetiva. ASI SE ESTABLECE.

• Constan del folio 59 al 61 de la pieza 1 y del 14 al 17 de la pieza 2 informe médico emitido por el Centro Occidental de Salud Integral C.A, realizado por el Medico Ocupacional Luís Linarez, donde se evidencia un resumen del padecimiento del actor y se observan una serie de recomendaciones. Tales documentales emanan de un tercero que no compareció a ratificar las mismas conforme el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo tanto carecen de valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

• Al folio 62 y 63 de la pieza 1 y al 18 y 19 de la pieza 2 rielan copia de evaluación Nº 15880 realizada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 12 de junio 2007, donde se evidencia que el actor tiene un porcentaje de perdida de incapacidad para el trabajo de 50 % laboral. Tal documental a pesar de que fue promovida en copia, se observa que emana del órgano administrativo que no fue impugnada en forma legal, por lo tanto al presumirse legal y legítimo se le otorga pleno valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.
• Del folio 64 al 74 de la pieza 1 y del folio 20 al 30 de la pieza 2 cursan originales y copias certificadas de reclamo presentado por el actor, por ante la Sub-Inspectorìa del Trabajo, El Tocuyo, de fecha 31 de marzo de 2008. Dichos documentales constituyen instrumentos públicos, los cuales gozan de la presunción de legalidad y legitimidad; razón por lo cual se les reconoce pleno valor probatorio y serán adminiculados en la parte motiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

• Al folio 50 de la pieza 1 en original y al folio 5 y 6 de la pieza 2 en copia, 44 y 45 de la pieza 2 se evidencian estado de cuenta individual del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros de los Seguros Sociales. Al folio 46 al 51 se evidencian constancias de trabajo emitidas por el Seguro Social a nombre del Trabajador donde se evidencian los salarios pagados al trabajador. Tales documentales emanan del órgano administrativo se presumen legales y legitimas por lo que se le otorga pleno valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

• A los folios 51 y 52 de la pieza 1, folios 156 al 179, 181 al 199 de la pieza 2 y del 2 al 26 de la pieza 3 cursan recibos originales donde se evidencia que el trabajador estuvo de reposo en los periodos comprendidos de marzo de 2005 al 28 de agosto de 2006 y hasta el 01 de abril de 2007, sobre los mismos se evidencia que fueron emitidos por la demandada y promovidos por el trabajador por lo tanto al no ser impugnados se le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

• Del folio 52 al 64, 66 al 155 de la pieza 2 se evidencian recibos de pagos de salario a nombre del actor, donde se evidencia los salarios devengados. Tales documentales se les otorga pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

• Del folio 27 al 32 pieza 3, rielan copias certificadas de orden de trabajo Nº 631/06, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, de fecha 19 de junio de 2006; copias certificadas de acta de evaluación a puesto de trabajo realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, de fecha 07 de septiembre de 2006; al respecto observa quien juzga que tales documentales fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio por ser copias simples y por ser posterior a la fecha en que ocurrieron los hechos, sin embargo se evidencia de las mismas se encuentran suscritas por la Dra. Yolanda Verratti Soto, Médico Especialista en Salud Ocupacional, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, quien ratifica la evaluación realizada al puesto de trabajo, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.
• Cursan del folio 33 y 34 pieza 3, copias certificadas de oficio remitido por la demandada Dr. Yolanda Verrati, en su condición de Medico Ocupacional de la accionada, donde le remitió algunos de los requerimientos solicitados al momento de la evaluación del puesto de trabajo del actor y donde se evidencia que la demandada participó en la evaluación de puesto de trabajo realizado. Tales documentales no fueron objeto de desconocimiento e impugnación, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

• Consta del folio 35 al 63 pieza 3, rielan copias certificadas de descripción de cargo de fecha 26 de octubre de 2005; copias certificadas de análisis de riesgos por puesto de trabajo; copias certificadas de control por persona y copias certificadas de control de formación, tales documentales serán adminiculadas con el resto del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

• Riela a los folios folio 63 al 119 pieza 4 documentales relacionadas con la constancia de construcción de vivienda emitida por la Asociación Cooperativa banco Comunal La Tunita L.A de fecha 15 de agosto de 2008, presupuesto para culminación de vivienda, levantamiento simétrico de la vivienda e inspección judicial realizada por el Juzgado del municipio Moran. Tales documentales fueron impugnadas por la demandada y la Juzgadora observa que además que emanan de terceros que no comparecieron a ratificarlas, las mismas no le resultan oponibles porque no emanan de ellas en consecuencia se desechan no otorgándole valor probatorios. ASI SE ESTABLECE.

• Folios 120 y 121, pieza 4, Reseña periodística- Canasta básica-Inflación. Al respecto, se observa que la misma, nada aporta a los hechos controvertidos en la presente causa, razón por la cual se desecha. ASI SE ESTABLECE.

• Folio 122 al 135 de la pieza 4, documentales privados relacionados que el actor fue reservista, que su cónyuge es Lic. en Enfermería, y que tiene dos hijos. Tales documentales se aprecian conforme el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

• Folios 137 al 144 pieza 4, convenciones colectivas de la empresa demandada de los años 1980 hasta 2010. Las mismas se asimilan a un acto normativo que debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al constituir derecho vigente, no requiere ser probado. ASI SE ESTABLECE.

DE LOS INFORMES ADMITIDOS

1) A la Comision Evaluadora para la Discapacidad del IVSS; se aprecia a los folios 62 y 63 de la pieza 1 y al 18 y 19 de la pieza 2 copia de evaluación Nº 15880 realizada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 12 de junio 2007, donde se evidencia que el actor tiene un porcentaje de perdida de incapacidad para el trabajo de 50 % laboral, la misma ya fue valorada previamente. ASI SE ESTABLECE.
2) A la Inspectoria del Trabajo se aprecia al respecto que dicha resulta se encuentra al folio 14 de la pieza 5, a las misma se le reconoce pleno valor probatorio y serán adminiculados en la parte motiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

Al respecto, a la audiencia de juicio comparecieron los médicos, a los fines de exponer sobre sus actuaciones:

DEBORA YOLANDA SALDIVIA ESCALONA venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.595.613, el cual fue debidamente juramentada y a las preguntas realizadas entre otras cosas respondió, que no conoce al demandante simplemente es un paciente. En el informe señala lo visto en placa realizada. No le hizo entrevista al demandante. Únicamente dejo constancia de lo que estaba plasmado en el estudio radiológico. Su única actuación fue el informe. No tiene vínculo familiar con las partes. No se considera enemiga del trabajador. No conoce a los representantes de la demandada. No tiene interés en el juicio. Pregunta la parte demandante y a las preguntas realizadas entre otras cosas respondió que el tiempo de duración para las lesiones señaladas en el informe no tiene una formación reciente. Las lesiones no son nuevas, tienen algunos meses. Nunca fue llamada por la empresa para realizar algún tipo de charla. En cuanto a las lesiones presentadas son muchas las circunstancias que pueden presentar una hernia discal. Pregunta la demandada y a las preguntas realizadas entre otras cosas respondió. La radiografía fue realizada antes de la intervención quirúrgica. Como especialista en radiología no le permiten hacer observaciones sobre el caso.-

BRIMELIA INES BARRETO DE LOPERA venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.316.865 el cual fue debidamente juramentada y a las preguntas realizadas entre otras cosas respondió, conoce al trabajador por ser su paciente en el Hospital Privado. En referencia a su informe, lo reconoce y manifiesta que no realizó un estudio social o laboral. El examen realizado es para-clínico, no conoce a los representantes de la demandada. No tiene participación social ni laboral. No participo en la cirugía. Fue llamada por los funcionarios de IPSASEL ni por la empresa a realizar ningún tipo de charlas. El padecimiento presentado por el trabajador tiene múltiples causas, peso del paciente, herencia familiar, etc. Es una patología generada por múltiples causa. La lesión puede ser progresiva. No disponían del historial médico del trabajador. Pregunta la parte demandante y a las preguntas realizadas entre otras cosas respondió los reposos suscritos son por dolores intensos, en el pre y post operatorio. No tiene una manera de medir cuanto es el dolor del paciente. La técnica que se uso para la operación fue boca arriba. La evolución es mayor. No se toco el nervio, el nervio se lesionó por lo que lesiono el disco. Pregunta la demandada y a las preguntas realizadas entre otras cosas respondió. No conoce a nadie que allá nacido con hernia discal. Cualquiera puede tener hernia discal. La degeneración discal la tiene todo los cuerpos humanos. Es parte del proceso normal de envejecimiento. Todas las profesiones pueden tener este tipo de lesión discal. En el caso del trabajador no puede determinar el origen de la lesión en la columna.-

YAJAIRA ELENA ALZURU RODRIGUEZ venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.730.965 el cual fue debidamente juramentada y a las preguntas realizadas entre otras cosas respondió, tiene como profesión medico fisiatra, todo lo que tiene que ver con rehabilitación , fue su paciente en el 2006 en el post-operatorio, no recordaba al trabajador pero revisó su historia. Reconoce el informe que realizo, es su firma. De acuerdo a los resultados que maneja mientras más discos estén afectados mayor es la lesión. No realizo ninguna investigación en cuanto al caso. Quien les cancela sus honorarios es . La recuperación del trabajador fue satisfactoria. Para el 2006 estaba recuperado de lo contrario debía cumplir rehabilitación en un ambulatorio. No sabe el oficio del trabajador. No tiene vínculo ni contacto con el trabajador ni con los representantes de la demandada. Pregunta la parte demandante y a las preguntas realizadas entre otras cosas respondió que sugiere el cambio de actividad laboral dependiendo de la patología que presente el paciente y lo que le manifieste el paciente. No puede emitir juicio ni opinión en cuanto al avance del paciente. No puede discapacitar a nadie. Señalo un cambio de actividad por lo que le expreso el paciente. Se hace la recomendación por que es un paciente operado. El medico laboral es el que lo evalúa. La indicación general de todo post operado es cumplir con ejercicios, actividad aeróbica, manejar bicicleta, etc. Pregunta la demandada y a las preguntas realizadas entre otras cosas respondió que se constato que lo que tenia al inicio el paciente fue superado. Al cumplir con el tratamiento se da de alta al paciente.-

OMAR RAFAEL HERNANDEZ CASTILLO venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.538.298, el cual fue debidamente juramentado y a las preguntas realizadas entre otras cosas respondió, no conoce la trabajador, es medico en radiología, en cuanto a su informe (folio 17), lo reconoce. Señala que es una resonancia magnética que se realiza por las curvaturas de la columna. Todos los discos tenían cambios. Ese informe fue el único estudio que le realizó al trabajador. No realizo ningún estudio social al trabajador. No conoce a los representantes de la demandada. Pregunta la parte demandante y a las preguntas realizadas entre otras cosas respondió que las lesiones presentadas se pueden producir en los seres humanos desde niños, este proceso se acentúa más desde los 30 años. No puede afirmar la fecha exacta de la lesión. En cuanto a las enfermedades presentadas por el trabajador generalmente acarrean discapacidad y mucho dolor. Pregunta la demandada y a las preguntas realizadas entre otras cosas respondió un disco degenerado no es normal y tiene mayor posibilidad de hernia junto a otras lesiones. Pueden estar todos los discos degenerados y no tener hernia.-

LUIS ALBERTO LINARES MATHEUS venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.426.488 el cual fue debidamente juramentado y a las preguntas realizadas entre otras cosas respondió, es medio ocupacional, conoció al trabajador el día de la consulta y una que otras vez, no conoce a los representantes de la demandada. No llegó referido por otro profesional de la medicina. En cuanto al informe que realizó lo reconoce. Realizó una consulta de asesoria e indicaciones para solicitar traslado. No se traslado a la empresa. Fue una consulta y los resultados debió tomarlos en consideración al medio ambiente de la empresa. El trabajador debe llevar dicho informe al medico de la empresa y este debe realizar al debida asesoria. Es profesional de la medicina desde el 2002. El informe se realiza en base a las lesiones que presentan los exámenes. La diabetes no tiene nada que ver con la columna. La intención de la elaboración del informe era la reubicación. Al momento de la reubicación se debe tomar en cuenta la diabetes, la tensión y el calor intenso, etc. Estuvo en al empresa a mediados del 2005 el demandante no estaba en al empresa. Estuvo visitando la empresa para un servicio de calderas. No tuvo nada que ver con el caso. Al momento de realizar el informe no estaba dirigido a la reintregacion a las calderas por cuanto no tenía las condiciones clínicas. Pregunta la parte demandante y a las preguntas realizadas entre otras cosas respondió que en el informe que se realizó fue en base a la planilla 1408 elaborada por la doctora Barreto por presentar un dolor crónico y en base al informe realizado por el cardiólogo. Las causales de las lesiones no se pueden especificar por cuanto no tiene un examen pre empleo. No realizó la histología del trabajador. En cuanto al análisis de riesgo marcado 1C folio 53 pieza 3, señala que tenia conocimiento de los riesgos de las calderas, cualquier trabajador se pone cerca de las calderas. Fue un asesor de la revisión realizada por seguridad industrial. Con el solo hecho de levantar, empujar, subir escaleras, calor extremo, ruido y vibraciones son factores multifactoriales que pueden originar lesiones en la columna. En 25 años realizando lo mismo pueden pasar todas las lesiones señaladas. De los estudios realizados se evidencia que no puede haber un orden de actividades para que se originen dichas lesiones. Uno de los pacientes que mejor ha quedado en opinión a la doctora Barreto es el señor ALIRIO PEREZ. Pregunta la demandada y a las preguntas realizadas entre otras cosas respondió. Es muy difícil que no tengan daños los trabajadores debido a sus tareas. Se retiro descontento de la empresa desde el punto de vista profesional por lo incomodo que se le hacia tratar a los pacientes.-

YOLANDA VERRATI SOTO, titular de la cédula de identidad Nº V-7.005.489, previa su juramentación, manifiesta entre otras cosas, que labora como médico ocupacional de INPSASEL desde hace 6 años, es profesora Universitaria, Coordinadora del post grado de Higiene y Seguridad, no conoce al actor como tal, no fue su paciente, en el año 2006 fue a la empresa a hacer la inspección en el puesto de trabajo pero el actor no estaba porque estaba de reposo, manifiesta que no evaluó médicamente al actor, que para las inspecciones se hacen solicitudes de investigación de orden del puesto de trabajo, mediante una orden de trabajo.

A las preguntas de la demandante manifiesta entre otras cosas que la orden de trabajo obedece a un trabajador atendido por el Inpsasel, se averigua el origen de la supuesta enfermedad ocupacional, se buscan los riesgos a los que está expuesto el trabajador. Manifiesta que se hizo evaluación al puesto de trabajo de calderos, que actividades realizaba, se hizo la calificación de los riesgos de cada actividad de acuerdo a lo que establece la OIT, y ello determina a qué riesgos está sometido el trabajador, se describen las actividades que hace día a día y se observa que riesgo disergonómicos tambien llamados inadecuaciones ergonómicas está expuesto el trabajador, que en la inspección del puesto de trabajo realizada se verificó que el mayor de los riesgos disergonómicos es subir y bajar escaleras con elevación de cargas, sacos de 25 a 30 Kg, en escaleras aéreas, pegadas a un tanque, tipo túnel abierto, es una actividad de máximo riesgo. Manifiesta que había otros riesgos que evidenciaron como el cierre de las válvulas tipo volante implica la labor en cuclillas y fuerza físicas en miembros superiores, se traslada por la columna vertebral es un riesgo doble por la adopción de una postura incomoda. Este riesgo puede generar trastornos músculo esquelético, en la columna y hombros mayormente. Manifiesta que se hace una metodología de observación de expertos, en el momento de la evaluación cuentan con un trabajador que la guiaba iba haciendo la actividad durante la visita, el area de caldera esta en un patio trasero, en un piso de piedra y algunas partes de cemento, ciertas partes techadas y otras no, hay varias válvulas, señala que las actividades que se realizan son variables, las hacían 1 vez al día, otras 2veces al día, otras 3 o 4 veces a la semana. Que en la investigación se observan el peso al que debe cargar el trabajador, la sudoración y el desgaste físico, todo esto se suma a los riesgos. Que en las inspecciones se piden documentos de seguridad como descripción del cargo, la morbilidad, notificación de riesgo, AST. Manifiesta que se le solicitó a la empresa la consignación de estos requisitos, pero al no tenerlos se le indicó que los consignaran directamente por el INPSASEL. Manifiesta que observó que la caldera no estaba en un sitio fresco, era un espacio cerrado, sin embargo señala que los trabajadores no estan permanentemente alli entran para realizar alguna medición, observó un nivel alto de ruido, aunque no era la orden de la inspección, fue observado sensorialmente, porque no se puede conversar normalmente en el sitio de trabajo hay que subir el tono de voz. Manifiesta que la evaluación del puesto de trabajo es un eslabón de la cadena que lleva a la certificación. Es todo.-

A las preguntas de la demandada manifiesta entre otras cosas que la persona que la guiaba e iba haciendo el trabajando no podía modificar postura aunque se le haya instruido porque al ejercer fuerza física de una válvula volante se hace de una sola forma, es una condición que se trata del equipo, de la herramienta que se maneja, lo que varía es la frecuencia. Es todo.-

Al respecto de dichas testimoniales se aprecian que coincide con la existencia de la enfermedad del actor y que se agrava con ocasión al trabajo, las cuales serán valoradas y adminiculadas con el resto del material probatorio. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

• Cursan del folio 70 al 148 pieza 3, copias certificadas de perfil de desempeño del actor en original de enero de 1994, control de formación de fechas 22 de noviembre de 2003, 25 de noviembre de 2003 y 05 de diciembre de 2003;26 de septiembre del año 2003 copias certificadas de evaluación realizada por el actor de fecha 09 de diciembre de 2004; copias de perfil del desempeño de fecha enero de 1994; copias de control de formación de fechas 22 de noviembre de 2003, 05 de diciembre de 2003, 26 de septiembre de 2003, del 20 de noviembre al 22 de noviembre del 2003, 19 de agosto de 2002, 09 de diciembre de 2004; original de evaluación de fecha 09 de diciembre de 2004; original de informe medico pre-empleo de fecha 16 de octubre de 1980 y constitución del Cómite de Higiene y Seguridad de fecha 14 de noviembre de 2007. Tales documentales fueron impugnadas, por la parte actora en la audiencia de juicio por no coincidir las fechas, la firma del actor es posterior y no recoge información respecto a lo observado por el Inpsasel cuando evaluó el puesto de trabajo del actor. La asistencia a la formación también fue impugnada porque no señala quien impartió los contenidos de los informes y la consideró incoherente y confusa, por la parte la demandada insistió en hacer valer las mismas porque la actora no atacó las mismas conforme lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fueron observaciones valorativas, y señala que dichas pruebas son pertinentes.

Al respecto observa la juzgadora que las documentales anteriores, evidencian el cumplimiento de algunos deberes formales de la demandada en materia de higiene y seguridad, además con relación al Comité se evidencia que el mismo se constituyó cuando el trabajador se encontraba de reposo. Por lo anterior se le otorga pleno valor a las documentales en el sentido ya expresado conforme el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

• Folio 149 pieza 3, ya fue valorado junto a las pruebas de la parte demandante.
• Del folio 150 al 154 pieza 3 cursan informe médico original realizado por el Dr. Domingo Rodríguez en su condición de médico cirujano de fecha 13 de abril de 2008, mediante la cual emite resumen de historia clínica del actor, igualmente del folio 165 al 181 de la pieza 3 se evidencian diversas constancias médicas originales de evaluaciones realizadas al actor desde el 29 de marzo de 2005 al 04 de julio de 2007, por otro lado del folio 10 al 62 de la pieza 4 se evidencian diversos informes médicos y exámenes médicos practicados al actor durante el tiempo en que se encontró de reposo. Todas las documentales anteriores emanan de terceros que no compareció a ratificar la misma conforme el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo tanto carece de valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

• Al folio 182 de la pieza 3 se evidencia certificado otorgado al actor por su participación en el curso sobre tratamiento de agua para sistemas de generación de vapor del 23 de enero, 21 de febrero y 28 de marzo de 2005 con una duración de 20 horas, emitidos por Nalco Venezuela. Tal documental no fue impugnada ni desconocida por lo que se le otorga pleno valor a sus dichos a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

• Folio 183 pieza 3, ya fue valorado junto a las pruebas de la parte demandante. ASI SE ESTABLECE.

• Del folio 184 al 199 de la pieza 3 y del 02 al 09 de la pieza 4 cursa inspección judicial realizada a solicitud del actor por el Juzgado del Municipio Moran Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 21 de febrero de 2008, en las instalaciones de la empresa NESTLE ubicada en la avenida Circunvalación entre calles 6 y 8 de la ciudad de El Tocuyo, Estado Lara. En tal inspección se observa que el tribunal dejó constancia de la ubicación del departamento técnico y área de servicios industriales, dejando constancia del recorrido del operador de caldera, asimismo, anexo a la inspección se acompaño un informe pericial elaborado por el ciudadano Severino Mejias, quien es TSU en Higiene y Seguridad Industrial. Sobre tal medio probatorio la demandada solicitó se desestime del proceso porque fue realizado en el 2008 y la relación culminó en el 2007 y la suspensión del actor fue en el 2005.

Al respecto, observa quien sentencia que efectivamente en la inspección se dejaron constancia de situaciones y hechos muy posteriores a la terminación de la relación, y en cuanto a las observaciones realizadas anexa a la inspección por el ciudadano Severino Mejias quien es TSU en Higiene y Seguridad Industrial se trata de conclusiones en las cuales no participo la demandada quien tampoco intervino en su nombramiento. Por lo anterior, tal documental se desecha no otorgándole valor probatorio. Así ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, efectuada la valoración probatoria del presente asunto pasa esta sentenciadora a pronunciarse sobre la procedencia o no de las denuncias manifestadas por los recurrentes.

En este sentido y a objeto de resumir los alegatos de la apelación tanto de la actora como de la demandada, considera quien juzga que la parte demandante recurrente centra su apelación en una series de vicios plasmados en la sentencia dictada por el Tribunal a-quo, entre los cuales denuncia la incongruencia negativa por declaración de improcedencia de la indemnización por despido injustificado, indemnización por secuelas, indemnización objetiva, la insuficiencia del monto condenado por daño moral, falta de pronunciamiento sobre el bono de alimentación e igualmente denuncia el silencio de pruebas.

Por su parte la representación de la parte demandada ataca la errónea valoración de las pruebas al establecer la procedencia de la indemnizaciones y responsabilidad subjetiva condenadas; ya que debe considerase la conducta responsable de la empresa, que debe tomarse como una atenuante en la cuantía.

Una vez ratificado lo anterior, pasa esta juzgadora a resolver el fondo del asunto planteado, considerando relevante señalar que el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho al trabajo y además obliga a todo patrono o patrona a garantizar a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuadas.

Asimismo, tal y como lo precisan la Ley Orgánica del Trabajo, así como la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, una enfermedad ocupacional es un estado patológico, por una parte, contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y por la otra, originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas, entre otras. Es por ello que para que una demanda por enfermedad ocupacional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, no como una relación de causalidad, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez a la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues ha sido esa la intención del Legislador.

Se establece así como elementos que deben concurrir a los fines de determinar la existencia de una enfermedad ocupacional: 1.- Que el trabajador presente una enfermedad contraída o que se haya agravado una enfermedad anterior; 2.- Que tal afección sea con ocasión a la prestación del servicio o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar; y 3.- Que se manifieste por una lesión orgánica, sea temporal o permanente.

En este sentido, establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio ambiente del Trabajo:

“Artículo 70: Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes (…)”.

Una vez establecida la existencia de una enfermedad ocupacionall, debe proceder el Tribunal a determinar cuáles de los conceptos recurridos son procedentes, y al efecto, debe observar que conforme lo ha establecido la Sala de Casación Social, resulta posible para un trabajador o sus causahabientes, incoar una acción por indemnización de daños materiales derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber:
1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono y conforme a lo establecido en el artículo 585 eiusdem, este régimen tiene una naturaleza supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, para aquellos casos en que el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio. 2) Las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) Las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica de derecho del trabajo, sino en el derecho común.

Al respecto, observa quien juzga que el actor inició su relación laboral en fecha 21 de octubre de 1980, desempeñándose en el cargo de operador de calderas, y que según sus alegatos en abril del 2005 le detectaron una hernia discal y al evaluarlo clínicamente para ser intervenido le descubrieron otras enfermedades ocupacionales, manteniéndose de reposo por su delicado estado de salud desde el 13 de abril de 2005 hasta el 17 de julio de 2005 y que en fecha 26 de agosto de 2005 fue intervenido quirúrgicamente y fue sometido a tratamiento médico por la complejidad de la lesión sufrida, prescribiéndole reposo desde el 26 de octubre de 2005 hasta el 05 de noviembre de 2006. En fecha 29 de diciembre de 2006 según certificación Nº 248/06 el INPSASEL declaro que tiene una Discapacidad Parcial Permanente, manteniéndose de reposo hasta 09 de abril del 2007, oportunidad en la cual la empresa decide suspender el pago de su salario, presentando reclamo ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 26 de marzo de 2008, en el cual incluía todos los conceptos y beneficios consecuencia de la relación laboral, reclamo éste al cual da contestación la demandada en fecha 21 de abril de 2008, presentando demanda la parte actora a este respecto en fecha 10 de febrero de 2009 ante los Tribunales Laborales, logrando la notificación en fecha 31 de marzo de 2009.

Luego del recorrido de las actuaciones del presente asunto, observa quien juzga:

PRIMERO: la indemnización por despido injustificado, establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, considera quien juzga que la empresa demandada mantuvo suspendida la relación laboral mientras estuvo de reposo el trabajador reclamante hasta la fecha que decide suspender el pago de su salario (09/04/2007), entendiéndose esta como la fecha de terminación de la relación laboral. El artículo 39 literal “b” del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la incapacidad o inhabilitación permanente del trabajador o trabajadora para la ejecución de sus funciones, es una causa de terminación de la relación laboral ajena a la voluntad de las partes, de manera que al haberse negado el despido, y evidenciándose la incapacidad declarada, tenemos que es esta la causa de la terminación de la relación laboral, por lo cual es improcedente el pago de la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ ESTABLECE.

En relación al bono de alimentación pretendido por la actora, el mismo no corresponde en virtud de que el trabajador señala en el libelo que la empresa entregó a los trabajadores un BONO DE COMPLEMENTO ALIMENTARIO a partir de Enero del 2007 hasta marzo del 2008, para la fecha el trabajador se encontraba de reposo, además la relación termina en abril del 2007, en tal caso solo le correspondería los meses de enero, febrero y marzo del año 2007; sin embargo no consta prueba de lo alegado por el trabajador, por lo que resulta improcedente tal concepto ASÍ ESTABLECE.

SEGUNDO: En cuanto a la indemnización por SECUELA proveniente de la enfermedad ocupacional, establecida en el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, advierte el Tribunal que del cúmulo probatorio aportado por las partes, no existe evidencia alguna de calificación por el Órgano competente (INPSASEL) de la existencia de secuelas producidas por la enfermedad ocupacional certificada; y en atención a ello se declara improcedente lo peticionado. ASÍ ESTABLECE.

TERCERO: Indemnización objetiva establecida en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, observa quien juzga que la misma resulta improcedente, toda vez que el actor se encontraba debidamente inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, considerando que la Teoría de la Responsabilidad Objetiva del empleador, establece al patrono la obligatoriedad de responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aún cuando no se haya materializado imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. Siendo ello así, para que prospere la reclamación del trabajador, bastaría que se demuestre el acaecimiento del infortunio de trabajo, y el grado de incapacidad sobrevenida sería el elemento relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. No obstante ello, conforme a lo preceptuado por el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el Organismo respectivo. En tal sentido, considera oportuno señalar esta sentenciadora, lo que ha dejado establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:
“(…) En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9 al 26 ejusdem (…)”.
(Sentencia N° 722 del 01 de Julio de 2004, Expediente 04-383, caso: José Gregorio Quintero Hernández vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, bajo la Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo).

Criterio reiterado en sentencia N° 0315 del 17 de Marzo de 2009, con Ponencia del Magistrado Dr. LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en el juicio que por indemnización de enfermedad profesional, lucro cesante, daño moral, daño emergente y cobro de diferencia de acreencias laborales, instauró la ciudadana YUVIRASOL JOSEFINA NARANJO ROJAS, contra la sociedad mercantil BLINDADOS CENTRO OCCIDENTE C.A. (BLINCOSA), que estableció:
“(…) Asimismo, por cuanto se evidencia del material probatorio cursante en autos que la trabajadora se encontraba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en lo que respecta a la responsabilidad objetiva, es dicho ente quien asume el cumplimiento de la misma (…)”

Por lo tanto, en el caso supuesto de que el trabajador padeciere una enfermedad ocupacional el responsable de la indemnización correspondiente no es el patrono, como lo alega el actor en su escrito libelar, sino el Seguro Social por encontrarse el Trabajador inscrito en este. ASÍ ESTABLECE.

CUARTO: Responsabilidad subjetiva establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), La responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en el referido texto legal, obliga al patrono a indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; por lo cual el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación el trabajador demuestre que el patrono conocía de las situaciones riesgosas.

En la causa que nos ocupa, considera esta Juzgadora que la misma no es procedente, toda vez que consta de las pruebas aportadas, que el patrono cumplió en gran parte con la normativa de higiene y seguridad industrial, evidenciándose que no está configurado el hecho ilícito, condición sine qua non para que el patrono sea condenado por responsabilidad subjetiva; entendiéndose doctrinaria y jurisprudencialmente que en materia de infortunios de trabajo (accidente o enfermedad), el hecho ilícito está configurado por cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho o inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho.

Se tiene en cuenta que la accionada ha mejorado sus condiciones de higiene y seguridad industrial; además de constar en el expediente recomendaciones e instrucciones emanada de la Dra. Yolanda Verrati, en su condición de Medico Ocupacional a través de la cual se evidencia el manejo de instrucciones para el área en que se desempeño el reclamante, aún cuando se dejó establecido que no consta que él haya sido notificado directamente porque se encontraba de reposo. En el mismo orden de ideas, en lo que atañe a la Responsabilidad Subjetiva, vale decir, la que depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la parte patronal directa, intermediaria o beneficiaria de la obra o contratante, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con la responsabilidad del tipo indicado, es menester que se dé en forma concatenada un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la culpa como causa de la consecuencia o daño. En análisis de la base triangular señalada, se observa en primer lugar, lo referente al Daño no hay discusión entre las partes en conflicto en la existencia de la enfermedad padecida por el actor, lumbalgia recurrente, hernia discal intervenida L5-S1, discopatia degenerativa, que ha derivado en Discapacidad Parcial y Permanente. En tal sentido, escapa del debate probatorio el daño como parte de los elementos necesarios para la determinación de la existencia de la responsabilidad subjetiva, y esto con independencia de la magnitud del daño y la cuantía en las peticionadas indemnizaciones derivadas del mismo. ASÍ ESTABLECE.

Señalado lo anterior, en segundo lugar, el establecimiento del Hecho Dañoso, respecto del cual se desprende de la Certificación que se trata de una lumbalgia recurrente, hernia discal intervenida L5-S1, discopatia degenerativa, vale decir, que si bien no se causó por efecto del trabajo, el mismo aportó o sumó para que se agravara, pero tomando en consideración la declaración de la dra. BRIMELIA INES BARRETO DE LOPERA, quien conoce al trabajador por ser su paciente en el Hospital Privado, expone:

“que el padecimiento presentado por el trabajador tiene múltiples causas, peso del paciente, herencia familiar, etc. Es una patología generada por múltiples causa. La lesión puede ser progresiva. No disponían del historial médico del trabajador. Pregunta la parte demandante y a las preguntas realizadas entre otras cosas respondió los reposos suscritos son por dolores intensos, en el pre y post operatorio. No tiene una manera de medir cuanto es el dolor del paciente. La técnica que se uso para la operación fue boca arriba. La evolución es mayor. No se toco el nervio, el nervio se lesionó por lo que lesiono el disco. Pregunta la demandada y a las preguntas realizadas entre otras cosas respondió. No conoce a nadie que allá nacido con hernia discal. Cualquiera puede tener hernia discal. La degeneración discal la tiene todo los cuerpos humanos. Es parte del proceso normal de envejecimiento. Todas las profesiones pueden tener este tipo de lesión discal. En el caso del trabajador no puede determinar el origen de la lesión en la columna.”-

Ante tal panorama no se aprecia el hecho dañoso de la empresa, la patología se agrava tomando en cuenta que la relación entre las partes se prolongó por más de 25 años de servicios, ocasionándose el desgaste que le ocurre a todo ser humano al transcurrir el tiempo. En cuanto a la Culpa es de notar, de una parte, que la demandada niega cualquier tipo de responsabilidad, pues afirma haber cumplido con todas las obligaciones pertinentes a las condiciones laborales. Al respecto, del análisis del material probatorio, se observa un cúmulo de documentales que se direccionan a favor de la afirmación de la patronal de que efectuó cuanto correspondía en cuanto a las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, tales como, notificación de riesgos y entrega de implementos de protección personal. Certificado de Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral, Control de asistencia a charlas de seguridad y salud ocupacional y ambiente, firmadas por el actor. De otra parte, Consultas, exámenes, evaluaciones, constancias de asistencias médicas. De igual forma la demandada cancelaba el salario al trabajador mientras se mantuvo suspendido por razones médicas, y así se mantuvo hasta el final de la relación laboral, por cuanto se cumplieron las 104 semanas o los 2 años de reposo que otorga la ley.
Así en efecto, no se aprecia un hecho o hechos que se traduzcan directamente en culpa de la demandada, vale decir, que su acción o su omisión se convierta en una responsabilidad subjetiva. Es decir, no se observa actuación u omisión alguna que haya podido derivar en la ocurrencia de enfermedad.
Así a juicio de esta Administradora de Justicia, no ha quedado demostrada en la presente causa responsabilidad subjetiva, ASÍ ESTABLECE.

Ahora bien establecido lo pertinente a la responsabilidad objetiva y la subjetiva, es menester revisar los conceptos peticionados, pues como antes se indicó un mismo hecho como lo es la ocurrencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, en nuestro ordenamiento jurídico puede ser objeto de indemnización a través de diferentes cuerpos normativo, que según el caso, emanaran de la responsabilidad objetiva o de la subjetiva.

QUINTO: Daño moral considera quien juzga que en cuanto a la importancia del daño, que tal y como fue establecido supra el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, que el trabajador padece una discapacidad parcial permanente determinada en un 50% de pérdida de capacidad, observa quien juzga que la juez A-quo, luego de la valoración de los medios de pruebas y atendiendo a las directrices emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, Sentencia Hilados Flexilón, C.A. procede a efectuar su estimación, observando entre otras cosas los siguientes parámetros: la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico, el grado de culpabilidad de la accionada, la conducta o participación de la víctima en el accidente, el grado de educación y cultura del reclamante y posición social y económica del mismo, la capacidad económica de la parte accionada, los posibles atenuantes a favor de la misma, el tipo de retribución satisfactoria,; en consecuencia de ello, considera quien juzga que la estimación se encuentra ajustada tanto a las disposiciones legales como jurisprudenciales , motivo por el cual debe ser confirmada la estimación por dicho concepto. ASÍ ESTABLECE.

Conforme a lo antes expuesto es forzoso para este juzgador declarar SIN LUGAR LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por ambas partes y en consecuencia se CONFIRMA con modificaciones la sentencia recurrida en los términos aquí establecidos.

En base a lo anterior se reproduce parcialmente la sentencia recurrida, a los fines de visualizar los conceptos confirmados y los no recurridos que fueron condenados por el Juzgado de Primera Instancia y no modificados por la presente sentencia:

… Con la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo promulgada en fecha 26 de julio de 2005, la prescripción se computa desde la fecha de certificación o del establecimiento del grado de discapacidad, por lo que en este asunto, al determinarse la discapacidad por acto administrativo del 26 de diciembre de 2006, en la investigación iniciada en ese mismo año, presentada la demanda en mayo de 2009, debe declararse sin lugar la excepción propuesta porque no había transcurrido el lapso de cinco (5) años previsto en la mencionada Ley…

De las actas que conforman el presente asunto, se observa al folio 58 de la primera pieza, cuenta individual del asegurado extraída de la página Web del organismo de la seguridad social, la cual no fue impugnada y se le otorga pleno valor probatorio, que evidencia la inscripción en el Seguro Social del trabajador al momento del accidente sufrido, por lo que se declara sin lugar la indemnización pretendida, según lo dispuesto en el Artículo 576 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así establece.

Entonces, visto el acto administrativo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de fecha 26 de diciembre de 2006 (momento en el cual se encontraba vigente la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio 2005), debiendo tomarse las indemnizaciones establecidas en dicha norma y no en la anterior; y ese acto administrativo no se atacó en vía contenciosa y está definitivamente firme, por lo que se declara con lugar el pago de la secuela demandada en la cantidad de Bs. 44.982,00, de conformidad con el Artículo 130 de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Para este Juzgador resulta evidente el dolor sufrido por el trabajador en el momento del accidente, así como las secuelas generadas, pero no se demostró en autos algún daño psicológico, por lo que condena a la demandada a pagar la cantidad de Bs. 40.000,00 por concepto de daño moral.

4.- Respecto a los daños físicos y lucro cesante, la demandante reclama el pago de Bs. 300.000,00, a razón del traumático accidente sufrido que generó una serie de secuelas, intervenciones quirúrgicas y enfermedades derivadas, que lo imposibilitaron total y permanentemente a realizar cualquier actividad laboral en su vida cotidiana.

De las probanzas consignadas en autos, quien juzga no evidencia que se haya demostrado suficientemente su entidad, carga de la prueba que correspondía al actor conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se declara sin lugar lo pretendido.

5.- En cuanto al pago del descanso obligatorio, la parte actora manifiesta que durante toda la relación de trabajo, no disfrutó del descanso durante la jornada diaria establecido en el Artículo 205 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por tratarse de un concepto extraordinario, debía demostrar el actor su afirmación, lo cual no realizó. Ahora bien, al no constar en autos pruebas que determine que el trabajador no disfrutó su descanso en la jornada diaria durante toda la relación de trabajo, se declara sin lugar lo pretendido, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Se condena el pago de los intereses de la prestación de antigüedad mensual, que deberá cuantificar el Juez de la Ejecución cuando se declare definitivamente firme la condena, con base en el promedio de la tasa activa, así como el que corresponde a los días adicionales.

Se ordena el cálculo de los intereses moratorios respecto a las indemnizaciones de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y prestaciones sociales, calculados sobre la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela sin posibilidad de capitalización desde la fecha de certificación del accidente.

Igualmente, se ordena la corrección monetaria, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia desde la fecha de notificación de la demandada, excepto sobre el daño moral condenado.

Los intereses moratorios y el ajuste inflacionario sobre lo condenado por daño moral se cuantificarán a partir de la declaratoria de definitiva firmeza de ésta decisión.

La liquidación de los intereses moratorios y del ajuste por inflación lo hará el Juez de la Ejecución conforme a las instrucciones indicadas y lo que establezca la Ley.

IV
D E C I S I O N

Visto lo anterior, es forzoso para este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declarar: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, 27 de marzo del año 2012 y SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandada, en fecha 28 de marzo del año 2012, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 21 de marzo del año 2012.

En consecuencia se CONFIRMA con modificaciones la sentencia recurrida en los términos aquí establecidos.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo y conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los dieciocho (18) días del mes de Septiembre del año dos mil doce (2012)

Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ

ABG. MÓNICA QUINTERO

EL SECRETARIO,

ABG. DIMAS RODRÍGUEZ

En igual fecha y siendo las 2:30 p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
EL SECRETARIO,

ABG. DIMAS RODRÍGUEZ

MQ/ JG