REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE SUPERIOR L.O.P.N.A.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES CORTE SUPERIOR Caracas, 7 de septiembre de 2012. 202° y 153° RESOLUCIÓN N° 1499 EXPEDIENTE N° 1Aa 931-12 JUEZ PONENTE: LUZMILA PEÑA CONTRERAS ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de junio de 2012, por ciudadano JIMMY CENTENO, Defensor Público Décimo Tercero Nº 13 del Área Metropolitana de Caracas, en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, a favor del Imputado (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación fecha 30 de mayo de 2012, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante el cual se declara sin lugar la Acción de Nulidad contra el acto y Acta de Aprehensión. VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 1493 de fecha 23 de agosto de 2012, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. I DEL RECURSO DE APELACIÓN El abogado, Jimmy Centeno, Defensor Público Décimo Tercero (13°) del Área Metropolitana de Caracas en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, interpuso recurso de apelación en contra la decisión dictada en audiencia de presentación, celebrada en fecha 30 de mayo de 2012, por el juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 9, de esta sección, en el escrito plantea dos denuncias, la primera fue declarada inadmisible en la resolución No.1493 de fecha 23 de agosto de 2012.La segunda denuncia la hizo en los siguientes términos: “.Durante la celebración de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, la Defensa incoó la Acción de Nulidad contra el acto y Acta de Aprehensión, en virtud de que a la presunta droga incautada no se le practicó ninguna Prueba de oríentación por parte de los funcionarios expertos que deben dejar constancia en un acta diferente al Acta de Aprehensión, del peso atribuido a la droga y el método científico o de orientación aplicada a la misma, tal Acción de Nulidad no fue decidida por el Tribunal en su sentencia de fecha 30 de Mayo de 2012, y es el caso, Ciudadanos Magistrados, que el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas…//…Al no referirse en nada sobre esta Nulidad por cuanto no se presento ninguna Prueba de Orientación que demuestre que otro funcionario especializado hayan dejado constancia del peso y el Método Probatorio aplicado a la sustancia para determinar su naturaleza nos encontramos que la sentencia apelada contiene el vicio de indefensión y como se sabe la Garantía y el Derecho a la defensa es inviolable en todo estado y grado del proceso también es violatoria del Principio Dispositivo que establece que el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos sin sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.” “…Por los argumentos de hecho y de derecho expresados solicito que se declare con lugar el presente Recurso de Apelación y que se ordene la Libertad de mi defendido.” CAPITULO III PETITORIO El abogado defensor solicito que se declare con lugar el Recurso de apelación y que se le ordene la libertad a su defendido. II DE LA CONTESTACIÓN Por parte, la Fiscal auxiliar 111º, Belkis Valecillos del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, no interpuso escrito de contestación. III RECURRIDA En fecha 30 de mayo de 2012, encontrándose el juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de la sección adolescente de guardia; en Audiencia de Presentación, la jueza de ese despacho emite los siguientes pronunciamientos: “.la ciudadana Jueza de este Despacho, toma la palabra y expone: …//…, emite el siguiente pronunciamiento: PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud reamada por la defensa del imputado, en el sentido de que se acuerde la .nulidad del Acta Policial de Aprehensión, ello con fundamento en los artículos 190 y 191, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en su decir, se violento el debido proceso y el derecho a la defensa, …//…ambos son contestes en afirmar que vieron cuando los funcionarios policiales le incautaron al imputado en la mano una bolsa plástica con pedazo de presunta droga, que es precisamente lo que afirman los funcionarios policiales en el acta policial de aprehensión, cuando señalan: “(…) el OFICIAL CAMPILLO LARRY, le realiza una revisión física y corporal de su vestimenta, (...) logrando incautarle de la mano izquierda: UNA BOLSA, ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TREINTA Y SIETE (37) PEDAZOS DE UNA SUSTANCIA COMPACTA, DE COLOR MARFIL, DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COMUNMENTE COMO CRACK (...) ”…//…considera esta Juzgadora, que la forma en que fue redactada dicha acta policial de aprehensión en nada violenta ninguna disposición constitucional o legal, por cuanto lo importante es que los funcionarios policiales señalen e identifiquen a las personas que presenciaron la actuación policial, y se les tome la declaración que estos realicen al respecto; además al imputado se le incauto 37 pedazos de presunta droga denominada crack, la cual presenta su Registro de Cadena de Custodia, es por ello que se declara sin lugar la solicitud de nulidad esgrimida por la defensa del imputado. “.. PRIMERO:...//…este Tribunal en principio ACOGE LA PRECALIFICACIÓN por los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, dejando a salvo el cambio de calificación que pueda surgir en el transcurso de las investigaciones. SEGUNDO: Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar se acuerda que, la presente investigación se siga por vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por remisión expresa del artículo 537 de la Ley especial que nos rige, ya que se hace necesario otorgar al Fiscal del Ministerio Público y a la Defensa un tiempo prudencial para la obtención de elementos suficientes para la presentación del correspondiente acto conclusivo, acogiéndose de esta manera los pedimentos realizados en esta audiencia tanto por la Defensa como por el Ministerio Público. TERCERO: en consecuencia se le impone al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), las Medidas Cautelares establecidas en el Artículo 582 literales “g” y “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas Niños y Adolescentes, consistiendo la primera de ellas, en la presentación de dos (2) fiadores, que devenguen una cantidad igual o superior a las setenta (70) unidades tributarias, y una vez constituida la fianza, deberá presentarse ante la Oficina de Presentaciones que lleva éste Palacio de Justicia cada ocho (08) días…//…debe concluirse que la medida cautelar impuesta es proporcional con el hecho imputado, pues sólo con ésta podrían garantizarse las resultas del proceso. Sobre el particular se ha pronunciado la Corte Superior de Adolescentes, que ha dispuesto que, para la aplicación de medidas cautelares se requiere la presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté evidentemente prescrita (Fumus comissi delicti), indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum in mora), la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad), y la entidad del riesgo, de lo cual dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción (Resolución N° 389, de fecha 14 de septiembre de 2004)..//..CUARTO: Se designa provisionalmente como sitio de reclusión la Policía de Caracas en virtud de que en los actuales momentos las Casa de Formación Social Integral Ciudad Caracas y Coche no están recibiendo nuevos ingresos IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Examinado como han sido por esta Alzada el escrito interpuesto por el abogado defensor en relación a la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal y Sección Adolescente en fecha 30 de mayo de 2012, en la que fue otorgada al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) la medida cautelar contenida en el artículo 582 literal “g” y “c” de la ley especial, al ser imputado de la comisión del delito de trafico en la modalidad de ocultamiento. Aún cuando, las decisión objeto de impugnación fue el otorgamiento de las medidas cautelares y estas son inapelables por no encentrarse contenida entre las causales de impugnabilidad objetivas del artículo 608 de la Ley especial. Sin embargo, en aras de responder la nulidad interpuesta por la defensa, en la que solicita la nulidad del acto y acta de aprehensión bajo el argumento "de que la presunta droga incautada no se le practico ninguna prueba de orientación por parte de los funcionarios expertos que deben dejar constancia en un acta diferente al acta de aprehensión" y que la nulidad no fue decidida por el Tribunal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Luisa Estela Morales en fecha 15 de febrero de 2011 señaló que: ...las nulidades no concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituye un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales, todas vez que a través de las nulidades es posible alegar la inobservancias o violación de derecho y garantías constitucionales…” Es por lo que esta alzada procede a conocer el recurso nulidad interpuesto por la defensa. Se evidencia de la decisión de la a quo, en el punto previo dictado para dar respuesta a la solicitud, la negativa de nulidad y los argumento explanados justifican las razones que la llevaron a decidir y señaló lo siguiente: “PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud reamada por la defensa del imputado, en el sentido de que se acuerde la .nulidad del Acta Policial de Aprehensión, ello con fundamento en los artículos 190 y 191, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en su decir, se violento el debido proceso y el derecho a la defensa, …//…ambos son contestes en afirmar que vieron cuando los funcionarios policiales le incautaron al imputado en la mano una bolsa plástica con pedazo de presunta droga, que es precisamente lo que afirman los funcionarios policiales en el acta policial de aprehensión, cuando señalan: “(…) el OFICIAL CAMPILLO LARRY, le realiza una revisión física y corporal de su vestimenta, (...) logrando incautarle de la mano izquierda: UNA BOLSA, ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TREINTA Y SIETE (37) PEDAZOS DE UNA SUSTANCIA COMPACTA, DE COLOR MARFIL, DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COMUNMENTE COMO CRACK..//.. además al imputado se le incauto 37 pedazos de presunta droga denominada crack, la cual presenta su Registro de Cadena de Custodia, es por ello que se declara sin lugar la solicitud de nulidad esgrimida por la defensa del imputado.” El recurrente señala que la a quo no decidió la nulidad, en virtud que no decidió sobre la falta de la prueba de orientación, sin embargo, de los argumentos explanados su conjunto, del razonamiento realizado se deduce que la a quo justifica las razones que la llevaron a tomar la decisión y declarar sin lugar la nulidad, se observa de las actas que la sustancia incautada al adolescente imputado presuntamente es droga debido a la forma de presentación del objeto incautado al joven, “37 pedazo compacto, color marfil contenidas en una bolsa de material sintético,” aunado la actitud sospechosa del adolescente, el elemento subjetivo de la imputación es precisamente la actitud sospechosa del agente, en el caso concreto quedo establecido en las actas la referida actitud. En ese orden de ideas, señala Olmedo, jurista argentino que “… el juez debe acercarse a la realidad de ese hecho en cuanto posible en función de las constancias primigenias de autos, y además obtener de ellas el elemento subjetivo de la imputación consistente tan sólo en una sospecha de participación, es decir, limitándose a lo fáctico de ese elemento subjetivo, No es indispensable considerar las otras circunstancias excluyentes o modificadoras de la responsabilidad penal.”subrayado nuestro. En ese orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 2465 de fecha 15 de octubre de 2002 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, dejo sentado lo siguiente: “ .. no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a pretensión de las partes en juicio y no sobre los meros alegatos de la defensa de esas mismas pretensiones, puesto que esta últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los limites de la controversia …/ Finalmente debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamiento de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado.” subrayado nuestro. Siendo la pretensión del recurrente la declaratoria con lugar de nulidad, la cual fue negada por la a quo, que en su conjunto reflejan la racionalidad de la motivación, que en esta etapa no se requiere que sea exhaustiva y así aunada la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Rondón Haz en fecha 14 de abril de 2005 señala: "Si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no puede serle exigida las misma condiciones o características de exhautividad que corresponden a otros pronunciamiento, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el juicio Oral” Ahora bien, en relación a la calificación jurídica dada a los hechos sobre la base de la sustancia incautada, es obvio, que esta calificación jurídica en esta etapa incipiente del proceso, es provisional ya que las investigaciones apenas comienzan y al finalizar éstas podría ratificarse o variar, dependiendo de la actividad propia del imputado o su defensor, conforme lo establecido en el artículo 305 del texto penal adjetivo, relativo al proposición de diligencias para el esclarecimiento de los hechos y de la investigación realizada por el Ministerio Público. La imputación se fundamenta en elementos de convicción y es la conclusión de la investigación, si concluye con la acusación, es la que va arrojar una primera calificación jurídica, ya que la dada en la audiencia de presentación es un precalificación, sustentada en los elementos de convicción obtenidos en esta etapa inicial. También la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictado jurisprudencia al respecto y en fecha 14 de diciembre de 2006 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchan, señaló: "En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad." Así pues la calificación jurídica que estableció el tribunal de Control sobre los hechos que iniciaron el proceso no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto dictar las medidas cautelares contenida en los literal “g” y “c” del artículo 582 de la Ley Especial. Observa también esta alzada, de la revisión de las actas que conforman la causa que la a quo, fundamenta su decisión en el acta policial de aprehensión suscrita por los órganos policiales de investigación en presencia de dos testigos quienes señalaron: “ambos son contestes en afirmar que vieron cuando los funcionarios policiales le incautaron al imputado en la mano una bolsa plástica con pedazo de presunta droga, que es precisamente lo que afirman los funcionarios policiales en el acta policial de aprehensión” también forma parte del argumento la declaración de los testigos quienes afirman “ que vieron cuando los funcionarios policiales le incautaron al imputado en la mano una bolsa plástica con pedazo de presunta droga, que es precisamente lo que afirman los funcionarios policiales en el acta policial de aprehensión.” Por otro lado, en esta etapa procesal corresponde al fiscal en representación del Ministerio Público dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “El Ministerio Público cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción público, dispondrá de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, contadas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás participes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.” La norma trascrita permite evidenciar que el fiscal del Ministerio Público dirige la fase preparatoria es a quien corresponde ejercer las acciones tendente a la demostración de del hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y entre sus obligaciones esta practicar cualquier tipo de prueba o experticia que sirva para fundar el acto conclusivo y siendo en el caso concreto la experticia es prueba necesaria para concluir con la investigación, de tal manera que la ausencia de la prueba en la audiencia de presentación no es fundamento para declarar con lugar la solicitud y la libertad plena solicitada. Y ASI SE DECIDE. Por las razones precedentes expuestas, concluye esta Alzada que, la decisión mediante la cual se decretan la negativa de nulidad solicitada, se encuentra conforme a derecho que la hacen procedente, razón por la cual se declarara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la defensa. Y así se decide. V DISPOSITIVO Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: PRIMERO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado, JIMMY CENTENO en su condición como Defensor Público N° 13º de Adolescentes en la causa seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). SEGUNDO: Ratifica la decisión dictada en fecha 30 de mayo de 2012 por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante se decretaron las medidas cautelares contentiva en el artículo 582 literales “c” y “g” al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) por cuanto se encuentra conforma a derecho. Regístrese, publíquese y notifíquese. La Juez Presidente, MARIA ELENA GARCÍA PRÜ Las Jueces, YAJAIRA MORA BRAVO LUZMILA PEÑA CONTRERAS Ponente La Secretaria, JUANA VELANDIA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria, JUANA VELANDIA CAUSA 1Aa 931 -12 LPC/ MEGP/ YMB