TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 28 de septiembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO: AH12-X-2011-000012

PARTE ACTORA: YORGETTEH VECCHIETTI COLMENARES, venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-12.686.931.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RICARDO ARTURO NAVARRO URBAEZ, GUSTAVO RAFAEL NAVARRO SANCHEZ Y LILIA NOHEMI ZORIANO TREJO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 21.085, 115498 y 131.643, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CONSTRUCTORA REJICA, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 8 de mayo de 1985, inserta bajo el No. 5, Tomo 26-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LEANDRO CAPPUCCIO, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 43.913.

MOTIVO: OPOSICIÓN A LA MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR.

- I -
SÍNTESIS DEL PROCESO
Este proceso se inició mediante demanda de cumplimiento de contrato de opción de compraventa, incoada por la ciudadana YORGETTEH VECCHIETTI COLMENARES, en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA REGICA, C.A. Dicha demanda fue admitida en fecha 10 de marzo de 2010.
Posteriormente, este tribunal en esa misma fecha decretó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre el bien objeto del contrato cuyo cumplimiento se demanda.
En fecha 11 de junio e 2010, la parte demandada se dio por citada en la presente causa. Adicionalmente, en fecha 23 de mayo de 2012, la parte demandada se opuso a la medida preventiva de prohibición de enajenar decretada.

- II –
ALEGATOS DE LAS PARTES
En síntesis, como hechos constitutivos de la oposición formulada, se afirma en el escrito contentivo de la misma lo siguiente:
• Que “…la parte actora no probó la certeza de los argumentos esgrimidos, mas aun cuando de la acumulación de los expedientes realizada por este tribunal se desprende con meridiana claridad que ambas partes sometieron (sic) sendas demandas por ante este despacho en la cual de las simples exposiciones hechas por sus apoderados se entiende que existen causas de ambas partes suficientemente justificadas para ser dirimidas por esta instancia por lo que de la simple introducción de la demanda por parte de la actora no puede generar presunción grave del derecho reclamado ya que el mismo pertenece a la sentencia definitiva sobre todo cuando ambas partes intentaron hacer valer sus derechos por la vía jurisdiccional”.
• Que el decreto de la medida adolece de un vicio de incongruencia por cuanto en la decisión se lee: “Ahora bien, por cuanto de la revisión de los documentos acompañados a la demanda no se desprende la presunción grave del derecho que se reclama, se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien inmueble…”

Ahora bien, respecto de la presente incidencia la parte actora no presentó ningún escrito tendente a contradecir las aseveraciones de la demandada.
-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vencida la oportunidad para decidir la presente incidencia este tribunal lo hace atendiendo a las siguientes consideraciones:
De una lectura del escrito contentivo de la oposición formulada se desprende como primer fundamento de la misma, que la parte actora no probó sus argumentos, por lo que no se puede deducir la presunción grave del derecho reclamado por cuanto tal circunstancia pertenece a la sentencia definitiva.
De tal manera que, el pilar fundamental de la materia cautelar está contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, los cuales deben verificarse de modo necesariamente concurrente, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
El poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, todo lo cual se analizó en el caso de marras en una primera revisión, no definitiva, de los alegatos y pruebas ofrecidos por el actor, junto al libelo de la demanda.
Es así como en el caso de marras, fue decretada medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre la base de un juicio provisional y por cuanto de un primer análisis de los alegatos y probanzas acompañadas al libelo de la demanda, este Tribunal consideró que el derecho alegado en la demanda tenía apariencia de verosimilitud.
Sobre el carácter provisional de este primer juicio o análisis del tema cautelar, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalidad (...), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función” (Calamandrei, Piero: Providencias cautelares, Ed. Bibliográfica argentina, Buenos Aires, 1984, pp.75-76).

Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“(...) Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
(...) En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
(...)
II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
(...)
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).
(...)
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). (Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
(...)
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.”
En el presente caso, acogiendo las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales anteriormente citadas, consideró este Juzgador que, de un primer examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda, pudo inferirse inicialmente que la presunción de buen derecho se encontraba -al menos en apariencia- presente en el caso bajo análisis. Lo anterior, habida cuenta que la parte actora aportó material probatorio del que pudo colegirse la verosimilitud del derecho reclamado en la demanda, y de cuyo estudio preliminar este Juzgador pudo concluir hipotéticamente y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, que el derecho invocado aparentaba tener asidero y fundamento jurídico.
Adicional a lo anterior, observa este Tribunal que la naturaleza de las medidas preventivas se encuentra inseparablemente vinculada a su naturaleza provisional, mutable e instrumental. Sobre este particular, en comunión con la escuela procesal clásica italiana, se ha pronunciado la el autor Ricardo Henríquez La Roche, en los comentarios al vigente Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

“La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de su efecto, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual (si me permite el símil) que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor para hacer más fácil su camino. La providencia–instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos extraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei (...) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.”

Así pues, siendo que las medidas preventivas se decretan sobre la base de la verosimilud del caso, así como del instrumento fundamental que origina la pretensión que se demanda, es evidente, que al inicio del proceso, al no haber transcurrido en su totalidad la fase de cognición en la cual el juez va obtener los elementos de convicción que determinan la voluntad concreta de ley aplicable al caso, no se puede tener certeza probatoria de los hechos que sustentan la pretensión del juicio, por lo cual el carácter preventivo y provisional de la medida, adquiere un importante valor procesal, toda vez que existe la posibilidad de retrotraer sus efectos en caso de una eventual sentencia desfavorable para el actor. Así pues, al haberse demostrado que existe una obligación derivada de un título, el cual en el presente caso es un contrato de opción de compraventa, el cual hace presumir la existencia del derecho deducido en el proceso, cumpliéndose de esta manera el primer requisito de procedencia para las medidas preventivas contemplado en la ley adjetiva civil.
Asimismo, siendo que el objeto del contrato se circunscribe a la compraventa de un inmueble, resulta pertinente interrumpir cualquier acto de enajenación y gravamen, sobre el mismo, que pueda entorpecer la ejecución de una eventual sentencia favorable, constituyendo un riesgo manifiesto a que quede ilusoria la ejecución del fallo, segundo requisito necesario para la procedencia de la medida cautelar en el presente caso.
Como segundo fundamento de la oposición formulada, la parte demandada arguye que existe vicio de incongruencia en el decreto de la medida en virtud de que la misma establece lo siguiente:
“Ahora bien, el Tribunal por cuanto de la revisión de los documentos acompañados a la demanda, no se desprende la presunción grave del derecho que se reclama, se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien inmueble…”

En efecto, luego de una revisión de la transcrita resolución, este sentenciador pudo verificar que la existencia de un error material involuntario por parte de este tribunal consistente en la escritura de “no se desprende”, en vez de “se desprende”, lo cual concuerda mas con la motivación expuesta y concebida a los efectos de acordar la medida solicitada, máxime cuando se ordenó oficiar al Registro Público correspondiente, en consecuencia, lo que la demandada califica de vicio de incongruencia no es mas que un error de redacción, que no modifica la voluntad concreta de ley plasmada en la motivación del decreto de la medida acordada.
En conclusión, como quiera que en el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar proferido por este juzgado, se determinó que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, mal podría este sentenciador declarar procedente la oposición formulada, toda vez que la parte demandada no desvirtuó la existencia del fumus boni juris y el periculum in mora, a través de los medios consagrados en la ley.
En consecuencia, en virtud de los argumentos fácticos y jurídicos precedentemente explanados en esta decisión este sentenciador debe necesariamente declarar improcedente la oposición formulada por la parte demandada. Así se decide.
-IV-
DISPOSITIVA

En razón de todos los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar formulada por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA REJICA.
Se condena en costas a la parte demandada respecto de la presente incidencia.
Regístrese y Publíquese. Notifíquese a las partes. Déjese copia certificada de la presente decisión en la sede del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012).
EL JUEZ,

LUIS RODOLFO HERRERA GONZÁLEZ
LA SECRETARIA

MARIA GABRIA HERNÁNDEZ RUZ

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las________.-

LA SECRETARIA,

LRHG/AJR